SL280-2024 — Corte Suprema

SL280-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 153 de 1887Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - Es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, quien debe asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS, dada su condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues no demostró que la liquidación obligatoria de esta última fue ocasionada por causas diferentes a su proceder -el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no estaba llamado a responder subsidiariamente por las condenas impuestas- Tesis: «[...], la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican: [...] Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente: [...] De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: "No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente". Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256-2019, se precisó: "Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario". Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: "16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante". Por todo lo expuesto, el Tribunal, no se equivocó al establecer la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite. En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -situación de liquidación obligatoria de la de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el Decreto 1887 de 1994, no prevé la responsabilidad compartida entre trabajador y empleador, frente al pago del título pensional, sino que se impone el pago total de la obligación a este último- Tesis: «[...], de entrada, debe decirse que la razón está de lado del demandante, pues como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se disponga, como lo hizo el fallador de segundo grado, que el demandante responda por los aportes que en vigencia de la relación laboral el empleador le debió descontar. Al punto es preciso señalar, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir una porción de este; lo que contempla es la obligación del “empleador” de pagar “la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”; así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL2868-2023, lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se prevé la responsabilidad compartida entre trabajador y empleador, frente al pago del título pensional, sino que se impone el pago total de la obligación a este último. Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, en la que se indicó: "[...] Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". Así las cosas, los cargos segundo y tercero subsidiarios propuestos por la pasiva, no pueden prosperar, pues, en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por aquel debido a la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café. En consecuencia, los ataques subsidiarios formulados por la pasiva se rechazan. En coherencia con lo antes definido, el cargo del demandante es fundado y, por tanto, se casará la sentencia recurrida, solo en cuanto le impuso al trabajador asumir un porcentaje del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación y pago de aportes durante la prestación de sus servicios entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990, pues el 100% le corresponde al empleador y no como se dijo en un aparte del numeral primero de la sentencia del Tribunal, que adicionó la del juez, facultándolo, equivocadamente, “para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial”, y no la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario que formuló el demandante por haber prosperado su acusación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Frente a la casación que propuso la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a ella se le impondrá el pago de las costas y a favor de los opositores Colpensiones y la demandante, por partes iguales. Fíjense como agencias en derecho la suma de $11.800.000, cantidad que debe incluirse en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Así las cosas, habría que emitir la sentencia de instancia que en derecho correspondiera, sin embargo, advierte la Sala que a través de correo electrónico fechado 1 de agosto de 2022 el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, allegó ante esta corporación documentos que afirma, dan cuenta del cumplimiento de un fallo de tutela relativo “al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.”. En particular se refiere al correo electrónico de fecha 23 de agosto de 2021, mediante el cual dicha Federación comunica a La Fiduprevisora S. A. de un giro realizado en esa calenda “vía sebra” por valor de $251.491.413 como consecuencia de lo ordenado en la acción de tutela radicado 2016-2189, a raíz del incidente de desacato promovido y lo solicitado por dicha fiduciaria desde el mes de junio anterior, a efectos de que se procediera con el pago del respectivo cálculo actuarial, el que también anexa, antes del día 31 de ese mismo mes y año, sin efectuar solicitud alguna. Por tanto, y para mejor proveer, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a: [...]». CONSIDERACIONES I: Mientras que, para el sentenciador plural, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria de la obligación pensional consistente en el pago del cálculo actuarial a favor del actor, siempre que Fiduciaria La Previsora S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones; para la mencionada condenada ello no es procedente en la medida que tan solo es mandataria de la Nación, persona jurídica a quien le corresponde asumir la carga impuesta. Atendiendo a la vía por la que se dirige el ataque, no es objeto de discusión que Yecid Hernández González laboró para la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991 y que fue afiliado al entonces ISS a partir del 29 de agosto de 1990, fecha desde la cual se efectuaron los aportes correspondientes a pensión. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al establecer que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, pues en decir de la recurrente, tal obligación se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella, y no de ella, en tanto no tenía la calidad de sociedad matriz. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican: ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256-2019, se precisó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal, no se equivocó al establecer la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Ha de comenzar la Sala por precisar que, si bien en la demanda de casación formulada por la actora, se denuncia la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando ha debido ser la de su interpretación errónea; lo cierto es que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que, a juicio de la censura, no fueron tenidas en cuenta por el colegiado, por lo que el reproche de orden técnico es viable de ser superado y por ende, es dable abordar el estudio de fondo de la acusación. Así las cosas, el problema jurídico que convoca a la Sala se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al no imponer a la empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió la alzada, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son proporcionales entre ambos; y consecuencialmente, si es dable facultar al empleador para obtener el reembolso del aporte que le incumbiría al trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial. Pues bien, de entrada, debe decirse que la razón está de lado del demandante, pues como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se disponga, como lo hizo el fallador de segundo grado, que el demandante responda por los aportes que en vigencia de la relación laboral el empleador le debió descontar. Al punto es preciso señalar, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir una porción de este; lo que contempla es la obligación del «empleador» de pagar «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL2868-2023, lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se prevé la responsabilidad compartida entre trabajador y empleador, frente al pago del título pensional, sino que se impone el pago total de la obligación a este último. Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, en la que se indicó: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Así las cosas, los cargos segundo y tercero subsidiarios propuestos por la pasiva, no pueden prosperar, pues, en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por aquel debido a la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café. En consecuencia, los ataques subsidiarios formulados por la pasiva se rechazan. En coherencia con lo antes definido, el cargo del demandante es fundado y, por tanto, se casará la sentencia recurrida, solo en cuanto le impuso al trabajador asumir un porcentaje del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación y pago de aportes durante la prestación de sus servicios entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990, pues el 100% le corresponde al empleador y no como se dijo en un aparte del numeral primero de la sentencia del Tribunal, que adicionó la del juez, facultándolo, equivocadamente, «para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial», y no la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario que formuló el demandante por haber prosperado su acusación. Frente a la casación que propuso la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a ella se le impondrá el pago de las costas y a favor de los opositores Colpensiones y la demandante, por partes iguales. Fíjense como agencias en derecho la suma de $11.800.000, cantidad que debe incluirse en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Así las cosas, habría que emitir la sentencia de instancia que en derecho correspondiera, sin embargo, advierte la Sala que a través de correo electrónico fechado 1 de agosto de 2022 el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, allegó ante esta corporación documentos que afirma, dan cuenta del cumplimiento de un fallo de tutela relativo «al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.». En particular se refiere al correo electrónico de fecha 23 de agosto de 2021, mediante el cual dicha Federación comunica a La Fiduprevisora S. A. de un giro realizado en esa calenda «vía sebra» por valor de $251.491.413 como consecuencia de lo ordenado en la acción de tutela radicado 2016-2189, a raíz del incidente de desacato promovido y lo solicitado por dicha fiduciaria desde el mes de junio anterior, a efectos de que se procediera con el pago del respectivo cálculo actuarial, el que también anexa, antes del día 31 de ese mismo mes y año, sin efectuar solicitud alguna. Por tanto, y para mejor proveer, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a: a) La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se le expida, remita a esta corporación, copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del señor Yecid Hernández González identificado con la cédula de ciudadanía 79.105.360; así como para que informe si la Fiduprevisora S. A. efectuó el pago del cálculo actuarial liquidado a nombre del actor mediante comunicación de fecha 25 de junio de 2021, con corte al 31 de agosto de ese mismo año, y si a la fecha se ha reconocido derecho pensional alguno al demandante. b) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S. A. para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se les expida, remitan a esta corporación, copia de toda la actuación surtida al interior de la acción de tutela y su desacato que se afirma promovió el aquí demandante y que según los documentos allegados ante esta Sala se tramitó bajo el radicado 2016-2189, así como todos y cada uno de los soportes que den cuenta del cumplimiento de la orden que en estas se impartió, en especial, el pago efectivo del cálculo actuarial liquidado por Colpensiones y las constancias a las que haya lugar en torno a su recibido a satisfacción por parte de dicha entidad. La anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para proferir el fallo de instancia, cuyas costas se definirán al momento de dictarse la sentencia de reemplazo.

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL280-2024 Radicación n.° 92726 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el primero de los recurrentes contra ASESORES EN DERECHO S. A. S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 287.982 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder general que le fue conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Yecid Hernández González demandó a Asesores en Derecho S. A. S., la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que se protejan sus derechos a la igualdad, seguridad social y mínimo vital al tenor del amparo contenido en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la que se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B. Peticionó que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad «cerrada» y, en consecuencia, se condene a Asesores en Derecho S. A. S. mandataria con representación de aquella, a expedirle la resolución del «bono pensional o cálculo actuarial» que le corresponde por el tiempo laborado y, a su vez, a la Fiduciaria Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 3 La Previsora S. A. al pago, con destino a Colpensiones de este y, a esta última a tener en cuenta dichos periodos para su pensión de vejez.

Así mismo, deprecó «de todas y cada una de las demandadas» el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del «título pensional o cálculo actuarial» de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los que tasa en el monto de 100 SMLMV; los intereses de mora y en subsidio la indexación de las condenas; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

De no prosperar la pretensión dirigida en contra de la Fiduciaria La Previsora S. A. solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de su empleadora y, por ende, responsable del pago, con destino a Colpensiones, del «título pensional o calculo actuarial» que le corresponde por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En subsidio de lo anterior, deprecó que la condena se le imponga a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público atendiendo a su responsabilidad subsidiaria, como «titular jurídico» de la cuenta Fondo Nacional de Café. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 4 Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 12 de julio de 2006.

Destacó que su empleador (la Flota Mercante Grancolombiana S. A.), tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y reconocer las cuotas proporcionales correspondientes, en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta la correspondiente subrogación del ISS, lo que no ocurrió en el caso en concreto.

Expuso que el ISS llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre las que estaban las de transporte marítimo, como a la que prestó servicios, mediante Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967; no obstante, la mencionada inscripción tan solo se llevó a cabo el 2 de agosto de 1990, sin efectuar conmutación pensional por los tiempos laborados ni dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales.

De ahí que sea la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., según la inscripción efectuada sobre ese particular el 29 de abril de 1998, la que provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que la Superintendencia de Sociedades el 31 de julio de 2000 decretó la liquidación obligatoria de la empresa, que para ese entonces se denominaba Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., así como el embargo y secuestro de todos los bienes de su propiedad; trámite que finalizó el 28 de agosto de 2012 como consecuencia de la aprobación de la rendición final de cuentas, decisión que a pesar de que fue recurrida, quedó en firme al desatarse los recursos correspondientes, con lo que se produjo la terminación del proceso liquidatorio, el cierre y extinción de la persona jurídica, así como la orden impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada, la que además, en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001 debía continuar con el pago del pasivo pensional «entre ellos los bonos pensionales».

Aseveró que el proceso de liquidación se reabrió por parte de la Superintendencia de Sociedades ordenándose la designación de un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota para atender los asuntos relacionados con los ex trabajadores, siendo este la sociedad Asesores en Derecho S. A. S., a quien, en tal calidad le corresponde emitir el «bono pensional o cálculo actuarial» por los servicios prestados.

Relacionó acciones adelantadas por los ex trabajadores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana, diferentes a él, para ser incluidos «en el cálculo actuarial y su pago a los fondos que administran dichos recursos» precisando que, Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 6 atendiendo a lo ordenado en sentencias proferidas tanto por el Consejo de Estado como por parte de la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ha procedido con el pago de los cálculos correspondientes, lo que afirmó, constituyen «antecedentes jurídicos» de sus pedimentos.

En lo que respecta a su situación en particular refirió que para la fecha en que presentó la demanda inicial contaba con 59 años de edad; que se encontraba casado con la señora Yanet Bermúdez con quien procreó una hija que para ese mismo momento tenía 11 años. Adujo que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «cerrada», mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 28 de noviembre de 1983 hasta el 22 de abril de 1991, para un total de 2699 días los que equivalían a 385,57 semanas de cotización; que al interior de su empleadora existió la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial (Unimar), organización con la que se suscribieron «convenciones colectivas y se profirieron laudos arbitrales».

Puso de presente que en el laudo arbitral del 16 de junio de 1977 en su artículo décimo se previó que las pensiones de jubilación causadas a partir del 1 de agosto de esa anualidad se liquidarían con estricta sujeción a las disposiciones pertinentes y, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 7 efectivamente, precepto que se ratificó en la convención colectiva de trabajo 1988-1991 que se encontraba vigente para el momento de su retiro y de la cual fue beneficiario.

Acotó que el último cargo desempeñado correspondió al de «segundo cocinero», en ejecución del cual percibió un salario promedio mensual de US$ 1.411,75 de acuerdo a la liquidación final de acreencias laborales, equivalente al monto de $855.151,68 en pesos colombianos para el 22 de abril de 1991 y a $1.137.687,84 para el 30 de junio de 1992.

Señaló que, durante el lapso comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a su favor no se efectuaron aportes a pensión y que desde el 29 de agosto de 1990 y el 22 de abril de 1991 no se realizaron sobre «los salarios reales devengados» ni sobre las primas extralegales de servicio «que son salario en el 8.33% del acuerdo a fallo de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral».

De manera que se le adeuda el valor del cálculo actuarial correspondiente. Indicó que se encontraba afiliado a Colpensiones, entidad a la que cotizó a pensión «en otras empresas» y la que no ha reclamado el «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo laborado a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Manifestó que, mediante escrito del 26 de abril de 2016, presentó solicitud de reconocimiento de cálculo actuarial a la mandataria Asesores en Derecho S. A. S., la que mediante Resolución 065 del 28 de junio de 2016 no accedió a ello;

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 8 decisión que aun cuando fue recurrida vía reposición, fue confirmada en su integridad a través de la Resolución 145 del 30 de septiembre de la misma anualidad, con lo que se le causan graves perjuicios materiales y morales y se «retrasa» la pensión de vejez. Sostuvo que agotó la reclamación administrativa el 28 de abril de 2017 ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho S. A. S., la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y Colpensiones, y el 3 de mayo siguiente, respecto de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Expuso que a través de apoderado pidió las copias de las hojas de vida, a lo que se le ha indicado, por parte de la empresa «Montain S.A.S.» que su envío solo procede por orden judicial. Agregó que la mandataria Asesores en Derecho S. A. S. emitió la Resolución 102 del 22 de mayo de 2017 en la que se ordenó a la Fiduprevisora realizar «el cálculo actuarial y lo traslade a la demandada Colpensiones».

Finalmente afirmó que el cálculo actuarial, por el tiempo laborado y no cotizado, supera la suma de $400.000.000, de acuerdo con la liquidación efectuada por un auxiliar de la justicia que allegará en el trámite del proceso. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 9 Al dar respuesta a la demanda, la Fiduciaria La Previsora S. A. Fiduprevisora S. A., vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota se opuso a las pretensiones de esta y, en cuanto a los hechos, admitió que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales ni personales y, en esa medida, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados; que al reabrirse el proceso liquidatorio se designó como mandataria a la sociedad Asesores en Derecho S. A. S..

De los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa señaló que de conformidad con el contrato de fiducia suscrito entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y la Fiduciaria La Previsora S. A. su objeto correspondió a la constitución de un patrimonio autónomo con el fin de efectuar el pago de las mesadas pensionales y aportes a las EPS a cargo de la primera, siempre y cuando existan recursos suficientes para el efecto.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó «autonomía del contrato de fiducia mercantil, juez laboral no puede variar reglas del contrato»; falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de sustitución patronal; inexistencia de la obligación; inexistencia y falta de pruebas Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 10 de los perjuicios morales y materiales; prescripción; innominada; y exoneración en materia de costas procesales.

A su turno Colpensiones dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a sus pretensiones, señalando frente a los hechos que no le constaban o que no podía efectuar un pronunciamiento al referirse a la situación de terceros en la que no tiene injerencia. En su defensa adujo que las peticiones del promotor de la contienda carecían de soporte jurídico y fáctico, en tanto se «encontraba vedada a realizar el correspondiente cobro coactivo pues dada la falta de cobertura de las zonas para las cuales el demandante presto (sic) sus servicios el ex empleador no reporto (sic) el ingreso a laborar» de manera que no era dable derivar una eventual mora y su consecuente allanamiento.

A pesar de lo afirmado indicó que «de abrirse paso al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros solicitados por el demandante» lo procedente era ordenar al ex empleador «realizar el debido calculo (sic) actuarial y pago de las mesadas pensionales no reportadas en su historia laboral». Enlistó como excepciones de fondo las que denominó buena fe; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación; prescripción y; la innominada o genérica.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 11 Por su parte la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y frente a sus hechos, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia suscribió un contrato de administración con el gobierno nacional, para administrar los recursos del Fondo Nacional del Café el 12 de julio de 2006; que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y; que el demandante le presentó reclamación administrativa el 3 de mayo de 2017.

De los restantes aseveró que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa planteó que era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria pretendida respecto del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria, pues ello representaría desconocer el carácter preferente y vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Relacionó como excepciones de mérito las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y la genérica. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por su parte, presentó contestación a la demanda inaugural oponiéndose a las pretensiones de esta, en cuanto a los Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 12 supuestos fácticos, admitió que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 12 de julio de 2006.

De los restantes dijo que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor argumentó que actuaba en el asunto como administradora de una cuenta especial de naturaleza parafiscal cuyos recursos tenían una destinación específica determinada por la ley, así como por el contrato de administración suscrito con el gobierno nacional, de manera que carecía de competencia para afectar recursos de dicho fondo en fines previstos legal y contractualmente, más cuando, lo pretendido era el pago de un cálculo actuarial de un título pensional por la prestación de unos servicios a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que no tenía nada que ver con la destinación de los recursos administrados.

Presentó como excepciones de fondo las que relacionó como ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción y la genérica. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 13 En la oportunidad correspondiente Asesores en Derecho S. A. S. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas a excepción de aquella encaminada a que se declare que el actor fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad «cerrada».

Frente a los hechos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café la que en tal calidad provee recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota Mercante; que al momento en que se interpuso la demanda el actor contaba con 59 años de edad, que prestó sus servicios a la Flota Mercante mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991 desempeñando como último cargo el de segundo cocinero.

Así mismo admitió que el demandante se encontraba afiliado a Colpensiones y que si bien se le presentó reclamación administrativa, no era necesario en atención a su naturaleza privada. Finalmente manifestó que era cierto que mediante Resolución 102 del 22 de mayo de 2017 ordenó a la Fiduprevisora realizar el cálculo actuarial para trasladarlo a Colpensiones, no obstante, aclaró que lo fue en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, de la que podía apartarse el juez laboral, como se expuso en la providencia CSJ SL13657-2015.

De los restantes supuestos fácticos acotó que no eran ciertos o que Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 14 no le constaban. En su defensa puso de presente que existía una imposibilidad insuperable por parte de la «CIFM S. A.» que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso de liquidación, consistente en que se quedó sin recursos para los pagos de acreencias y mesadas pensionales, motivo por el que no dejó ningún tipo de activo o recurso para cancelar sus obligaciones.

Por lo anterior precisó que, en su calidad de mandataria con representación, resolvía las solicitudes de carácter pensional única y exclusivamente con cargo al patrimonio autónomo Panflota, razón por la que no representaba a la entidad «cerrada», no manejaba dineros y, en por esa razón no le asistía ningún tipo de responsabilidad económica respecto a las resoluciones de reconocimiento pensional ni los gastos propios de su expedición. Formuló como excepciones de fondo las que denominó «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por la (sic) H. Consejo de Estado»; inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM «cerrada» el ISS no había asumido los riesgos de IVM; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o genérica; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 15 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2018 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 79.105.360 y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, teniendo como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme al cálculo por ésa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como Administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 16 por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a favor de YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas FIDUPREVISORA como administradora y vocera PANFLOTA; FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional de café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario en representación, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: CONDENAR en costas a las demandadas, FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario con representación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante proveído del 10 de marzo de 2020 resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal 2 de la sentencia proferida el día 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por YESID (sic) HERNÁNDEZ GONZÁLEZ en contra de ASESORES EN Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 17 DERECHO S.A.S., PANFLOTA – COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FONDO NACIONAL DEL CAFÉ – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para en su lugar, para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo al salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado, se confirman a (sic) las de primera instancia, dadas las resultas del proceso. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado acudió a la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226 y sostuvo que, de conformidad con lo adoctrinado en ella, era dable concluir que el demandante tenía derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, como consecuencia de los servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y no aportados a su favor, en tanto, no era posible trasladarle los efectos de «la mora en la que se encontraba inmerso su empleador» Flota Mercante Gran Colombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Puso de presente que aun cuando las demandadas Asesores en Derecho S. A. S. y Federación Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 18 Nacional de Cafeteros de Colombia, tenían razón en que no existía la obligación de afiliación para los años reclamados en el asunto, debido a la gradual entrada en vigencia del Instituto de Seguros Sociales en el territorio nacional, lo cierto era que dicha responsabilidad se encontraba a cargo de la entidad que actuaba como empleador en dicho lapso, de ahí que no pudiera exonerarse de esta, de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual resultaba aplicable en el caso en concreto, pues aun cuando no estaba vigente al momento en que se dio la relación laboral «lo cierto es que el legislador previó en la normativa la situación».

En cuanto a la aplicación de descuentos por porcentajes «a cargo del Estado y el trabajador» sostuvo que con la creación del ISS, se dio paso a un sistema tripartito de contribuciones que debía asumir el empleador, el trabajador y el Estado, a efectos de financiar los aportes de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siendo modificado por los «Decretos 433 de 1971, 1935 (sic) y por medio de los cuales se exoneró al estado de financiación de dichos aportes pensionales», correspondiéndole consecuencialmente al trabajador y al empleador, asumir dichas cargas prestacionales y por ello consideró que debía adicionarse el ordinal segundo de la sentencia proferida en primera instancia en ese sentido.

Sin embargo, precisó que el empleador debía pagar «el total del cálculo del aporte», quedando facultado para obtener el reembolso del trabajador, «ya sea consensuando o Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 19 mediante acción judicial con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia».

Frente a la responsabilidad de las demandadas respecto al pago del cálculo actuarial acotó que, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. fue fundada en 1946, y aun cuando no realizó aportes al ISS «del denominado personal de mar», asumió el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores que cumplieron requisitos mientras se encontraban vinculados a la empresa, pero no, de las obligaciones que tenía respecto de las personas que laboraron menos de 20 años y no alcanzaron el derecho pensional.

Indicó que, mediante auto del 31 de julio del 2000, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria de la aludida sociedad y en la medida que en su ejecución se halló sin los recursos económicos para el cumplimiento en el pago de las mesadas pensionales y aportes en salud, a través de la providencia CC SU1023- 2001, la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia suministrar de manera oportuna los recursos para tal fin.

Se refirió a la responsabilidad subsidiaria de la mencionada Federación como sociedad matriz de la empresa hoy liquidada y, administradora del Fondo Nacional del Café respecto del pago de los aportes a seguridad social Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 20 reclamados y, luego de reproducir el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 señaló que de conformidad con este, existían «dos premisas de vital importancia para la resolución del presente caso», por un lado, la posibilidad de endilgar la responsabilidad subsidiaria a la matriz sobre las obligaciones adquiridas por la empresa subordinada y, por otra parte, la presunción legal de que la obligación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la sociedad matriz sobre su filial.

Por lo anterior y como quiera que en el presente asunto, a partir de la base de que la situación de concordato de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., fue causada como consecuencia de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, advirtió que las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria, debían ser asumidas por la matriz controlante, «salvo que esta se ocupe en desvirtuar o a través de los medios probatorios permitidos en la ley, su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad subordinada controlada, carga probatoria que se encuentra completamente ausente en las diligencias».

Por consiguiente señaló que si para el momento del cumplimiento «de esta sentencia», el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en cabeza de la Fiduprevisora S. A., no contaba con los dineros para pagar las obligaciones derivadas de ella, dentro de los 30 días siguientes a su notificación «con cargo a los recursos del Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 21 Fondo Nacional del Café», la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía poner a disposición del aludido liquidador, los dineros suficientes para que este procediera a su pago, de acuerdo al artículo 191 de la Ley 222 de 1995.

De otra parte y teniendo en cuenta que Asesores en Derecho S. A. S. fungía como mandataria en representación de Panflota, adujo que le correspondía realizar los trámites administrativos, tales como «expedir resoluciones o demás», tendientes al cumplimiento de la orden impartida respecto al reconocimiento y pago el cálculo actuarial que le correspondía al demandante.

Frente a la prescripción aludió «al concepto 129148 de 2014 del ministro de trabajo» y expuso que la obligación «de cobrar las cotizaciones al sistema general de pensiones» no se encontraba sujeta a un plazo en consideración a que el mencionado recaudo garantizaba que los afiliados pudieran reunir los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento pensional; prestaciones de carácter vitalicio cuyo derecho era imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, razón por la que no era viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, «más cuando sus actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y pago», lo que además, respaldó en las decisiones CSJ SL8715-2014, CSJ SL, sin fecha, «rad. 31063» y CSJ SL, sin fecha, «rad. 30346».

Sobre los salarios que debían ser considerados para el año 1990, indicó que de acuerdo con la documental que Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 22 obraba a folios 1348 «hojas de vida del demandante en medio magnético CD», se acreditaba que correspondía a las sumas deducidas por el a quo, en tanto, el valor de USD $1.411,75 que se pretendía se tomara, correspondía al último salario devengado, es decir, el año de 1991, fecha para la cual ya no existía la obligación del empleador de correr con el riesgo de aporte pensional, dado que el cálculo actuarial iba por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 al 28 de agosto de 1990, por lo que confirmó el monto del salario determinado en la primera instancia. Por último, en cuanto a los días efectivamente laborados «o que denomina la parte demandada de suspensión o licencia a los cuales se hace referencia en certificación laboral expedida por el empleador en donde se indica que se descontó 4 días de licencia sin sueldo», precisó que dicha anotación aparecía «a folio 1348 hoja de vida del demandante, el medio magnético CD» en el documento denominado liquidación de salarios del año 1991, en la que se reporta en la casilla de licencias y suspensiones cuatro días, lo que no tenía incidencia en el asunto, pues se dieron fuera del periodo laboral por el que se condenó el cálculo actuarial.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede la Sala, por razón de método, a resolver en primer lugar el de la pasiva, Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 23 para luego acometer el estudio del propuesto por el actor.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Pretende la Federación recurrente que esta corporación case la sentencia confutada para que en sede de instancia revoque la proferida por el juzgado de conocimiento «en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones» y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De manera subsidiaria depreca la casación de la providencia del Tribunal: […] en cuanto le impone la Federacion (sic) Nacional de Cafeteros de Colombia y, por ende, a la Fiduciaria La Previsora S.A., en las calidades que actúan en el proceso, obligación de pagar la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el “derecho” de obtener, de este, la devolución de ese valor.

En sede de instancia, modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Colpensiones y del actor, de los cuales se resolverá, inicialmente el primero, y luego, de manera conjunta, el segundo y el tercero subsidiarios, junto con el único ataque Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 24 propuesto por el demandante por tratar el mismo tópico.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado «por aplicación indebida» del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP. Así como indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3 y 38, 59 a 61; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de «1999» (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo [año]; artículos 373 del CCo y 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En la demostración del cargo precisa que lo encauza por la senda directa y que en esa medida no discute la conclusión a que se llegó por parte del colegiado, relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria.

Partiendo de lo anterior manifiesta que su inconformidad se centra en que a pesar de la calidad en que se vinculó en el proceso, esto es, como administradora del Fondo Nacional del Café, se «haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo». Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo indicado, en tanto, siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le impone la condena, esa circunstancia «tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente» por el fallador.

Precisa que una de esas implicaciones le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena pero no fulminarla al mandatario como lo hizo, pero como ello no ocurrió, cometió la vulneración denunciada de los artículos 822 y 1266 del CCo y el 2186 del CC, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del CCo y 2142 del CC y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo.

Plantea que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y al estar establecido el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., debe concluirse que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la que le corresponde asumir, en caso de configurarse, la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa.

Transcribe apartes de la decisión CC SU1023-2001 y expone que, aunque podría pensarse que lo que se plantea en la acusación debe ser desestimado, ello no es así, pues tal y como emerge de dicha decisión, la medida allí adoptada, es Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 26 transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto, es el juez ordinario el que en definitiva establezca, a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo manifestando que basta con traer a colación la providencia CSJ SL254-2023 proferida en un asunto análogo para establecer que, aun cuando no le «incumbe» dilucidar la inconformidad planteada, no le asiste la razón a la censura, pues la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la responsable de las acreencias como accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., específicamente, de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo en que no realizó la afiliación del actor al «fondo pensional».

Por su parte el demandante presenta réplica destacando que «no hay duda de que el cargo deviene infundado», y en esa medida no hay lugar a cambiar el criterio pacífico delimitado por la Corte en sentencia CSJ SL1616- 2022, habida cuenta que desde la misma providencia CC SU1023-2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación, además, por cuanto «la censura olvida que en más de 90 casos de la misma índole la Nación no tiene la calidad de responsable de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., cerrada».

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 27 VIII. CONSIDERACIONES Mientras que, para el sentenciador plural, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria de la obligación pensional consistente en el pago del cálculo actuarial a favor del actor, siempre que Fiduciaria La Previsora S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones; para la mencionada condenada ello no es procedente en la medida que tan solo es mandataria de la Nación, persona jurídica a quien le corresponde asumir la carga impuesta.

Atendiendo a la vía por la que se dirige el ataque, no es objeto de discusión que Yecid Hernández González laboró para la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991 y que fue afiliado al entonces ISS a partir del 29 de agosto de 1990, fecha desde la cual se efectuaron los aportes correspondientes a pensión. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al establecer que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, pues en decir de la recurrente, tal obligación se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella, y no de ella, en tanto no tenía la calidad de sociedad matriz.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 28 Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican:

ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 29 El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 30 cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256- 2019, se precisó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 32 del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 33 “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal, no se equivocó al establecer la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segunda instancia «por infracción directa» del artículo 1494 del CC, en concordancia con los artículos 6, 29 y 230 de la CP, y los artículos 1524 y 1626 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1887 de 1994; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; y 1 del CST.

Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 34 De manera preliminar al dar desarrollo a su inconformidad indica que está relacionada con el alcance subsidiario de la impugnación y que se orienta por la vía directa. Aduce que el Tribunal, acierta cuando concluyó el que pago del cálculo actuarial correspondía hacerlo en la proporción que la ley establece para efecto del aporte de las cotizaciones a cargo del empleador y el trabajador; empero, se equivoca cuando, seguidamente, puntualiza: «No obstante, el empleador, debe hacer el aporte total del cálculo actuarial, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante una acción judicial, con miras a que, el demandante, pueda acceder a la prestación eventual de la pensión».

Lo afirmado en tanto ello configura un desconocimiento del artículo 1494 del CC, «en concordancia con las otras relacionadas en la proposición jurídica», porque dicho precepto, que consagra un principio general aplicable en el derecho, determina en qué casos se adquiere la condición de acreedor y, por ende, la obligación de solucionarla. Por lo tanto, sostiene que no se requiere de ningún análisis para concluir que, «como en fallo gravado el empleador, para este asunto quien lo sustituye», solo está obligado, por la ley, a pagar una parte del cálculo actuarial, «no pretexto de la razón que se da para ello, el Tribunal, no podía, trasladarle o imponerle la carga o la obligación que la misma ley asigna al demandante como trabajador y, al Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 35 hacerlo, incurrió, en el concepto de vulneración denunciado».

X. CARGO TERCERO Ataca la decisión del juez plural «por interpretación errónea» de los artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 27, 1524 y 1626 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1887 de 1994; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 Acuerdo 044 de 1989; 45 Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1 del CC; 6, 29 y 230 de la CP, lo que condujo a la aplicación de los artículos 1494 y 1626 del CC.

Como en el cargo anterior la recurrente señala que está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación y que se orienta por la vía directa, además, precisa que, en lo sustancial coincide con aquel, de ahí que la única diferencia obedece al concepto de vulneración de la ley que denuncia, por lo que replica los argumentos ya esbozados.

Agrega que la orden impartida por el juez plural, configura una interpretación equivocada, porque frente a la claridad de las disposiciones que regula que tanto empleador y trabajador debe contribuir al pago del aporte para estructurar el derecho a la pensión de vejez, no permite darle el alcance que le confiere y, por el contrario, implica la Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 36 vulneración del artículo 1494 del CC, «dado que dicho precepto consagra un principio general aplicable en el derecho, cualquiera que sea su naturaleza determina en qué casos se adquiere la condición de acreedor y, por ende, la obligación de solucionarla».

XI. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos sosteniendo que no es viable imponer el pago parcial del cálculo actuarial dado que es el mismo parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el que establece «que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efecto pensional» siendo obligación del empleador trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente mediante la expedición de un «bono o título pensional» sin que exista la obligación por parte del trabajador de asumir el pago de algún porcentaje, lo que respalda en la sentencia CSJ SL254-2023 la que reproduce en extenso.

A su turno, el actor presenta réplica conjunta a los cargos argumentando la postura actual de esta Corte, es que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS en la totalidad de su monto, ello, en consideración a que la carga pensional de jubilación continuó bajo su responsabilidad «aun cuando no hubiera Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 37 presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria».

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE Pretende el promotor de la contienda que esta corporación case parcialmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme aquella proferida en primer grado y en esa medida «se ordene que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena, sin que se faculte a repetir en contra del trabajador».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de Colpensiones y la Federación Nacional de Cafeteros, el cual, como ya se advirtió, se resolverá de manera conjunta con los cargos segundo y tercero subsidiarios formulados por la pasiva, por tener identidad temática y a efectos de no resolver de manera contradictoria los mismos, dada la posición procesal de cada uno de los recurrentes.

XIII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 20, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 38 Acuerdo 189 de 1965); 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; parágrafo primero literal d) inciso seis del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; artículos 1 al 9 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Para demostrar el cargo, inicialmente reproduce un fragmento de la decisión combatida y pone de presente que el sentenciador de la alzada adujo que los trabajadores tenían a cargo «la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de afiliación no es eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje» de ahí que el empleador estaba facultado para «repetir o recobrar» este al trabajador, lo que a su juicio es equivocado.

Afirma que el problema jurídico en el que gira la discusión corresponde a la omisión en la afiliación y la consecuente falta de pago de los aportes correspondientes a los tiempos de servicio prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., al tenor de las obligaciones contenidas en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y no la «extemporaneidad en los aportes o de otro fenómeno distinto».

Se refiere al Decreto 3041 de 1966 y sostiene que a través de este se desarrollaron los postulados emanados de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 39 la Ley 90 de 1946, especialmente su artículo 76, respecto a la obligación de todo empleador, no del trabajador, de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores para efectos de la conmutación pensional y que, de esa manera las obligaciones previsionales sean asumidas por el ISS.

Manifiesta que normativamente, la responsabilidad se torna en exclusiva «para el patrono» en el pago de aportes, en tanto el Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de la misma anualidad, prevé que si la mora del empleador era causa de la no concesión de la prestación, «correría esta a cargo de aquel». Señala que el Decreto 3041 de 1966 por medio del que se aprobó el Acuerdo 224 de ese mismo año, en el que se reglamentó lo atinente a la relación jurídica de afiliación, cotización y beneficios para los riesgos comunes de IVM, preceptuó la obligación de cotización del empleador, el trabajador y el Estado como un sistema de pilares; sin embargo, argumenta que para los efectos de la omisión en la afiliación o tiempos faltantes «se reputan como descuentos no efectuados, y por ende no puede atribuírsele la responsabilidad a cargo del trabajador».

Así mismo se refiere al artículo 26 del Decreto 1650 de 1977 para afirmar que en este también se dijo que el empleador tiene la responsabilidad del pago de los «aportes conjuntos» lo que luego se replicó en el artículo 13 del Decreto 2665 de 1988. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 40 Aduce que es claro que le corresponde al empleador efectuar los descuentos «desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios» al punto que cuando no lo hace en la oportunidad debida no lo puede hacer de manera posterior y le corresponde asumir el monto correspondiente, lo que se consolida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el trabajador no tiene que asumir las omisiones de empleador; dadas las consecuencias a las que además se refiere el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Pone de presente que a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, la Corte «recogió su criterio de inmunidad total del empleador» frente a la omisión «en la afiliación o a la inexistencia de la misma por falta de cobertura» al considerar que no se podía negar que este mantenía obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de ahí que esos lapsos estuvieran a su cargo por conservar en cabeza suya el riesgo pensional y en consecuencia le correspondiera efectuar el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizar que la prestación esté a cargo del ente de seguridad social.

Enfatiza en que ningún precepto ha previsto contribución alguna por parte del trabajador en lo que concierne a la materia objeto de discusión, de manera que no tiene cabida la aplicación del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se incurrió en un yerro el «obligar al demandante a asumir una porción del cálculo actuarial», más cuando, al tenor del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 y el Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 41 parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 tal deber recae de manera exclusiva en el empleador, lo que respalda en las providencias CSJ SL4222-2021 y CSJ SL1972-2022.

XIV. RÉPLICA Colpensiones indica que, atendiendo a la inconformidad del actor, sería suficiente acudir a la sentencia CSJ SL254- 2023, de la que reproduce un fragmento, para sostener que «si a la fecha de resolución del asunto en casación, la postura de la Sala continúa siendo la misma […] acierta el recurrente en el reproche formulado al fallador de segundo grado».

Por su parte, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opone a la prosperidad del cargo manifestando que el recurrente «no supo orientar su acusación» en tanto en los términos en que se sustentó el fallo combatido, no es dable imputar la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones contenidas en la proposición jurídica, sino, conforme a sus propios argumentos, la intelección equivocada de aquellos.

Agrega que en la providencia impugnada no se dio por establecido que el empleador del actor haya omitido su afiliación al ISS aun estando obligado a ello «y, por ende, que, violando la ley, que ordena hacerlo, no haya descontado el aporte que a este le correspondía para los riesgos de IVM o que haya incurrido en mora de pagar dichos aportes» pues por el contrario el fallador lo que encontró demostrado es que Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 42 durante el lapso por el que se ordena el cálculo actuarial no estuvo obligado a afiliar al demandante para pensiones, de ahí que no tenía el deber de efectuar el descuento correspondiente del salario del trabajador.

Plantea que aun analizando el cargo desde la interpretación errónea, tampoco prosperaría en tanto, el alcance que el juzgador le asignó a la norma base de la decisión «no es disparatado, sino lógico, razonable» pues de hecho, corresponde a su teleología y a los principios en que descansa la seguridad social en pensiones que se invocan por la jurisprudencia para imponer la obligación al empleador, de ahí que estima viable un reexamen del tópico objeto de estudio, para con ello modificar el criterio que esta corporación ha venido exponiendo, por corresponder el presente asunto al pago de un cálculo actuarial que se deriva de los servicios prestados en un lapso en que no había llamamiento a inscripción por parte del ISS, de manera que el proceder del empleador no corresponde a una omisión a sus obligaciones.

XV. CONSIDERACIONES Ha de comenzar la Sala por precisar que, si bien en la demanda de casación formulada por la actora, se denuncia la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando ha debido ser la de su interpretación errónea; lo cierto es que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que, a juicio de la censura, no fueron tenidas en cuenta por el colegiado, por lo que el reproche de Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 43 orden técnico es viable de ser superado y por ende, es dable abordar el estudio de fondo de la acusación. Así las cosas, el problema jurídico que convoca a la Sala se contrae a establecer si el Tribunal se equivocó al no imponer a la empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió la alzada, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son proporcionales entre ambos; y consecuencialmente, si es dable facultar al empleador para obtener el reembolso del aporte que le incumbiría al trabajador, ya sea consensuado o a través de una acción judicial.

Pues bien, de entrada, debe decirse que la razón está de lado del demandante, pues como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se disponga, como lo hizo el fallador de segundo grado, que el demandante responda por los aportes que en vigencia de la relación laboral el empleador le debió descontar.

Al punto es preciso señalar, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir una porción de este; lo que contempla es la obligación del «empleador» de pagar «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL2868-2023, lo que además se acompasa con el Decreto Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 44 1887 de 1994, en el que no se prevé la responsabilidad compartida entre trabajador y empleador, frente al pago del título pensional, sino que se impone el pago total de la obligación a este último.

Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, en la que se indicó: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 45 legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Así las cosas, los cargos segundo y tercero subsidiarios propuestos por la pasiva, no pueden prosperar, pues, en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por aquel debido a la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café. En consecuencia, los ataques subsidiarios formulados por la pasiva se rechazan.

En coherencia con lo antes definido, el cargo del demandante es fundado y, por tanto, se casará la sentencia recurrida, solo en cuanto le impuso al trabajador asumir un porcentaje del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación y pago de aportes durante la prestación de sus servicios entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990, pues el 100% le corresponde al empleador y no como se dijo en un aparte del numeral primero de la sentencia del Tribunal, que adicionó la del juez, facultándolo, equivocadamente, «para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial», y no la casa en lo demás. Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 46 Sin costas en el recurso extraordinario que formuló el demandante por haber prosperado su acusación. Frente a la casación que propuso la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a ella se le impondrá el pago de las costas y a favor de los opositores Colpensiones y la demandante, por partes iguales.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $11.800.000, cantidad que debe incluirse en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Así las cosas, habría que emitir la sentencia de instancia que en derecho correspondiera, sin embargo, advierte la Sala que a través de correo electrónico fechado 1 de agosto de 2022 el apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, allegó ante esta corporación documentos que afirma, dan cuenta del cumplimiento de un fallo de tutela relativo «al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.».

En particular se refiere al correo electrónico de fecha 23 de agosto de 2021, mediante el cual dicha Federación comunica a La Fiduprevisora S. A. de un giro realizado en esa calenda «vía sebra» por valor de $251.491.413 como consecuencia de lo ordenado en la acción de tutela radicado 2016-2189, a raíz del incidente de desacato promovido y lo solicitado por dicha fiduciaria desde el mes de junio anterior, Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 47 a efectos de que se procediera con el pago del respectivo cálculo actuarial, el que también anexa, antes del día 31 de ese mismo mes y año, sin efectuar solicitud alguna.

Por tanto, y para mejor proveer, se dispondrá que por la secretaría de la Sala se oficie a: a) La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se le expida, remita a esta corporación, copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del señor Yecid Hernández González identificado con la cédula de ciudadanía 79.105.360; así como para que informe si la Fiduprevisora S. A. efectuó el pago del cálculo actuarial liquidado a nombre del actor mediante comunicación de fecha 25 de junio de 2021, con corte al 31 de agosto de ese mismo año, y si a la fecha se ha reconocido derecho pensional alguno al demandante. b) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S. A. para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se les expida, remitan a esta corporación, copia de toda la actuación surtida al interior de la acción de tutela y su desacato que se afirma promovió el aquí demandante y que según los documentos allegados ante esta Sala se tramitó bajo el radicado 2016-2189, así como todos y cada uno de los soportes que den cuenta del cumplimiento de la orden que Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 48 en estas se impartió, en especial, el pago efectivo del cálculo actuarial liquidado por Colpensiones y las constancias a las que haya lugar en torno a su recibido a satisfacción por parte de dicha entidad.

La anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para proferir el fallo de instancia, cuyas costas se definirán al momento de dictarse la sentencia de reemplazo. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 10 de marzo de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra ASESORES EN DERECHO S. A. S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ solo en cuanto le impuso al demandante asumir un porcentaje del cálculo actuarial Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 49 derivado de la falta de afiliación y pago de aportes durante la prestación de sus servicios entre el 28 de noviembre de 1983 y el 29 de agosto de 1990; en tanto el 100% de dicho pago debe ser asumido por el empleador y no como se dispuso en un aparte del numeral primero de la sentencia del Tribunal que adicionó la del juez, facultándolo, equivocadamente, «para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial».

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, y a efectos de mejor proveer, se ordena que, por Secretaría se oficie: a) A la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se le expida, remita a esta corporación, copia del expediente administrativo e historia laboral actualizada del señor Yecid Hernández González identificado con la cédula de ciudadanía 79.105.360; así como para que informe si la Fiduprevisora S. A. efectuó el pago del cálculo actuarial liquidado a nombre del actor mediante comunicación de fecha 25 de junio de 2021, con corte al 31 de agosto de ese mismo año, y si a la fecha se ha reconocido derecho pensional alguno al demandante. b) A la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S. A. para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que se les expida, Radicación n.° 92726 SCLAJPT-10 V.00 50 remitan a esta corporación, copia de toda la actuación surtida al interior de la acción de tutela y su desacato que afirma promovió el aquí demandante y que según los documentos allegados ante esta Sala se tramitó bajo el radicado 2016-2189, así como todos y cada uno de los soportes que den cuenta del cumplimiento de la orden que en estas se impartió, en especial, el pago efectivo del cálculo actuarial liquidado por Colpensiones y las constancias a las que haya lugar en torno a su recibido a satisfacción por parte de tal entidad.

Costas en casación como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6772C131FEF38973FF1D86ED906049ED503134986B4EC62B7B72855B401F83C3 Documento generado en 2024-02-29