Radicación n.° 66361 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL280-2020 Radicación n.° 66361 Acta 003 Bogotá, DC, cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO HERNÁNDEZ TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 11 de julio de 2013, en el proceso que instauró en contra de DRUMMOND LTD.

I.

ANTECEDENTES José Fernando Hernández Torres demandó a Drummond Ltd pretendiendo que, previa la declaratoria de que su contrato de trabajo terminó de manera ineficaz debido a causas legales y convencionales, se le condenara a reinstalarlo a un cargo de igual o mayor categoría y salario al que venía desempeñando, con el pago de los salarios y demás emolumentos, desde la fecha de declaratoria de la terminación hasta cuando sea efectivamente vinculado a su puesto de trabajo, así como al pago de las primas extralegales, la bonificación por antigüedad, la indemnización por despido con limitación física, el subsidio familiar, las cotizaciones en pensiones y las costas.

En forma subsidiaria peticionó la indemnización y la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales y de los intereses a las cesantías. Como sustento de sus pretensiones adujo que laboró para la Drummond Ltd mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 31 de enero de 2002 y el 23 de noviembre de 2009, devengando un último salario de $4.239.823; que desempeñó el cargo de operador de cargador; que el contrato terminó por decisión unilateral de la empleadora, y no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas en que se fundamentó la demandada para ello.

Señaló que durante el desempeño de sus labores sufrió dos accidentes de trabajo los días 2 de abril y 6 de noviembre de 2008, y como consecuencia de ellos presentó «Abombamiento discal posterior mediano L4-L5 y dificultades para ver de cerca entre otras»; que la empresa sabía que había iniciado proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral; que aquella lo reubicó en los cargos de operador de camión, luego como correcaminos, y por último como encargado de frente de trabajo o capataz; y, que la empresa lo despidió sin permiso o autorización del Ministerio de la Protección Social, tampoco medió dictamen o concepto médico definitivo, no se le practicaron las evaluaciones médicas preocupacional y ocupacionales periódicas, ni examen de egreso.

Drummond Ltd al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral del demandante, los extremos temporales, el cargo desempeñado, la asignación salarial, los accidentes de trabajo sufridos y la terminación del contrato por decisión unilateral. Expresó que de acuerdo con el oficio del 24 de julio de 2008, de la Comisión de Medicina Laboral de la ARP Colmena, dirigido al Jefe de Salud Ocupacional de la empresa, la primera objetó las patologías de «Lisis Ístmica Bilateral de L5, Listesis grado 2 de L% sobre S I Abombamiento discal posterior mediano de L5_S I», por considerar que no existía relación de causalidad entre el accidente ocurrido el 2 de abril de 2008 y la enfermedad común diagnosticada al afiliado; y, que dando cumplimiento a las normas laborales, le practicó una serie de exámenes médicos al momento de la desvinculación, los cuales arrojaron resultados satisfactorios.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de obligaciones alguna a su cargo, pago y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Civil del Circuito de Chiriguaná mediante sentencia del 12 de septiembre de 2012, declaró la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 31 de enero de 2002 hasta el 23 de noviembre de 2009; negó la declaratoria de ineficacia del despido del demandante, y su reinstalación a un cargo de igual o mayor categoría y salario al que venía desempeñando; y absolvió a la demandada de las demás pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta a través de sentencia del 11 de julio de 2013, al resolver del recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado. En lo que concierne al recurso, el tribunal consideró como problemas jurídicos, determinar si se equivocó el a quo al dar por probada la firma del acta de descargos por el actor, y el pago de las prestaciones sociales; así mismo, si este era sujeto de la especial protección consagrada en la Ley 361 de 1997; y la ineficacia del despido por la evasión en el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales.

En cuanto al argumento según el cual, el acta de descargos carece del requisito de la firma del trabajador, señaló que aquella milita a folio 17, pudiéndose verificar de su contenido, que quien rindió descargos fue el demandante, por lo que no se explica por qué pretende restarle valor probatorio a una prueba que él mismo trajo al plenario.

Respecto del no pago de prestaciones sociales, dijo que no fue tema de pronunciamiento en la sentencia de primer grado, y que una vez revisadas minuciosamente las pretensiones de la demanda, y los aspectos discutidos en el trámite procesal de instancia, no se evidenció que hubiera sido objeto de debate o que hubieran sido solicitadas, ya que, si bien se pidió su pago, fue como consecuencia de la reinstalación, mas no por su liquidación y no pago a la terminación de la relación laboral.

Luego expresó: Deviene de lo anterior, que no resulta consonante lo alegado por el recurrente con su querer inicial, pues en este caso en concreto, si esta Sala decidiera resolver el recurso de apelación tal como lo planteó el recurrente, estaría desconociendo la regla técnica procesal de la consonancia consagrada en el artículo 66A del C.P.T.S.S., y más allá, el principio del debido proceso, pues el funcionario judicial no se puede apartar de la voluntad del demandante plasmada en su demanda, así mismo, se sorprendería a la parte demandada, quien no tuvo la oportunidad de controvertir lo aducido en el recurso, y de contera, se vulneraría de manera flagrante su derecho de defensa y el debido proceso.

Transcribió el art. 66A del CPTSS, así como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 32690, 7 jul. 2009, y concluyó que los argumentos expuestos por el actor son disímiles a los planteados en el libelo introductorio, ya que en las pretensiones no se pidió el pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, aceptarlo desbordaría el principio de consonancia entre las pretensiones y los supuestos fácticos de dicha pieza procesal, y los fundamentos del recurso promovido para obtener la revocatoria de la decisión proferida.

En lo atinente a si el señor Hernández Torres era sujeto de la especial protección conforme a la Ley 361 de 1997, luego de transcribir los arts. 5 de la Ley 776 de 2002 y 5 de la Ley 361 de 1997, señaló que la Corte Constitucional prevé la estabilidad laboral a favor de los trabajadores en situación de discapacidad, toda vez que considera que la última de las normativas citada, consagra una estabilidad laboral que es imperfecta.

Transcribió la sentencia CC T-1042-2000, el concepto n.° 014237 de 2002 del Ministerio de la Protección Social, que informa sobre los requerimientos para que proceda el despido de un trabajador en situación de discapacidad, y el art. 26 de la Ley 361 de 1997, y expresó, que deviene de la norma, que consagra en el inciso primero la protección especial al trabajador que presente la misma, pues se prohíbe al empleador dar por terminado el contrato de trabajo sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, consignándose además en el inciso segundo, que el despido llevado a cabo sin dicha autorización, genera para el empleador la obligación de cancelar una indemnización equivalente a 180 días de salario.

Transcribió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-531-2001, T-504-2008 y T-992-2008; relacionó la sentencia CC T-519-2003; y sostuvo, que de ellas se desprende, que el empleador debe seguir un procedimiento ante el Ministerio de la Protección Social, y demostrar que la limitación física del trabajador resulta incompatible con la ejecución de las actividades y labores que debe desarrollar en la empresa, o constituye un peligro, y como consecuencia de ello obtener la autorización para la terminación unilateral del contrato de trabajo con fundamento en tal limitación, y en las justas causas previstas en la ley.

Precisó que dicha protección también opera para los trabajadores que sufren merma en sus capacidades físicas, puesto que también son sujetos de especial protección por parte del Estado, y por ende, adquieren un derecho de estabilidad laboral reforzada que los protege de la discriminación de la que pueden ser objeto con motivo de la discapacidad por parte de los empleadores, de tal manera que no se limita a los inválidos o discapacitados.

Transcribió apartes de los conceptos emitidos por el Ministerio de la Protección Social n.° 251244 del 27 de agosto de 2010 y 160009 del 3 de junio de 2011, y concluyó, que en el presente caso no se debatió la justa causa del despido, sin embargo, atendiendo a lo expuesto en la carta aportada por el demandante y en el acta de descargos, se debió a una justa causa que no tiene nada que ver con su estado de debilidad, máxime cuando su última incapacidad fue en noviembre de 2008 y el despido se efectuó en noviembre de 2009, un año después, por lo que no se desconoció lo consagrado en la Ley 361 de 1997.

De otro lado, en cuanto a si era ineficaz el despido del actor por la evasión en el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales, indicó que no fue tema de la sentencia de primer grado, y que al revisar las pretensiones del libelo inicial y los aspectos tratados en el trámite procesal de instancia, no se evidenció que hubiera sido objeto de debate, o que se deprecara su pago, pues lo que pretendía era la ineficacia del despido por estar en condición de indefensión, y los emolumentos que esto conllevaba; de pronunciarse frente a ese tema, se violaría la regla técnica de la consonancia consagrada en el artículo 66A del CPTSS, y el debido proceso.

Agregó que, si en gracia de discusión se examinara dicha pretensión, tampoco estaría llamada a prosperar, porque el hecho de que el empleador no realice el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales, no es óbice para que la terminación del contrato no surta efecto, sino que procede la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 CST por considerarse una obligación del empleador; al respecto transcribió apartes de las sentencias de esta corporación CSJ SL 29443. 30 en. 2007 y SL 35303, 14 jul. 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se: […] CASE PARCIALMENTE la Sentencia impugnada, CONFIRMANDO la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y REVOCANDO los demás numerales de la Sentencia de Primer Grado, para en su lugar CONCEDER, la REINSTALACIÓN a un cargo de mayor y mejor categoría y salario al que ocupaba al momento de la ruptura del vínculo laboral, junto con los salarios devengados a partir de la declaratoria de dicha INEFICACIA, la cancelación de la BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD, pago de la INDEMNIZACIÓN DEL TRABAJADOR CON LIMITACIÓN FÍSICA, 750 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes a título de SUBSIDIO FAMILIAR, condenar a la accionada a pagar los aportes en pensiones a la misma gestora en que venía afiliado el demandante, Subsidiariamente el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA ORDINARIA consagrada en el artículo 65 del C.S.T, por último pido a la Sala de Decisión, se sirva dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C, después de la modificación realizada por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, en lo referente a las costas en cada una de las instancias.

PRETENSIÓN ESPECIAL Comedida y respetuosamente pido a la sala de decisión, que en el evento que advierta fallas técnicas en los cargos formulados en la presente demanda, se sirva subsanarlos (sic) dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por mandato expreso del artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley: […] por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de ERROR DE HECHO, por MALA APRECIACIÓN del folio 17 correspondiente al Acta de Descargos, el numeral 3 de las PRETENSIONES DECLARATIVAS, numerales 1 y 2 de CONDENAS PRINCIPALES, las PRETENSIONES SUBSIDIARIAS de la demanda y por HABER DEJADO DE APRECIAR, los numerales 15 y 16 de los HECHOS Y OMISIONES DE LA DEMANDA visibles a folio 2, los folios 27, 28, 85, 91, 92, 127, 128, 129, 134, 137, 142, 154, 158, 176, 178, 179 y 189 del expediente, y los Alegatos de Conclusión presentados por la parte actora.

Con la INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA antes enunciada, se infringen los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 21, 22. 23, 37, 29, 43, 45, 46, 47, 55, 61, 62, 64, 134, 138, 140, 405, 434, 435, 467, 468, 469, 479 y 476 del C.S.T., en concordancia con los artículos 1, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución política de Colombia, y las siguientes normas procesales artículos 51, 60 y 61 del CPL y de la Seguridad Social y artículos 174, 187 y 197 del C.P.L. (Mayúsculas y negrillas propias del texto) Como errores de hecho evidentes, relacionó los siguientes: A. La sentencia vilipendiada, NO tiene por demostrado estándolo, que el inciso sexto del artículo 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, exige la firma del acta de cargos y descargos, para que la terminación o despido surta efectos y no devenga en ineficaz.

B. La sentencia desairada, tiene por demostrado sin estarlo, que, en las pretensiones de la demanda inicial, NO se depreca el pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. C. La sentencia vapuleada, tiene por demostrado sin estarlo, que, al tiempo de la terminación o despido, el actor NO sufría disminución en sus capacidades físicas y que su última incapacidad fue en noviembre de 2008 y el despido se efectuó en noviembre del 2009.

D. La sentencia zaherida, tiene por demostrado sin estarlo, que la INEFICACIA del despido por OMISIÓN en el pago de aportes a la seguridad social y aportes parafiscales, NO fue debatido en el proceso. (Mayúsculas y negrillas propias del texto) En la demostración del cargo, respecto del error de hecho relacionado en el literal a), citó como pruebas mal apreciadas los folios 27 y 28 del expediente, que consagra el art. 6 de la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada; que prevé que de la diligencia de cargos y descargos se levantaría un acta que sería firmada por cada una de las partes, y que no produciría efecto alguno la sanción o despido que se aplique pretermitiendo dicho procedimiento.

Afirmó que olvidó la sentencia, la debida valoración de lo dispuesto en la norma convencional; dejó de lado los efectos jurídicos que, por voluntad de las partes en litigio, surtía la ausencia de la firma dentro del acta de cargos y descargos, que no era otra que la ineficacia de la sanción o despido. En lo concerniente al error enunciado en el literal b), señaló, que de los folios 4 y 5 del expediente, que detallan las pretensiones subsidiarias del libelo introductorio, se colige, que solicitó en los numerales 1, 3 y 4, que se condenara a la demandada al pago de una suma igual al último salario por cada día de retardo, a título de indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales, así como por la no cancelación de intereses sobre las cesantías; y en la parte final de los alegatos de conclusión presentados, dejados de valorar, expresó que no se le canceló la correspondiente liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Indicó que, a su vez, los folios 91 y 92 del expediente, contentivos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, prueba aportada con la contestación de la demanda, informan que aquella carece de firma. Adujo que contrario a lo expresado en la sentencia recurrida, en las pretensiones del libelo introductorio se solicitó el pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, como lo dejan en evidencia las pruebas mencionadas, por lo tanto, su incorrecta valoración, consistió en negar algo que era evidente, por cuanto tales circunstancias son constatables; ello llevó al colegiado a liberar a la demandada de una carga que legalmente le fue impuesta.

En relación con el error mencionado en el literal c), sostuvo que el ad quem dejó de apreciar sus antecedentes otológicos, la historia clínica de optometría y fonoaudiología, los antecedentes otológicos y personales, las historias clínicas del 6 de octubre de 2009, y la ocupacional - examen de retiro del 23 de noviembre de 2009, que obran a folios 127, 128, 129, 134, 137, 142, 154, 158, 178, 179 y 180; así como los numerales 15 y 16 de los hechos del libelo introductorio.

Expresó que según lo informado en los folios 134, 137, 142, 154 y 158 del expediente, no tenía problemas de otitis en las fechas en las cuales se le practicaron los exámenes, pero sí en los 3 días antes de que terminara su contrato de trabajo; del mismo modo, el examen médico de retiro, evidencia, que a la fecha de terminación del contrato presentaba como enfermedad “ DISCOPATIA LUMBAR (ABOMBAMIENTO DISCAL POSTERIOR MEDIANO L4-L5) …” PATOLOGÍA NEURO - MUSCULAR, con DIAGNÓSTICO DEFINITIVO: DISCOPATIA LUMBAR”, sin embargo, la sentencia no encontró demostrado que sufría disminución en sus capacidades físicas a la fecha de terminación del contrato, afirmando además, que su última incapacidad fue en noviembre de 2008; conclusión contraria al sendero probatorio desconocido, que desencadenó en el resultado adverso a las pretensiones del libelo introductorio.

En lo atinente al error relacionado en el literal d), dijo que en el numeral 3º de las pretensiones, solicitó la declaratoria de que la terminación del contrato fue ineficaz debido a causas convencionales y legales, y que lo mismo ocurrió en las condenas principales, en las que solicitó la reinstalación a un cargo de igual o mayor categoría y salario al que venía desempeñando, así como la cancelación de los emolumentos, desde la fecha de declaratoria de la terminación ineficaz del contrato, hasta cuando fuera reinstalado en su puesto de trabajo.

Agregó que los alegatos de conclusión dejados de valorar, dedican el acápite de ineficacia derivada de la omisión de pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, a demostrar dicha circunstancia. Concluyó que las pruebas mencionadas, dan cuenta de que dentro de la actuación procesal fue discutida la omisión en el pago de aportes a seguridad social y parafiscales; posición contraria a la vertida en la sentencia recurrida.

VII. RÉPLICA Aseguró la opositora en cuanto al alcance de la impugnación, que debe existir armonía y correspondencia entre lo que se pide en el recurso y lo que se solicita en la demanda, y naturalmente sobre la apelación, como cuando en este caso le resultó adversa al recurrente en cumplimiento del requisito de consonancia (art. 66A CPTSS), pero el petitum de la demanda debe estar encadenado al desarrollo del cargo; aspectos que no se cumplen en el presente proceso, porque se reprodujeron, en el alcance de la impugnación, pretensiones que desaparecieron por su propia voluntad, al morir legal y moralmente en la sentencia, y no ser solicitada su revisión en el recurso de apelación. En cuanto al primer cargo expuso, que omitió el censor mencionar la causal, bien sea la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea; se limitó a indicar la vía, a relacionar los errores de hecho, y a mencionar las pruebas no valoradas o indebidamente apreciadas, sin realizar el juicio de valoración indispensable para demostrar el efecto que esa errada o ausente apreciación produce en el fallo para derruirlo.

VIII. CONSIDERACIONES Tratándose de las falencias técnicas advertidas por la opositora, se tiene que, aunque en el cargo no se advirtió el submotivo de violación de la ley, habrá de entenderse que corresponde a la aplicación indebida, pues es el propio de la vía escogida. A pesar de que el cargo está dirigido por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Fernando Hernández Torres estuvo vinculado laboralmente con Drummond Ltd entre el 31 de enero de 2002 y el 23 de noviembre de 2009;

(ii) que el contrato terminó en forma unilateral por parte de la empleadora; y, (iii) que fue calificado por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y La Guajira el 8 de junio de 2011, con una pérdida de capacidad laboral del 15.65%. Cuando un cargo se dirige por la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho la corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Igualmente, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado, que las piezas procesales pueden, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto, bajo el supuesto de que la voluntad de la actora hubiese sido desconocida o tergiversada ostensiblemente; así se sentó en la sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014, en la última la sala adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

Frente al primer error de hecho alegado por el recurrente, a saber, que no se dio por demostrado, estándolo, que el inciso sexto del art. 6 de la convención colectiva de trabajo, exige la firma del acta de cargos y descargos para que la terminación o despido surta efectos y no devenga en ineficaz, se tiene, que la prueba citada como mal apreciada, que obra a folios 27 y 28 del expediente, contentiva de la citada norma, consagra el procedimiento para la imposición de sanciones disciplinarias y terminaciones de contrato con justa causa legal, y si bien prevé que de la diligencia de cargos y descargos se levantará un acta que será firmada por cada una de las partes, y en su numeral 6º reza: «No producirá efecto alguno la sanción o despido que se aplique pretermitiendo el anterior procedimiento», lo cierto es que, como razonablemente lo concluyó el fallador de segundo grado, no se puso en entredicho por el actor, que efectivamente rindió descargos, como lo cuenta la diligencia que milita a folio 17 del plenario, por lo que así la citada acta no hubiere sido firmada por él, lo cierto es que se le brindó la garantía de ser escuchado, y era precisamente la omisión de aquella, la que originaba la ineficacia del despido, y no, la simple formalidad de suscribir el acta.

En lo concerniente al segundo error de hecho, consistente en haber dado por demostrado, sin estarlo, que en las pretensiones del libelo introductorio no se deprecó el pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, se tiene, que para ello acusó el recurrente como mal apreciado, lo expuesto en las pretensiones subsidiarias (f.° 4 a 5); del análisis de dicha pieza procesal se colige, que lo que pretendió fue la indemnización moratoria por el no pago de salarios y de prestaciones sociales, y la sanción por no pago de los intereses sobre las cesantías.

Tales pretensiones, en armonía con los supuestos de hecho del libelo introductorio, llevan a concluir que el colegiado no incurrió en el dislate que se le endilga, debido a que si bien solicitó la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, ello fue respecto de la pretendida ineficacia del despido y consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales, mas no, bajo el supuesto de que a la terminación del contrato de trabajo no se le hubieren cancelado las mismas, o que le hubieran sido pagadas en forma insoluta.

Ahora, si bien es cierto que ello se pidió en los alegatos de conclusión presentados, como se desprende de los folios 346 a 348, lo cierto es que la finalidad de los mismos es permitirle a las partes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, pero en modo alguno se tornan en una oportunidad procesal para introducir nuevas pretensiones; y al respecto, el art. 305 del CPC, de aplicación al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, por integración normativa (art. 145 CPTSS), consagra, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades contempladas por el código.

Por ello se torna innecesario el análisis en torno a los documentos que reposan a folios 91 y 92, contentivos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales. Como tercer error de hecho, relacionó el censor, el de haber dado por demostrado, sin estarlo, que al tiempo de la terminación o despido no sufría disminución en sus capacidades físicas, y que su última incapacidad fue en noviembre de 2008 y el despido se efectuó en noviembre del 2009.

Para soportarlo, acusó como prueba dejada de apreciar, sus antecedentes otológicos y personales; la historia clínica de optometría y fonoaudiología, la del 6 de octubre de 2009 y la ocupacional - examen de retiro del 23 de noviembre de 2009, de folios 127 a 129, 134, 137, 142, 154, 158, 178, 179 y 180; así como los numerales 15 y 16 de los hechos del libelo introductorio.

Al respecto el tribunal concluyó que el despido del señor Hernández Torres se debió a una justa causa que no tenía nada que ver con su estado de debilidad, máxime cuando su última incapacidad tuvo lugar en noviembre de 2008, y el despido se produjo en noviembre de 2009. Bajo tal presupuesto, advierte la sala, que dicho error no se configuró, debido a que si bien inicialmente entre las pretensiones del libelo introductorio se solicitó la declaratoria de que el contrato de trabajo terminó en forma unilateral e injusta por la demandada, y en forma consecuencial el pago de la indemnización de perjuicios, el demandante en la audiencia de conciliación celebrada el 17 de noviembre de 2010, desistió de tales pretensiones (f.° 189 a 194); y precisamente la terminación motivada en una justa causa, fue, se reitera, el fundamento acuñado por el ad quem para despachar en forma desfavorable el pretendido reintegro con fundamento en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, por ello al haber quedado ello sentado, resulta baladí realizar otras consideraciones acerca de la posible causa que motivó la terminación. Sobre el particular esta corporación en la sentencia CSJ SL5181-2019, expresó: En otros términos, que el empleador puede acudir al despido unilateral y sin justa causa, como mecanismo de libertad contractual y empresarial en el manejo de su negocio, pero en tratándose de trabajadores en situación de discapacidad, debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo, de lo contrario, su decisión se torna ineficaz, precisando, que esa revisión por un tercero en su calidad de autoridad administrativa, se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, pues lo que se busca con esta protección, no es que dichos trabajadores tengan un derecho a perpetuidad a permanecer en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro; pero si la terminación del vínculo es por cuenta de una justa causa, y por tanto, ella se acredita, queda enervada la presunción discriminatoria contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque se soporta en una razón objetiva.

(CSJ SL2548-2019, CSJ SL260– 2019 y CSJ SL1360-2018). Por último, en cuanto al cuarto error de hecho, es decir, haber dado por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del despido por omisión en el pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, no fue debatido en el proceso, se tiene, que acusó el recurrente como prueba mal apreciada, el numeral 3º de las pretensiones declarativas del libelo introductorio, en que deprecó la declaratoria de que la terminación del contrato era ineficaz debido a causas convencionales y legales, y en las pretensiones principales, en las que solicitó la reinstalación a un cargo de igual o mayor categoría y salario al que venía desempeñando, así como la cancelación de los salarios y demás emolumentos, desde la fecha de declaratoria de la terminación ineficaz del contrato hasta cuando efectivamente fuera reinstalado en su puesto de trabajo.

De un análisis del libelo introductorio, se colige que la citada pretensión no se solicitó, si bien se pidió la declaratoria de un despido ineficaz y en consecuencia el reintegro, ello fue bajo la consideración de que era sujeto de la especial protección de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, pero no, por el no pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales.

Así mismo, como se expresó en forma precedente, el hecho de que ello se hubiera pedido en los alegatos de conclusión, no implicaba acogerlo como pretensión, por no ser la oportunidad procesal pertinente. Por lo expuesto el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley: […] por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de los artículos 65 del C.S.T., y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, artículo 1º de la Ley 52 de 1975, y 66A del C.P.L. y S.S, proceder con el que se infringen además los artículos 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 65, y 259, del C.S.T, en concordancia con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 17, 22, 23, 153, 154, 157, 159, 160 y 161 de la Ley 100 de 1993, artículos 2, 25, 29, 48 (en su versión posterior a la modificación introducida a través de Acto Legislativo No. 01 de 2005), 49 y 53 de la Constitución política de Colombia.

Quebrantó además los artículos 174, 176, 187, 197, 252 y 270 del C.P.C. (Mayúsculas y negrillas propias del texto) En el desarrollo del cargo expresó, que la sentencia al calificar como justo el despido, pese a reconocer que no se debatió en el proceso la justa causa del mismo, desbordó la consonancia ordenada por el art. 66A del CPTSS, desconociendo su derecho de contradicción y defensa, dado que fue un asunto excluido de debate, y no fue motivo de inconformidad dentro del recurso de apelación decidido en la sentencia. Dijo que la providencia no considera, que el hecho de que haya aportado copia del acta de cargos y descargos, no suple per se la ausencia de firma, ni siquiera si se trata del acta original, además, la misma presunción de originalidad le es atribuida a las dos primeras, aportadas con la contestación de la demanda, las que tampoco aparecen suscritas por él. Indicó que resulta equivocado el razonamiento expresado en la sentencia, según el cual, asistió a la diligencia de cargos y descargos, ello es suficiente para dar crédito a lo allí plasmado, porque a las voces del art. 270 del CPC, se presume cierto el contenido de un documento firmado en blanco o con espacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad, y dentro de la actuación procesal no se efectuó reconocimiento de firmas, y según el art. 252 del CPC, “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”, y no existe certeza sobre la persona que firmó el acta de cargos y de descargos, por ausencia total de firmas.

Expresó que no entendía la sentencia, que la finalidad de aportar junto con la demanda el acta de cargos y descargos, era apoyar la ineficacia convencional, nunca sustentar el petitum de despido injusto, por cuanto de haber sido así, se hubiera incluido dentro del listado de pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Manifestó que, aunque, en la decisión no se negaba la existencia de un contrato de trabajo, no se profirieron órdenes, por considerar que fue un aspecto no debatido dentro de la actuación procesal; idéntica argumentación utilizó para permitir la falta de pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales; razonamiento del cual se aparta, porque olvidó el fallador de segundo grado, que la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, en casos como el presente, no puede tener efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia, y si ello es así, los efectos de la decisión se surten a partir del momento en que se considera que existió un contrato de trabajo, lo que necesariamente implica el reconocimiento de los derechos surgidos en el lapso en que mantuvo vigencia ese contrato, ya que de no entenderse el asunto de esa manera, no podría imponerse condena.

X. RÉPLICA Indicó la opositora que como el cargo se planteó por la vía directa, dejó de lado cualquier aspecto fáctico o probatorio, pero de su lectura se colige que versa sobre aspectos, como la firma del acta de descargos, la incapacidad expedida en noviembre de 2008 y el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales; además olvida, que la infracción directa se predica respecto de normas sustantivas, y no, de las pruebas.

XI. CONSIDERACIONES El cargo presenta, como lo advierte la opositora, relevantes falencias técnicas que impiden su estudio de fondo, como pasa a exponerse. En su demostración se refiere a violaciones de los arts. 66A del CPTSS y 270 del CPC, normas procesales que por sí solas no son aptas para configurar una violación en sede del recurso extraordinario de casación; solo lo serían, en la medida en que se propongan como una violación medio, que es la que se presenta cuando a través de su aplicación, se transgreden normas que consagran derechos sustanciales.

Sin embargo, no se expuso de qué manera, aquellas conculcaron derechos de tal naturaleza respecto del demandante. Así mismo, la vía seleccionada supone inconformidades de índole jurídica, mas no fácticas, no obstante, en el desarrollo se esgrimieron las mismas, así se colige de los siguientes apartes: NO entiende la sentencia ajada que la finalidad de aportar la parte actora junto con la demanda, el acta de cargos y descargos, era apoyar la INEFICACIA CONVENCIONAL, NUNCA sustentar el PETITUM de DESPIDO INJUSTO, por cuanto de haber sido así se hubiera incluido dentro del listado de pruebas desistidas, cosa que no ocurrió. La sentencia cuya legalidad es cuestionada, tiene como suficientemente demostrado, que la última incapacidad expedida al actor fue la del mes de noviembre de 2008, sin que aparezca dentro de la actuación procesal, la prueba de tal circunstancia. […].

(Mayúsculas y negrillas propias del texto) Su exposición corresponde más a un alegato de instancia, resultando pertinente advertir al respecto, que el recurso de casación no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado esta sala, este no es una tercera instancia, por lo tanto, debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció la corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Por lo expuesto, el cargo debe desestimarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el once (11) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por JOSÉ FERNANDO HERNÁNDEZ TORRES en contra de DRUMMOND LTD.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00