SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2797-2020 Radicación n.° 81864 Acta 27 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OPERADORA MINERA DEL CENTRO S.A.S. contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que contra la recurrente y las empresas SINERGIA LABORAL S.A.S. y PROYECCIÓN SOLUCIONES ESTRATÉGICAS S.A.S., en calidad de litisconsortes necesarios, promovió FRANCISCO BELLO MALAGÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté (Cundinamarca), el actor persiguió que una vez se declarara que con la hoy recurrente le ató un contrato laboral a término fijo desde el 3 de noviembre de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2012 «por intermedio de la empresa temporal, SINERGIA Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 2 LABORAL S.A.S»; que en vigencia del mentado vínculo prestó sus servicios bajo la continuada dependencia y subordinación de la sociedad demandada; y que el día 2 de diciembre de 2012 «le terminaron en forma unilateral el contrato de trabajo, sin justa causa, estando en tratamiento por accidente laboral», ésta fuera condenada a reintegrarlo o, en subsidio, a pagarle la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 28 de la Ley 789 de 2002 «y demás acreencias laborales que resulten probadas».

Fundó sus pretensiones en que fue vinculado mediante contrato laboral a término fijo por la empresa temporal Sinergia Laboral S.A.S., para prestar sus servicios como auxiliar de unidad ambiental en la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S., entre las indicadas fechas y con un salario básico mensual del mínimo legal vigente, hasta cuando fue despedido sin justa causa sin que se le hubieran pagado todas las acreencias laborales que detalló; que sufrió un accidente laboral el día 3 de febrero de 2011 en las instalaciones de la empresa minera, lo que le ocasionó un trauma cráneo encefálico severo según el reporte de accidente laboral presentado a la ARP SURA; que fue atendido por la ESE Hospital El Salvador de Ubaté a través de su EPS SaludCoop; que ese mismo día fue trasladado a la Clínica Palermo de Bogotá donde fue hospitalizado durante 12 días «a partir de la fecha del accidente de trabajo; día 3 de febrero de 2011 y hasta el 15 de febrero del 2011»; que fue incapacitado durante 91 días por la ARP SURA «a partir del 4 de febrero y hasta el 5 de marzo de 2011 (la primera); a partir del 6 de marzo y hasta el 4 de abril de 2011 (la segunda) Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 3 y a partir del 5 de abril al 5 de mayo, inclusive, y del mismo año, siendo esta la última»; que el 6 de abril de 2012 se reintegró a la sociedad demandada al cargo de auxiliar de unidad ambiental; que mediante comunicación de fecha 3 de diciembre de 2012, la empresa temporal Sinergia Laboral S.A.S. le notificó que su contrato de trabajo terminaba ese mismo día, es decir, el 3 de diciembre de 2012; que presentó derecho de petición a la mentada empresa solicitándole reconsiderar dicha decisión, el cual le fue resuelto de manera desfavorable con el argumento de que su vinculación se realizó por solicitud de la empresa usuaria Operadora Minera del Centro S.A.S. «en el marco de los acuerdos existentes entre la empresa usuaria y la temporal que representa, aclarando que los medios de producción, las labores, la dirección y supervisión de las funciones fueron a cargo de la usuaria, y solamente su responsabilidad contractual se refiere a los pagos de aportes a la seguridad social y le recalca repetitivamente sobre la responsabilidad directa de la ya mencionada empresa usuaria»; que con el fin de intentar su reintegro acudió a la Inspección de Trabajo de Ubaté, autoridad que emitió la boleta oficial de citación No. 0046 del 18 de diciembre de 2012 «sin que las partes asistieran»; que intentó una nueva citación, la cual fue concedida mediante boleta oficial No. 0163 del 30 de enero de 2013, a la que asistió únicamente la empresa temporal Sinergia Laboral S.A.S., dejando constancia que no tenía ánimo conciliatorio «toda vez que el accidente de trabajo se presentó en las instalaciones de la empresa usuaria Operadora Minera del Centro S.A.S. (…) a quien le corresponde dicha responsabilidad»; que en la actualidad se encuentra Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 4 desprotegido, toda vez que fue desvinculado del sistema general de seguridad social «teniendo pendiente tratamientos y valoración por parte de la ARP SURAMERICANA»; y que por tener un historial de accidente de trabajo no ha podido vincularse como trabajador de otra empresa.

La sociedad demandada contestó la demanda inicial desconociendo la relación laboral aducida por el demandante, pues, en su parecer, el único y verdadero patrono lo fue la empresa de servicios temporales Sinergia Laboral S.A.S., por ende, dijo no deberle los conceptos laborales reclamados en el libelo introductor del proceso. De fondo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la llamada genérica.

Las empresas de servicios temporales Sinergia Laboral S.A.S. y Proyección Soluciones Estratégicas S.A.S., fueron vinculadas al proceso como litisconsortes necesarias por pasiva. La primera no subsanó las falencias del escrito de contestación de demanda dentro del término concedido por el a quo, por lo que se le tuvo por no contestada la demanda; y la segunda se opuso a las pretensiones del actor por considerarlas «temerarias e infundadas».

De fondo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 20 de septiembre de 2017 y con ella Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 5 el Juzgado declaró que la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. fue la empleadora directa del actor en los contratos de trabajo a término fijo denunciados; desestimó las pretensiones «principales y subsidiarias» incoadas en su contra e impuso al demandante el pago de las costas en el 60%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior «en cuanto negó la reinstalación del demandante y los pagos subsecuentes», y en su lugar, condenó a la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. a reintegrar al actor y a pagarle los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social dejados de percibir desde el 3 de diciembre de 2012 hasta que sea efectivamente reintegrado, junto con los aumentos de ley, la indemnización contemplada en la Ley 361 de 1997, en cuantía de $3.400.200, la indexación y las costas procesales en ambas instancias.

Confirmó en lo demás la sentencia apelada. El Tribunal centró el problema jurídico en establecer: i) si fue la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. la verdadera empleadora del actor --como lo determinó el juez de primera instancia--o, si por el contrario, aquella no tuvo esa condición; y ii) si el actor para la fecha de la terminación del contrato de trabajo sufría alguna discapacidad, proveniente de una enfermedad que lo hiciera beneficiario de Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 6 la estabilidad laboral reforzada.

Sobre el primer punto sostuvo que el tema relativo a las empresas de servicios temporales se encuentra regulado ampliamente en el ordenamiento jurídico colombiano, particularmente en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006. Indicó que en esas normas se señalan los eventos que dan lugar a la contratación de personal a través de las empresas de servicios temporales y se establece que dicha vinculación podrá darse por un término de 6 meses, prorrogable hasta por 6 meses más. Arguyó que en la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990, se insistió en que la temporalidad es de la esencia de tales contratos, y que ese entendimiento ha sido respaldado reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

A continuación, señaló que, conforme el material probatorio recaudado, estaba acreditado que el actor fue contratado inicialmente por la empresa Sinergia Laboral S.A.S. el día 3 de noviembre de 2010 para prestar sus servicios en las instalaciones de la demandada Operadora Minera del Centro S.A.S. mediante una vinculación temporal (folio 238).

Aclaró que si bien en ese documento se decía que el trabajador prestaría sus servicios a la empresa usuaria Inversiones Thomas S.A.S. en el cargo de auxiliar de unidad ambiental «en realidad se trata de un lapsus porque de Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 7 conformidad con la versión ofrecida por el propio representante legal de la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. y las versiones de los testigos, la empresa usuaria fue en definitiva la Operadora Minera del Centro S.A.S., y en lo que tiene que ver con esa vinculación del trabajador, el representante legal de la demandada Operadora Minera del Centro señaló que se hizo con ocasión de la instalación y montaje de una lavadora de carbón que había sido adquirida en Inglaterra, en virtud de lo cual esa empresa requirió mano de obra adicional por aproximadamente 2 o 3 años, la que fue suministrada por intermedio de la temporal Sinergia Laboral en virtud de un contrato de suministro de personal, en ese sentido indicó que en el año 2010 la empresa inició el montaje de la anotada planta lavadora y esa actividad culminó a finales del año 2012, principios de 2013 (…) La señora Nora Beltrán Delgado, Directora administrativa de la empresa Operadora Minera del Centro, explicó en igual sentido que la empresa firmó un contrato con Sinergia Laboral de prestación de servicios temporales de personal», y que en desarrollo del mismo el demandante firmó contrato de trabajo con la empresa temporal Sinergia Laboral e informó que aquél estuvo vinculado desde el 03/11/2010 hasta el 02/12/2011, y desde el 04/12/2011 hasta el 03/12/2012, «en esos términos también coincide la testigo Olga Lucía Torres Acosta trabajadora de la empresa Operadora Minera S.A.S. así que para la Sala no queda duda de que el contrato suscrito por la temporal Sinergia y el demandante Francisco Bello Malagón en efecto inició el 3 de noviembre de 2010, que la usuaria era la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. y que tal Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 8 contrato se prorrogó inicialmente hasta el día 2 de noviembre de 2011, circunstancia que es también explícitamente aceptada por la empresa Operadora Minera del Centro al referirse al hecho primero de la demanda.

Ahora bien, consta igualmente que desde el día 3 de noviembre de 2011 y hasta el día 3 de diciembre del mismo año el demandante fue vinculado a la empresa Operadora Minera del Centro por una segunda empresa temporal llamada Proyecciones y Soluciones Estratégicas S.A.S. conforme se corrobora con los documentos vistos a folios 176 y 177 del expediente, en los que reposan el contrato laboral y la liquidación del mismo.

Hecho reafirmado por la testigo Linda Russi Guerrero, trabajadora de la empresa Proyecciones y Soluciones Estratégicas S.A.S. Posteriormente del 04/12/2011 al 03/12/2012 nuevamente fue vinculado a la Operadora Minera del Centro S.A.S. a través de la temporal Sinergia Laboral S.A.S. conforme consta en la documental que obra a folios 240 y 241».

Así las cosas, advirtió el Tribunal que «la relación de trabajo del demandante se trató en realidad de una sola y continuada relación laboral, el primer contrato inició el 03/11/2010 al 02/11/2011 con Sinergia Laboral S.A.S. Al siguiente día fue contratado por intermedio de Proyecciones y Soluciones Estratégicas S.A.S. del 03/11/2011 al 3 de diciembre del mismo año y seguidamente fue vinculado a través de la empresa Sinergia Laboral S.A.S. desde el 04/12/2011 al 03/12/2012 para desempeñar el mismo cargo, no hay prueba pues de que se tratara de cargos diferentes.

De suerte tal que estudiados los contratos en su Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 9 conjunto de los cuales todos fue beneficiaria la empresa Operadora Minera del Centro y esta fungió siempre como empresa usuaria, se establece que claramente fue rebasado el límite de tiempo de qué trata la norma, sin que la infracción se desvirtúe por el hecho de que durante tal período se hayan suscrito varios contratos a través de dos compañías o de dos temporales, por cuanto en los términos del decreto ya mencionado, si cumplido el plazo de 6 meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria está no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dichos servicios.

En este caso pues tal como ya fue expuesto cuando se presente ese evento de utilización de dos temporales o se rebasa el tiempo máximo de contratación con empresas de servicios temporales sea una o varias, la consecuencia es que se tiene a la usuaria como empleadora y debe responder solidariamente con la empresa temporal por los derechos laborales que se causen.

Si bien se indica en el recurso que la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. cumplió con los requisitos establecidos para los trabajadores en misión en razón a que la contratación se dio por el aumento de la producción conforme se ha logrado establecer, la contratación del trabajador no se dio con ocasión de tal circunstancia sino en virtud del requerimiento de mano de obra adicional que tuvo lugar con la instalación y ensamble de una lavadora de carbón, obra que conllevó por lo menos dos años continuos de trabajo, de suerte que si en gracia de discusión se considerará que la instalación de la maquinaria se trataba de un trabajo de esta índole y no tuviera que ver Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 10 con el giro ordinario de la empresa, estas labores superaron por mucho tiempo el permitido en la ley para la contratación de mano de obra a través de empresas temporales, de manera pues que en este sentido se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró a la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S. como empleadora del actor».

Dijo que el otro asunto a desentrañar consistía en determinar si para la fecha en que fue despedido el actor, esto es, 3 de diciembre de 2012, éste se encontraba en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta por las secuelas generadas a raíz del accidente laboral. Al respecto, señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dispone que ninguna persona podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación salvo que medie autorización de la oficina del trabajo.

Seguidamente afirmó que tal protección supone el cumplimiento de ciertas pautas relacionadas con el grado de discapacidad, pues la misma no nace por el simple hecho de estar el trabajador incapacitado temporalmente, haber tenido unos padecimientos o haber sufrido un accidente, sino que es menester que padezca una lesión o patología que disminuya significativamente su capacidad de trabajo.

En tal sentido, consideró que: «Revisadas las pruebas obrantes en el expediente se observa lo siguiente: El señor Francisco Bello Malagón sufrió un accidente de trabajo el día 03/02/2010 en el que se produjo un golpe, contusión y aplastamiento en la cabeza en su sitio de trabajo como consta a folio 13 del expediente. Inicialmente fue atendido en el Hospital El Salvador de Ubaté conforme reza en su historia clínica de folios 14 a 16, allí se diagnosticó Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 11 con un trauma craneoencefálico moderado y un trauma en la cabeza.

Posteriormente fue remitido a la Clínica Palermo en la ciudad de Bogotá con diagnóstico traumatismo por aplastamiento de la cabeza parte no especificada. Se le dio salida el día 15/02/2011, se ordenó control por neurocirugía de su ARP y se expidió una incapacidad de 30 días a partir del 05 de febrero de 2011 al 05 de marzo de 2011, luego fue incapacitado del 06 de marzo hasta el 04 de abril de 2011 y obra una última incapacidad del 06 de mayo de 2011 al 13 de mayo de ese mismo año como consta a folios 17 a 26, 32 y 34.

También milita en el expediente el examen de ingreso de salud ocupacional de fecha 03/11/2015 visible a folio 255, es decir, para la segunda vinculación a través de Sinergia. Allí se consignó que el actor era apto con restricciones, ya que se trataba de un paciente que debido a una o más patologías puede realizar su labor pero con ciertas restricciones para no empeorar su estado clínico.

Se recomiendan en ese documento buenos hábitos de higiene postural, pausas activas, uso permanente de EPP, control periódico por ARP, oftalmología de EPS, control anual por salud ocupacional y se consignan como restricciones el uso permanente de prescripción óptica, no levantar cargas mayores a 12.5 kilogramos, no apto para trabajo en alturas, no realizar jornadas mayores a 8 horas diarias y demás emitidas por ARP.

Y en el examen de salud ocupacional de egreso de fecha 03/12/2012 se deja consignado que el trabajador requiere uso de corrección visual y requiere corrector manejo óptico, y se recomienda continuar con manejo y seguimiento por la ARP y valoración y oftalmología». Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 12 Aludió al dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor (folio 264) en el que se le diagnosticó trauma craneoencefálico severo con lesión parcial leve del nervio facial derecho, estrabismo vertical postraumático y perturbación del ojo izquierdo, y a la calificación de secuelas de fecha 03/02/2015, que da cuenta que al demandante se le han realizado desde el accidente varias cirugías y ha estado en control con ortóptica y oftalmología, para, enseguida, sostener que: «conforme todo lo anterior para la Sala resulta claro que el actor para la fecha de la terminación del contrato laboral 03/12/2012 ya sufría las patologías originadas en el accidente laboral ocurrido en las instalaciones de la empresa Minera del Centro S.A.S. del que se desprendieron secuelas que hoy en día se traducen en un tratamiento permanente, hecho que no cabe duda era conocido por la empresa minera demandada no solo porque el accidente de trabajo ocurrió en sus instalaciones sino también sus secuelas y recomendaciones médicas, las que son consignadas tanto en el examen de ingreso como en el de egreso de salud ocupacional a que ya se hizo referencia. Además, consta en el plenario que mediante derecho de petición con fecha de recibo el día 06/12/2012 y con copia para la Operadora Minera del Centro S.A.S. visto a folio 81, el actor solicitó a la empresa temporal Sinergia Laboral S.A.S. reconsiderar su determinación de cancelar su contrato de trabajo y expone su estado de debilidad manifiesta con ocasión de las patologías adquiridas tras el accidente de trabajo, este documento no fue tachado de falso y es aportado en la contestación de la demanda presentada por la propia empresa Operadora Minera del Centro S.A.S., de modo que de ellos se colige que el Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 13 empleador tenía pleno conocimiento del estado de salud del actor y de sus condiciones en ese momento.

Es pertinente pues aclarar que el hecho de que el actor dirigiera su comunicación a la empresa Sinergia Laboral S.A.S. no quiere decir pues que deba tenerse a ésta en consecuencia como empleadora, porque es sabido que las normas laborales son de orden público y en tal sentido pues la disposición que impone el carácter de empleador a quién como usuario sobrepasa los plazos legalmente establecidos es una norma pues de obligatorio cumplimiento y que no puede ser desconocida por las partes.

De igual forma, es de destacar que según la norma laboral los intermediarios actúan en este campo, en este ámbito laboral, como representantes del empleador de suerte pues que la comunicación presentada a Sinergia que en este caso pues actuó como simple intermediaria se tiene como realizada al empleador. Es cierto que para la fecha del despido la calificación del porcentaje por pérdida de capacidad laboral del actor no se había realizado por parte de la ARL ni de ninguna otra entidad, pues ello se hizo sólo hasta el 26/10/2015 con una pérdida de capacidad laboral del 19.61% como consta a folio 266 del expediente, sin embargo no existe ninguna duda de que el actor como consecuencia del accidente de trabajo quedó con unas limitaciones que se traducen en un detrimento de sus facultades físicas para el desempeño de sus labores en condiciones regulares y que la empresa sabía de tales dolencias incluso conocía de las recomendaciones de la ARL conforme se desprende de las pruebas a que antes se hizo alusión. Así las cosas, para proceder al despido ha debido contarse con la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo o pedir la calificación Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 14 del trabajador a efectos de establecer la magnitud de su discapacidad y si era objeto o no de estabilidad laboral reforzada, pues el patrono en estas hipótesis debe actuar con cierta prudencia y sentido de responsabilidad laboral, pues si con posterioridad llegare a determinarse una pérdida de capacidad laboral que implique una protección reforzada --y los efectos de este detrimento en la salud y la integridad del trabajador puedan predicarse para la fecha del despido--el empleador correrá con las consecuencias legales que su conducta acarrea.

Así las cosas, observa la Sala que de acuerdo con lo establecido en el dictamen de la ARL y las demás pruebas obrantes en el expediente, la situación del trabajador en el momento de la terminación del contrato de trabajo era patente, tenía claras limitaciones para desempeñar su labor habitual, se encontraba en tratamientos y terapias periódicas, y por ello había sido objeto de varias valoraciones con anterioridad a su despido e incluso con los exámenes médicos de salud ocupacional, es claro que se encontraba en estado de discapacidad, el cual por demás resultó ratificado por la calificación ulterior que se hizo.

Las dudas que pudieran existir sobre la gravedad de las secuelas y el detrimento de las facultades físicas del trabajador quedan superadas a juicio de esta Sala con la emisión del dictamen de la ARL, en el que se pone de presente tales deficiencias y minusvalías, todas coincidentes con la historia clínica y con las partes de su cuerpo afectadas con el accidente.

Y la pérdida de capacidad laboral determinada por esta entidad del 19.61%, no hace más que ratificar la gravedad y magnitud de las limitaciones, pues la jurisprudencia tradicionalmente ha considerado como digno de protección una limitación Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 15 superior al 15%, por tal razón pues considera la Sala que es procedente la protección solicitada por el trabajador».

Finalmente, citó varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la T-190 de 2012, T-368 de 2016 y SU-049 de 2017, para concluir que: «El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

De modo que como la terminación del contrato de trabajo se hizo sin la autorización del Ministerio de Trabajo, como lo prescribe la norma legal que antes se mencionó, es claro que en este aspecto el legislador escogió un mecanismo parecido al existente para efecto de dar eficacia al despido producido en estado de embarazo; ósea que en ambos casos la terminación del contrato debe ser autorizada por la autoridad del trabajo, y como en el presente caso no se solicitó dicha autorización resulta palmario que el despido deviene ineficaz con las consecuencias previstas en el propio texto legal».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa Operadora Minera del Centro S.A.S, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 16 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal «en cuanto al numeral primero que ordenó la reinstalación del actor», para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado «en el sentido de absolver a la demandada (…) de todas las pretensiones incoadas en su contra».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 127, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 25 y 53 de la Constitución Política, a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante para la fecha de la terminación de la relación laboral, tenía unas patologías como secuelas del accidente laboral que sufrió, por lo que tenía un estado de estabilidad (sic) manifiesta. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía unas limitaciones físicas que afectan el desempeño de sus funciones, por lo que se encontraba en estado de discapacidad. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante no tenía incapacidades medicas vigentes y que su pérdida de su (sic) capacidad laboral no había sido dictaminada por ninguna autoridad competente. 4. No tener por demostrado, estándolo, que el contrato de Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajo del demandante finalizó por una causa legal, objetiva y relevante, esto es, por la expiración del plazo fijo pactado. 5.

No tener por probado, estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, éste desarrollaba regularmente y sin ninguna limitación, sus actividades laborales. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad Operadora Minera del Centro S.A.S., debía solicitar autorización del Ministerio de Trabajo para terminar el contrato del ex trabajador. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ex trabajador era beneficiario del reintegro laboral, como consecuencia de una debilidad manifiesta. Indica como pruebas mal apreciadas el reporte del accidente de trabajo enviado a la ARL SURA (folio 13), la historia clínica del demandante (folios 14 a 16), las incapacidades médicas (folios 17 a 26 y 32 a 34), el examen médico de ingreso (folio 255), el examen médico de egreso (folio 255) y el dictamen médico emitido por la ARL SURA (folios 262 a 269); y como no apreciadas el interrogatorio de parte absuelto por el actor y la carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 3 de diciembre de 2012.

En la demostración del cargo alega que el Tribunal desconoció flagrantemente las tesis de esta Corporación y de la Corte Constitucional que establecen que «lo primero que debe acreditar quien alegue su condición de debilidad o discapacidad o disminución o limitación, es precisamente estas circunstancias, pues en el presente caso, esa situación nunca fue acreditada por el señor Francisco Bello Malagón, dado que el Juez colegiado sin analizar las circunstancias fácticas, consideró inexorable y automáticamente que, el trabajador sufría unas patologías como secuelas del accidente Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 18 de trabajo que sufrió el día 03 de febrero de 2011, las cuales afectaban su limitación física y su desempeño funcional y en consecuencia, era merecedor de una estabilidad reforzada, soslayando esta figura, la cual no es absoluta, por cuanto debe cumplir unos parámetros que no vayan a vulnerar otros derechos propios de la contratación laboral.

Para el Tribunal pasó desapercibido, pese a invocarlo como fundamento de su decisión, que las ultimas incapacidades otorgadas al demandante como consecuencia del accidente de trabajo, se presentaron con anterioridad a la terminación de su contrato de trabajo, esto es entre el 06 de mayo de 2011 y el 13 de mayo de esa misma anualidad, como se desprende de folios 17 a 26 y 32 a 34 y que al momento de la finalización del mismo, el señor Francisco Bello Malagón no se encontraba incapacitado, ni tenía tratamiento médico debidamente puesto en conocimiento a la empleadora y mucho menos tenía un dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral ejecutoriado que superara un porcentaje del 15%».

Destaca que la última incapacidad del actor fue en el mes de mayo de 2011, es decir, un año y seis meses antes de la terminación de su contrato de trabajo, por manera que, «para el 03 de diciembre de 2012, fecha de la terminación del contrato de trabajo, no podía la sociedad recurrente siquiera suponer, que el demandante se encontraba frente a una disminución física de su capacidad laboral, pues ni el sistema de seguridad social integral ni las entidades correspondientes, habían expedido pronunciamiento expreso o tácito sobre el particular y menos sobre un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, ni el demandante a pesar del siniestro Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 19 sufrido, comunicó por escrito algún trámite adelantado, ni siquiera los exámenes médicos practicados al interior de la relación laboral (obrante a folio 255) arrojaron solo unas restricciones médicas generales como buenos hábitos de posturas, pausas activas, el uso de EPP, lo que demuestra que físicamente el demandante no tenía una limitación severa que afectara su funcionalidad, circunstancia que fue acreditada por el propio demandante al absolver el interrogatorio de parte, donde sin lugar a dudas afirmó, que durante la relación laboral solo presentó incapacidades médicas hasta el mes de mayo de 2012, que no tenía afectaciones severas de salud que generaran tratamientos médicos, ni había iniciado procesos de pérdida de capacidad laboral, así como, también, hasta el final del contrato de trabajo ejecutó sus funciones sin novedad alguna».

De otro lado, sostiene que en el presente caso existían motivaciones legales y objetivas para la terminación del contrato de trabajo del actor, como se plasmaron en la carta de terminación, «pues en dicho documento se afirmó que la terminación el (sic) contrato obedecía a la finalización del plazo fijo pactado». También afirma que la historia clínica del actor y los exámenes médicos que le fueron practicados demuestran lo siguiente: 1) que las distintas patologías sufridas con ocasión del accidente de trabajo no afectaron sustancialmente su estado de salud; 2) que para la fecha de terminación del contrato de trabajo no existía ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues los existentes se practicaron una vez Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 20 finiquitada la relación laboral; 3) que las enfermedades no tenían una connotación incapacitante; y 4) que en el interrogatorio de parte el demandante ratificó lo consignado en tales documentos.

Manifiesta que según la sentencia SL14134 del 14 de octubre de 2015, era preciso que el actor a la fecha de desvinculación padeciera una limitación en grado severo o profundo, «pero además que esta limitación fuera conocida por el empleador, circunstancia que incluso no operó en el presente caso, como equivocadamente lo manifestó el ad quem, teniendo en cuenta que durante la relación laboral nunca hubo un dictamen de pérdida de capacidad laboral que estableciera el grado de limitación física».

Remata en que ninguna de las pruebas denunciadas demuestra que el actor hubiera sido despedido por razón de una limitación física, psíquica o sensorial, por lo que no podía exigírsele a la sociedad demandada la autorización del Ministerio del Trabajo para despedir al demandante, «y por ende, mal puede predicarse a su favor la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los mismos preceptos incluidos en el anterior cargo, pero aquí por la vía directa. Asevera que el actor no estaba incapacitado al momento Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 21 de la terminación del contrato de trabajo ni tampoco se le había diagnosticado «oficialmente» discapacidad alguna durante la vigencia de la relación laboral, por lo que erró el Tribunal al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Asimismo, resalta que no es suficiente cualquier quebranto de salud del trabajador «o el encontrarse en incapacidad médica» para merecer la especial protección de que trata la normativa citada, pues debe acreditarse que al menos se tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, es decir, que se enmarque en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.

En sustento de su aserto, transcribe in extenso pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte, del 28 de agosto de 2012, Rad. 39207. VIII. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta en la medida en que si bien se encaminan por vías distintas de violación, persiguen el mismo objeto, denuncian iguales disposiciones legales y se soportan en argumentos similares, además de que, en función de su desarrollo, merecen una respuesta racionalmente armónica.

Por razones metodológicas, para el estudio de las dos acusaciones, la Corte fijará el marco jurídico que resulta relevante para la situación en disputa y analizará si el Tribunal incurrió en algún error de tipo hermenéutico en este Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 22 preciso ámbito, para luego analizar los errores de hecho que denuncia la censura en el primer cargo.

En el orden propuesto, desde el punto de vista jurídico, la decisión del Tribunal puede sintetizarse de la siguiente manera: i) la vinculación de trabajadores en misión tiene por objeto la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, empero, «cuando se presente ese evento de utilización de dos temporales o se rebasa el tiempo máximo de contratación con empresas de servicios temporales» la usuaria pasa a ser la verdadera empleadora y la empresa de servicios temporales en una mera intermediaria, quien debe responder solidariamente por los derechos laborales que se causen; ii) las garantías a la estabilidad laboral previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no están destinadas a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad o discapacidad, sino a aquellos que padezcan una lesión o patología que disminuya significativamente su capacidad de trabajo, esto es, una limitación igual o superior al 15% «con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda»; iii) el empleador debe conocer esa condición de discapacidad y terminar la relación laboral por razón de la limitación física, sin autorización previa del Ministerio del Trabajo; y iv) esa falta de autorización de la oficina del trabajo acarrea la ineficacia del despido «con las consecuencias previstas en el propio texto legal».

Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 23 Resaltado lo anterior, para la Sala, a primera vista, resulta abiertamente infundado el segundo cargo, encaminado por la vía directa, pues lo que se defiende en su desarrollo es precisamente lo que determinó el Tribunal, en cuanto a que no cualquier quebranto de salud del trabajador o el simple hecho de encontrarse en incapacidad médica lo hace merecedor de la garantía a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que, de cualquier manera, para ser beneficiario de esa especial protección la discapacidad física, psíquica o sensorial debe ser igual o superior al 15%.

Sin embargo, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, cabe destacar en primer lugar, que esta Sala de la Corte ha sostenido que en determinadas circunstancias es viable considerar a la empresa usuaria como verdadera empleadora y a la EST como simple intermediaria, responsable solidaria de las obligaciones laborales contraídas por la primera, cuando la empresa de servicios temporales no está autorizada para prestar ese servicio o cuando en desarrollo del mismo infringe las normas que regulan el servicio temporal, como es el caso en que la contratación para la atención de incrementos en la producción o la prestación de servicios exceda el término de un año. En efecto, en la sentencia SL17025-2016, reiterada en la SL3520-2018, señaló la Corte: El artículo 75 de la Ley 50 de 1990 resume el objeto de las empresas de servicios temporales en los siguientes términos: Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 24 Artículo 71.

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

De la disposición transcrita se tiene que uno de los elementos esenciales de este tipo de acuerdos es la temporalidad del servicio de colaboración contratado. Quiere decir esto que el contrato comercial que suscribe la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales lo es para prestar un servicio restringido en el tiempo de apoyo o colaboración en los eventos consagrados en la ley.

Ahora, la colaboración o apoyo temporal objeto del contrato solo es procedente en las específicas hipótesis de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, a saber: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses, prorrogable hasta por seis (6) meses más. Así, el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual-normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria.

Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador. En segundo lugar, esta Corporación de tiempo atrás ha adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 25 igual o superior al 15%, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, consideró la Corte: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N.° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 26 prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues de acuerdo con lo enseñado por la Corte, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la sentencia SL10538-2016, se indicó al respecto: Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 28 En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: (….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.

Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 29 lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En tercer lugar, esta Sala ha sostenido que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido por resultar desproporcionado.

En la sentencia SL6850-2016, así se pronunció la Corte: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.» Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 31 Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

Finalmente, en cuanto a la ineficacia del despido, resulta pertinente destacar que el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 2000, bajo el supuesto de que, «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Se observa, entonces, que el precepto citado consagra la ineficacia del despido de quien estando en situación de discapacidad es desvinculado laboralmente sin autorización Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 32 de la oficina del trabajo. Así, el sentenciador de segundo grado, al establecer que el demandante, quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales como consecuencia del accidente laboral ocurrido en las instalaciones de la empresa usuaria, fue despedido sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, declaró su ineficacia, y en consecuencia, concluyó el reintegro del actor con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin que tal determinación implicara un entendimiento equivocado de la norma.

De hecho, esta Corporación ha sido enfática en sostener que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, si lo que se controvierte en juicio es la justa causa del despido, el empleador tiene el deber de acreditar la efectiva ocurrencia de la misma, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, así como que se provoque la sanción de 180 días de salario.

Asimismo, esta Sala en la sentencia SL1360-2018, sostuvo que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada. En esa oportunidad expuso la Sala: Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 33 Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.

Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.

Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.

Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. Por consiguiente, en lo que al ámbito jurídico concierne, no incurrió el Tribunal en yerro alguno. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el ad quem concluyó fundamentalmente que el demandante tenía una limitación de tal «gravedad y magnitud», que lo Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 34 ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada sí conocía esa situación de discapacidad en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves patologías que padecía el trabajador desde el año 2011, originadas en el accidente laboral ocurrido en las instalaciones de la empresa usuaria.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, para la fecha de terminación del contrato de trabajo se encontraba laborando «regularmente y sin ninguna limitación». Al respecto, lo primero que cabe mencionar es que no resultaba trascendente el hecho de que el trabajador no estuviera incapacitado para la fecha de su despido, como lo resalta la recurrente, pues, como se definió en líneas anteriores, lo importante era que padeciera una condición de discapacidad en grado relevante.

Y lo segundo, como también fue dilucidado, que el actor no tenía que contar con un dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral o con alguna certificación que lo acreditara como persona en condiciones de discapacidad para el momento del despido, de manera que el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno al ignorar esos requerimientos.

Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 35 En cuanto a la presunta rehabilitación del actor, que supuestamente negaba su condición de discapacidad, cabe destacar que para la Sala, el hecho de que el trabajador hubiera seguido laborando no negaba en manera alguna su situación de discapacidad como lo piensa erróneamente la censura, pues era perfectamente válido y deseable que continuara prestando sus servicios a pesar de su estado de salud, pues no por el hecho de contar con esa condición en su salud debería fungir como un ser absolutamente improductivo, ajeno a la vida social y laboral o descartado de toda actividad individual o de vida en comunidad.

Más aún, cuando quiera que nuestro ordenamiento jurídico, integrado por normas como los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, 22 y siguientes de la Ley 361 de 1997, la Ley 1346 de 2009 y el Convenio 159 de la OIT, entre muchas otras que hoya constituyen un verdadero código normativo, propenden por la integración social e inclusión laboral de las personas en condiciones de discapacidad de diversas naturalezas, promoviendo su vinculación al mercado laboral, a la vida individual, familiar y social y por supuesto, a la productiva, con los ajustes que garanticen entornos de trabajo inclusivos y accesibles, materializando de esta forma el principio de no discriminación. En relación con el supuesto fáctico relativo a que la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la desvinculación, también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 36 despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y secuelas originadas en el accidente laboral sufrido por el actor en el año 2011 --que se traducen en un detrimento progresivo y apreciable a simple vista, según la descripción que en autos aparece, de sus facultades físicas para el desempeño de sus labores en condiciones regulares--, tanto así que para el juzgador de la alzada, «las dudas que pudieran existir sobre la gravedad de las secuelas y el detrimento de las facultades físicas del trabajador quedan superadas a juicio de esta Sala con la emisión del dictamen de la ARL, en el que se pone de presente tales deficiencias y minusvalías, todas coincidentes con la historia clínica y con las partes de su cuerpo afectadas con el accidente».

En tal sentido, bien podría ocurrir que la discapacidad se colija no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados, que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador, como lo es indefectiblemente en este caso. Es que admitir la tesis de que se requiriera incondicionalmente un dictamen, un registro, una calificación o valoración oficial que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, pone sin duda alguna en estado de indefensión y expósita a la persona con discapacidad que se encuentra tramitando la dicha calificación o en proceso de rehabilitación frente a la decisión unilateral e inconsulta del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo (CSJ SL, 15 jul. 2020, Rad. 67633).

Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 37 Así pues, no queda duda de que la discapacidad adquirida por el actor lo fue durante el desarrollo del contrato de trabajo y, además, que esa situación era conocida y claramente advertida por el empleador. Recuérdese que sobre este puntual aspecto así reflexionó el ad quem, «el actor para la fecha de la terminación del contrato laboral 03/12/2012 ya sufría las patologías originadas en el accidente laboral ocurrido en las instalaciones de la empresa Minera del Centro S.A.S. del que se desprendieron secuelas que hoy en día se traducen en un tratamiento permanente, hecho que no cabe duda era conocido por la empresa minera demandada no solo porque el accidente de trabajo ocurrió en sus instalaciones sino también sus secuelas y recomendaciones médicas, las que son consignadas tanto en el examen de ingreso como en el de egreso de salud ocupacional (…)»; inferencia que, contrario a darle la razón a la censura, respalda totalmente las consideraciones del Tribunal.

De otro lado, encuentra la Sala que de los medios de prueba que indica la recurrente como erróneamente apreciados, la única prueba calificada corresponde al informe del accidente de trabajo del empleador obrante a folio 13, el cual simple y llanamente da cuenta de las condiciones generales de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente laboral sufrido por el actor el día 3 de febrero de 2011.

En dicho documento se señala que el referido infortunio le produjo al trabajador un «golpe, contusión o aplastamiento» en la cabeza, y que ello ocurrió en su sitio de trabajo, es decir, Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 38 en las instalaciones de la aquí recurrente, así como que la causa básica del siniestro obedeció a «(1) caída de personas – (3) pisadas, choques o golpes», por manera que, en ningún error de tipo valorativo incurrió el Tribunal al apreciar su contenido.

Se dice lo anterior, porque los otros documentos que la censura acusa como equivocadamente valorados, esto es, la historia clínica del demandante (folios 14 a 16), el examen médico ocupacional de ingreso (folio 257), el examen de egreso (folio 247), el dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral (folios 267 a 269) y las incapacidades médicas de folios 31, 32 y 34, en realidad corresponden a documentos que provienen de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, que no resultan aptas dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido formalidades establecidas para la prueba de testigos…>, ni su apreciación se debe hacer testimonios…>, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 39 su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación>, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados misma forma que los testimonios>, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Y en cuanto a las pruebas que denuncia la censura como no apreciadas, esto es, el interrogatorio de parte absuelto por el actor y la carta de terminación del contrato de trabajo, basta decir que expresiones del Tribunal como que «las demás pruebas obrantes en el expediente» referidas al estado de discapacidad del trabajador al momento de la terminación del vínculo laboral o «revisadas las pruebas obrantes en el expediente», lo que denotan no es que haya Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 40 dejado de apreciar alguno o algunos medios de prueba del proceso, sino todo lo contrario, que tuvo en cuenta para adoptar sus conclusiones la vista de todos los medios de prueba del expediente solo que consideraba suficiente para resaltar sus conclusiones la citación expresa de algunos de ellos.

Con todo, se advierte que la carta de despido de folio 10, suscrita por Claudia Yanneth González Moreno, Directora de Gestión Humana de Sinergia Laboral S.A.S., lo que hace es corroborar que la empresa sí conocía la condición médica del actor en el momento del despido. En efecto, reza textualmente el mentado documento: «De igual manera le informamos que por ley todos los procedimientos médicos relacionados con el accidente laboral ocurrido durante la vigencia contractual seguirán cubiertos por parte de la ARL SURA, sin importar si se encuentra o no laborando en otra compañía. Con ello se garantiza su protección en cuanto a los cuidados y secuelas del accidente mencionado».

Dicha evidencia, le permite a la Corte descartar la plausibilidad del argumento de la censura, relacionada con que el empleador no conocía las especiales condiciones de salud del trabajador en el momento del despido. En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, «(…) consta en el plenario que mediante derecho de petición con fecha de recibo el día 06/12/2012 y con copia para la Operadora Minera del Centro S.A.S. visto a folio 81, el actor solicitó a la empresa temporal Sinergia Laboral S.A.S. reconsiderar su determinación de cancelar su Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 41 contrato de trabajo y expone su estado de debilidad manifiesta con ocasión de las patologías adquiridas tras el accidente de trabajo, este documento no fue tachado de falso y es aportado en la contestación de la demanda presentada por la propia empresa Operadora Minera del Centro S.A.S., de modo que de ellos se colige que el empleador tenía pleno conocimiento del estado de salud del actor y de sus condiciones en ese momento», cuya lectura no es atacada siquiera someramente por la recurrente y soporta plenamente las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia gravada.

En suma, y sin tener que agotarse la lectura de todos los medios de prueba del proceso, de lo observado bien salta a la vista que, previamente a la decisión del despido, el actor contaba con restricciones precisas para el desempeño de sus funciones laborales en condiciones regulares, por su estado médico, derivadas del accidente de trabajo ocurrido en las instalaciones de la empresa usuaria el 3 de febrero de 2011, a la vez que dicho accidente le había generado graves secuelas y que tales circunstancias eran conocidas por el empleador, lo que lo ubicaba dentro de la especial protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, plenamente operante ante el despido unilateral y sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los errores de tipo fáctico y jurídico que le imputa la censura, por lo que los cargos no prosperan. Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 42 Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por FRANCISCO BELLO MALAGÓN contra OPERADORA MINERA DEL CENTRO S.A.S., y al cual fueron vinculados, en calidad de litisconsortes necesarios, SINERGIA LABORAL S.A.S. y PROYECCIÓN SOLUCIONES ESTRATÉGICAS S.A.S. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 81864 SCLAJPT-10 V.00 43 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de agosto de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 29 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Francisco Bello Malagón Demandado: Operadora Minera del Centro S.A.S. Radicación: 81864 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz. Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem dado que el accionante sí era merecedor de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a ello arribo por conclusiones diferentes y, por tanto, considero oportuno y relevante aclarar mi voto bajo las consideraciones que explico a continuación. En el presente asunto, el accionante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término fijo entre las partes del «3 de noviembre de 2010 al 2 de noviembre (sic) de 2012», fecha en la que fue despedido sin justa causa, cuando se encontraba en tratamiento por la ocurrencia de un accidente laboral.

En consecuencia, pidió que se ordene a la demandada restablecer el vínculo laboral y pagar la indemnización de 180 días de salario en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Como se sabe, el Tribunal revocó el fallo absolutorio de primer grado y condenó a la convocada a reintegrar al actor a un puesto igual o de mejores condiciones al momento del despido, con el pago de salarios, prestaciones sociales y Radicación n.° 81864 2 aportes al sistema integral de seguridad social desde el «3 de diciembre de 2012» hasta que se haga efectiva su reinstalación, más el pago de 180 días de salario por la suma de $3.400.200, al considerar que estaba probado «el estado de debilidad manifiesta y/o discapacidad en grado significativo», pues su pérdida de capacidad laboral se calificó el 26 de octubre de 2015 en un 19,61% y el empleador conocía de sus dolencias e incluso de las recomendaciones de la ARL.

Por tal razón, a través de la vía directa e indirecta, la accionada recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar erróneamente y aplicar indebidamente, respetivamente, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 127, 249 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, 1.º de la Ley 52 de 1975, 25 y 53 de la Constitución Política, en la medida que al momento del despido del actor no existía ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral, ni se encontraba en incapacidad.

Ahora, en la sentencia de cuya motivación discrepo, la mayoría de la Sala desató el asunto bajo el concepto del modelo médico rehabilitador, al considerar que: (i) tal y como el ad quem lo determinó, su discapacidad fue superior al 15%. Luego, no se trató de cualquier quebranto de salud, y (ii) no era trascendental el hecho de que al momento del despido el accionante estuviera incapacitado o contara con el dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues aunque este fue posterior, se fundamentó en las patologías y secuelas originadas en el accidente sufrido en el 2011 y la discapacidad era evidente y previsiblemente conocida por el empleador.

Radicación n.° 81864 3 En la motivación, entre otros argumentos, el fallo aludió indistintamente a la terminología «discapacidad relevante», cuando, en tratándose del modelo médico rehabilitador, la Corporación ha hecho referencia es a una «discapacidad en grado significativo», para especificar que solo procede la protección pregonada a partir de la limitación moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Aunado, para la fecha de terminación del contrato -3 de diciembre de 2012- ya regía la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que entró en vigencia el 10 de junio de 2011. De allí que, para efectos de establecer si el promotor del litigio poseía una discapacidad, no era válido que la Corte acudiera al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001, sino al modelo social de discapacidad, como paso a explicar: Desde hace más de una década esta Sala venía defendiendo la idea de que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba a favor de las personas en situación de discapacidad, léase a aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.

Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no Radicación n.° 81864 4 discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».

A diferencia de su predecesor, el modelo social sostiene que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino aquellas de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.

Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad, donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.

Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para Radicación n.° 81864 5 rehabilitar a las personas, también debe orientarse a remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad son las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras sociales que impiden su participación en las actividades sociales.

En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.

Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. 1 Morris, J. (1991).

Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability. The Women's Press. Radicación n.° 81864 6 Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos.

Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011 2, adoptó una definición sustentada en el modelo social. En este instrumento, la discapacidad es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.

En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 81864 7 Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las barreras que obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3.

Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas. Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social. En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.

Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Radicación n.° 81864 8 la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1.° de la Convención implica que Radicación n.° 81864 9 dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4.

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2.°, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a trave ́s de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.

Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Radicación n.° 81864 10 contenido en el artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013.

Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que, para le época en la que se expidió esa ley, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico-científico, medido en términos de porcentajes.

No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Constitución Política5; por tanto, en mi concepto, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaracio ́n Internacional de Derechos Humanos y la Declaracio ́n de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicacio ́n por igual a las personas con discapacidad, la Convencio ́n de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos espec íficamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Radicación n.° 81864 11 Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su actualidad y vigencia en los sistemas globales de protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional. Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.

Transición teórica que se itera se plasmó en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales. De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi criterio, los trabajadores con discapacidad laboral son aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor social (barreras sociales discapacitantes).

De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.

Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. Radicación n.° 81864 12 efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás. Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en consonancia con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser a mediano o largo plazo, premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.

Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a corto plazo, dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional fue el de lograr que la discapacidad Radicación n.° 81864 13 no se considere una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos», la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.

Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el Radicación n.° 81864 14 desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones, mientras que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en otro tipo de actividad esa deficiencia es irrelevante.

También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial resguardo8.

Nótese que si se juzgara la primera situación bajo 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.

Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».

OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.

En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a Radicación n.° 81864 15 el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal ya que, al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral.

A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica. Nótese que si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, el citado por definición no tendría una discapacidad.

Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado. En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez.

El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores contextuales. Es una noción que incluye deficiencias en las una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».

Radicación n.° 81864 16 funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.

A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.

Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus subsistemas, según corresponda.

La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la contingencia. La invalidez se determina con base en el manual único de calificación de invalidez por las instituciones Radicación n.° 81864 17 descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.

En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10.

Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener ni incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad. De hecho, muchas personas con discapacidad son plenamente capaces de trabajar y por tanto no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral compatible con su condición. Entonces, en el sub lite el demandante sí era titular de la estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.

En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;

SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Radicación n.° 81864 18 la Ley 361 de 1997, pero porque poseía una discapacidad en los términos del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad.

En efecto, el accionante sufrió un accidente de trabajo el «3 de febrero de 2011» en el que se produjo un «golpe, contusión y aplastamiento en la cabeza» como consta a folio 13 del expediente y conforme la historia clínica de folios 14 a 16, se le diagnosticó «trauma craneoencefálico moderado y un trauma en la cabeza», por lo cual tuvo diversas incapacidades, y aunque de manera posterior, esto es el «3 de noviembre de 2011» (f.º 255) en el examen de ingreso de salud ocupacional se consignó que el demandante era apto para laborar, también se dejó sentado que tenía varias restricciones para desarrollar sus roles ocupacionales, lo cual representaba una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios, pues de incumplirse empeoraría su estado clínico, entre ellas, «hábitos de higiene postural, pausas activas, uso permanente de EPP, control periódico por la ARL y oftalmología por la EPS, control anual por salud ocupacional, uso permanente de prescripción óptica, no levantamiento de cargas mayores a 12.5 kilogramos, no apto para trabajo en alturas y no jornadas superiores a 8 horas diarias».

Asimismo, en el examen de salud ocupacional de egreso de «3 de diciembre de 2012», se señaló que «requería uso de corrección visual y corrector de manejo óptico». Además, como lo dejó sentado el Tribunal -y no se discutió- aunque el cargo para el que fue contratado el actor fue el de auxiliar de unidad ambiental, la actividad principal a ejecutar consistía en la instalación y ensamble de maquinaria pesada.

Radicación n.° 81864 19 Entonces, es evidente que el trabajador sufrió lesiones que sin duda disminuyeron su capacidad en esa específica función, deficiencias que además fueron de mediano y largo plazo en el tiempo, pues a folio 264 a 266 consta el dictamen de pérdida de capacidad laboral de fecha 26 de octubre de 2015 en el que se le diagnosticó «trauma craneoencefálico severo con lesión parcial leve del nervio facial derecho, estrabismo vertical postraumático y perturbación del ojo izquierdo» (Resaltado fuera del texto), y se le calificó una pérdida de capacidad laboral del 19.61%.

Luego, dichas afectaciones pusieron al trabajador en una situación de desventaja en su entorno laboral, es decir, fueron relevantes laboralmente y le impidieron su participación profesional en igualdad con los demás.; por ello era destinatario de la protección rogada, pero bajo los parámetros que expliqué y no al amparo del desueto modelo médico rehabilitador en el que se apoyó la mayoría. En los anteriores términos expongo las razones de la aclaración de mi voto.

Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Francisco Bello Malagón Demandados: Operadora Minera del Centro SAS, Sinergia Laboral SAS y Proyección Soluciones Estratégicas SAS Radicación: 81864 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, no obstante, considero oportuno aclarar el voto en los siguientes puntos: (i) si bien comparto que el actor estaba amparado por la protección de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, considero que el caso debió abordarse a partir de las reglas establecidas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que a mi juicio estaba vigente al momento del despido de aquel e implementó en el sistema jurídico un modelo social y humano de protección de las personas en situación de discapacidad laboral, y (ii) no todos los documentos emanados de terceros carecen de idoneidad en casación, como lo estableció la Sala.

Procedo a abordar, en ese orden, cada uno de estos aspectos. Radicación n.° 81864 2 (i) Del modelo social y humano de la protección de las personas en situación de discapacidad laboral Al ser indiscutido que el contrato de trabajo terminó sin justa causa el 3 de diciembre de 2012, la Sala desconoció que en este asunto estaba vigente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en tanto fue adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por Colombia a través de la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en este país a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de la convención. Lo anterior es relevante, pues desde la vigencia de dicha convención y luego con la expedición de la Ley 1618 de 2013, en mi criterio, el modelo de protección laboral por discapacidad varió en el sistema jurídico colombiano para ser comprendido ahora desde un enfoque social y humano. Antes de esa normativa internacional la protección de las personas con discapacidad se edificaba en un modelo médico-rehabilitador (artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 7.º del Decreto 2463 de 2001, 8 de la Ley 776 de 2002, entre otros), sobre el cual la jurisprudencia ha construido un criterio de estabilidad laboral reforzada a partir de grados y porcentajes de pérdida de capacidad laboral -moderada, severa y profunda-.

Lo anterior porque dicho modelo médico-rehabilitador se enfoca en las limitaciones o pérdidas anatómicas de la persona y determina médicamente si las mismas le impiden ejercer parcial o totalmente algunas tareas, al margen de los factores sociales o Radicación n.° 81864 3 contextuales. Así, la jurisprudencia delimitó la protección laboral a unos grados de discapacidad relevante, que se restringen a aquellos superiores al 15% de pérdida de capacidad laboral (moderada, CSJ SL2841-2020).

Sin embargo, en el nuevo marco normativo que inserta en el sistema jurídico a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el entendimiento de la discapacidad es diferente. Con su ratificación el legislador pretende implementar un modelo con enfoque social de protección de la discapacidad basado en el reconocimiento de los derechos humanos, en el que, pese a las limitaciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales a mediano y largo plazo, lo que predominan son las capacidades y habilidades de las personas.

En esta dirección, la discapacidad se analiza desde la perspectiva de las barreras que impiden a una persona con una deficiencia o limitación su efectiva participación e integración social y profesional al interactuar con el contexto social en el que está inmerso. Nótese que la convención precisa que la discapacidad «es un concepto que evoluciona» (literal e del preámbulo) y que las personas con discapacidad incluyen «a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (artículo 1.º).

Radicación n.° 81864 4 Conforme lo anterior, la discapacidad no deriva exclusivamente de las limitaciones físicas o mentales de la persona, que además no le son imputables, sino del comportamiento de la sociedad que lo acepta o rechaza al imponerle barreras que impiden su participación plena y efectiva, en igualdad de condiciones con los demás. Este enfoque reconoce entonces que es en la sociedad, en sus estructuras, comportamientos y prejuicios, donde están las barreras o dificultades de las personas con discapacidad para interactuar con su entorno. Es el entorno social lo que impide a estas personas su integración social, política, cultural, educativa y en los demás aspectos de la vida.

Por esto, el modelo aludido no solo es social sino humano, pues reconoce la importancia de analizar la discapacidad a partir de las condiciones individuales y las barreras que están en una sociedad que no se ha adaptado a su situación física o mental. Se centra así en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de todas las personas en situación de discapacidad.

Y de esta manera, el modelo traza un norte encaminado ya no tanto a la rehabilicación o readaptación al entorno en el que una persona encuentra tales obstáculos, como en el modelo médico- rehabilitador, sino más que todo a la habilitación de las circunstancias o espacios en las que aquella pueda ejercer sus capacidades, a través de la eliminación de las barreras que impiden su integración social e independencia -factor contextual-.

Radicación n.° 81864 5 Bajo ese entendido, la intervención del Estado no es exclusivamente para rehabilitar a las personas, sino – principalmente– para habilitar su integración en todos los ámbitos del vida, por lo que es necesario remover los obstáculos que impidan tal objetivo. En suma, la discapacidad laboral no se entiende hoy a partir del concepto de discapacidades relevantes determinadas por grados porcentuales.

En el modelo social todas las situaciones de discapacidad son relevantes y merecen protección. La cuestión radica en determinar cuándo se está frente a una situación de discapacidad. Pues bien, como lo indiqué, la discapacidad laboral del individuo no es solo una limitación que deriva de una deficiencia física, síquica o sensorial, sino que esta debe suponer un obstáculo de cualquier índole -diverso- que impida su participación plena y efectiva en su vida profesional, en igualdad de condiciones que los demás. Constatado esto, es dable señalar que la dolencia física, síquica o sensorial se ajusta al concepto de discapacidad por existir un resultado negativo en esa reflexión limitación - obstáculo.

Este es el entendimiento que advierto en la convención, y que no desconoció la Ley Estatutaria 1618 del 2013, que en su artículo 2 estipuló: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas Radicación n.° 81864 6 barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ahora, es claro que debe tratarse de un obstáculo en el entorno laboral para el ejercicio de la actividad, y no de una incapacidad de la persona para ejercerla.

Es decir, una persona con buen estado de salud y capacidad para trabajar, pero cuya actividad no puede realizar por una barrera que lo impide, puede ajustarse al concepto de discapacidad. A la inversa, una persona con limitaciones físicas o mentales que puedan ser calificadas con un porcentaje superior al 15% de pérdida de capacidad laboral, puede que su contexto laboral no se ajuste a una situación de discapacidad.

Lo anterior porque en este modelo el concepto de discapacidad no puede desligarse de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, con los obstáculos que impiden la participación paritaria de determinadas personas. En esta dirección, el modelo procura anular los binomios deficiencia-discapacidad, o enfermedad-discapacidad-.

Por un lado, porque la deficiencia solo hace referencia a una pérdida anatómica o alteración en las funciones fisiológicas o mentales de una persona, mientras que la discapacidad se vislumbra en la discriminación que una persona sufre al no poder desarrollar con independencia sus dominios que lo definen como todo ser humano, esto son, los relativos a la cosmovisión, movilidad, relación e interacción con otros, o su participación en la sociedad, Radicación n.° 81864 7 en relación con su entorno social, lo cual no ocurre por sus limitaciones, sino por la dificultad que surge al interactuar con los factores sociales que impiden su participación profesional u ocupacional y que, en consecuencia, lo discapacitan.

Por otro, porque la convención promueve que no se equipare a la discapacidad con una enfermedad. De hecho, esta ha sido una de las grandes conquistas de este grupo poblacional, que antes era excluido bajo el prejuicio de que cualquier alteración anatómica o funcional los situaba como enfermos y ello implicaba su exclusión social, así como grandes dificultades de acceso al empleo, aun cuando tenían múltiples y variadas destrezas o habilidades de trabajo.

De modo que al aplicar este enfoque social y humano queda aún más claro que la discapacidad laboral no debe entenderse como una incapacidad de trabajar, aspecto que la Corte ya ha precisado en su jurisprudencia (CSJ SL19506-2017). Lo anterior, reitero, porque la discapacidad laboral es una situación que supone que la persona, pese a tener una condición de salud o una alteración anatómica o funcional, posee otras capacidades que sin embargo no puede ejercer por una o varias barreras que lo impiden.

Por lo tanto, la discapacidad no es como tal una característica de la persona, sino un resultado negativo derivado de confrontar sus limitaciones o condición de salud con las barreras que encuentra al interactuar con su entorno social, de ahí que se hable de situación de discapacidad. Radicación n.° 81864 8 Ahora, dado el universo de situaciones que ocurren en las relaciones sociales, es evidente que el concepto de discapacidad es dinámico y se construye todos los días, de modo que cada caso mostrará las particularidades propias que permitan fijar su solución. Además, la referencia a las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que estipula la convencion, no es cerrada y constituye solo una de las opciones que pueden encajar en este concepto.

Nótese que la convención estipula que las personas con discapacidad incluyen aquellas condiciones, de modo que deja abierta la posibilidad a otros escenarios, como lo serían precisamente las personas que no tienen alteraciones físicas, psíquicas o sensoriales, pero sí una condición de salud conocida por su entorno social y que se constituye como una causa de discriminación -barreras actitudinales-.

Para explicarlo con ejemplos, piénsese en un gerente de empresa que en el transcurso de su trabajo sufre un accidente laboral que le genera una limitación en su movilidad y debe usar silla de ruedas; si tras esto no tiene acceso a ciertos lugares de la compañía, pues no hay ascensor ni rampas, es claro que existen barreras que le impiden no solo el ejercicio cabal de sus funciones, sino su movilidad en las horas de descanso obligatorio, de modo que tal situación permite afirmar objetivamente que en ese caso existe una discapacidad laboral, dado que (i) tiene una limitación física de larga o mediana duración;

(ii) las funciones de un gerente generalmente se dirigen a la planeación de actividades, definición de objetivos, liderazgo en los equipos de la empresa; empero, la compañía no tiene Radicación n.° 81864 9 adoptaciones para que una persona en silla de ruedas pueda movilizarse libremente en su interior -factor contextual-; (iii) tales funciones no pueden desplegarse cabalmente si no le es posible desarrollar sus dominios de movilidad, relación e interacción con otros, de modo que está en una situación de discapacidad.

Nótese que la barrera no viene de la persona, sino de la empresa que no se ha adaptado a su diversidad funcional sobreviniente. Asimismo, es un ejemplo claro para señalar que la persona no tiene por qué readaptarse al entorno, sino que es este el que debe adaptarse a su diversidad funcional, a través de los ajustes razonables que pueda hacer el empleador.

En todos estos casos, si las personas trabajadoras son despedidas sin eliminarse la barrera que impedía su labor, al configurarse una situación de discapacidad se presume que la ruptura fue discriminatoria y, en atención al precedente de la Corte CSJ SL1360-2018, el empleador debe acreditar que existió una razón objetiva para proceder a la terminación contractual y que ello no obedeció a la situación de discapacidad.

En conclusión, la discapacidad laboral debe interpretarse en el sentido que comprende una condición de salud o una limitación derivada de alguna dolencia física o mental de larga o mediana duración que, al interactuar con diversas barreras, incluidas las actitudinales, impiden una participación plena y efectiva de la persona en su trabajo, en igualdad de condiciones que las demás personas trabajadoras.

Radicación n.° 81864 10 Conforme lo anterior, considero que al momento de evaluar si una persona está en una situación de discapacidad, es necesario recorrer tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, o una condición de salud, y que estas sean de mediano o largo plazo (factor humano), sin que esto sea un catálogo cerrado;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico (factor contextual); y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores (interacción de la deficiencia o condición de salud con el entorno laboral). Si el resultado de este análisis es negativo, esto es, cuando en esta interacción la persona trabajadora encuentra barreras que le impiden su integración y participación profesional, o el desarrollo de sus roles ocupacionales, habrá una situación de discapacidad.

Por otra parte, debo aclarar que lo expuesto no significa que el modelo social y humano de discapacidad sea incompatible con la posibilidad de fijar porcentajes de deficiencia u otras áreas ocupacionales, lo que generalmente se realiza a efectos de graduar la invalidez de una persona a partir de los referentes científicos del Manual Único de Calificación de Invalidez expedido por el Gobierno Nacional.

Lo que ocurre es que la valoración que hacen los grupos interdisciplinarios determina la existencia o no de una invalidez, en cuyos componentes están no solo la discapacidad, sino la deficiencia y la minusvalía y ello debe ser superior al 50% para que aquella condición pueda predicarse en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, el referido dictamen Radicación n.° 81864 11 tiene el fin de establecer el nivel de desempeño funcional de la persona de acuerdo con los dominios atrás referidos, así como su afectación en el desarrollo de sus roles ocupacionales o laborales y cómo sus limitaciones alteran su entorno en general. Y si bien puede describir una situación concreta de discapacidad fijada entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad, en todo caso esto, como se explicó, es totalmente independiente al porcentaje que se establezca.

En esa perspectiva, puede que en una persona converjan una condición de invalidez y de discapacidad laboral, y puede que teniendo lo primero, también posea una capacidad laboral para ejercer otro tipo de trabajos. De modo que el porcentaje antes aludido no dice nada frente a la discapacidad laboral de la persona; tan solo se refiere a su nivel de desempeño funcional, pues como se indicó, lo relevante son las barreras que aquella debe enfrentar cotidianamente en su entono, aunque obviamente a partir de tal dictamen el empleador puede realizar los ajustes razonables a fin de eliminar las barreras que dificultan a una persona trabajadora el desarrollo de sus funciones, análisis que es objetivo y no puede implicar una carga desproporcionada o imposible para aquel, tal como lo prevé expresamente la convención (artículos 2 y 27).

Conforme lo anterior, considero que el modelo social de la discapacidad que se incorporó con la aprobación de la referida convención de 2006 por medio de la Ley 1346 de 2009 tuvo implicaciones tácitas sobre la clasificación de la discapacidad en Radicación n.° 81864 12 moderada, severa y profunda contemplada en la Ley 361 de 1997. De modo que bajo el esquema social de la discapacidad es posible analizar objetivamente las barreras a las que se enfrenta una persona en su espacio laboral, a efectos de definir si procede o no la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los términos explicados.

Asimismo, debo resaltar que tal normativa internacional, por hacer referencia a los derechos humanos de las personas con discapacidad, hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, conforme lo previsto en el artículo 93 Constitución Política, lo que implica que sus preceptos tienen la máxima jerarquía en el sistema jurídico y, por ende, es imperativo interpretar las reglas de inferior jerarquía, como lo es el artículo 26 en comento, conforme a sus contenidos normativos, en virtud del principio de supremacía de la Constitución e interpretación conforme a esta Carta Política.

En otros términos, con la incorporación de la convención en el entramado de normas con rango constitucional, es insoslayable tenerla como referente hermenéutico, de modo que la Sala de Casación Laboral, en su labor de unificación de la jurisprudencia, ha debido fijar el contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en el marco del referido instrumento convencional.

Por último, debo debo adicionar dos cosas: la primera, que el viraje en el entendimiento de la discapacidad bajo un modelo social es inevitable en el mundo del trabajo, que incluso de forma Radicación n.° 81864 13 reciente la Real Academia Española cambió su definición. Nótese que antes definía la palabra discapacidad como una «Disminución por un problema físico, sensorial o psíquico, que incapacita total o parcialmente para el trabajo u otras tareas», acepción que sin duda elaboró a partir de un ideario médico rehabilitador centrado en las limitaciones de la persona; sin embargo, ahora la modificó de la siguiente manera: «Situación de la persona que por sus condiciones físicas o mentales duraderas se enfrenta con notables barreras de acceso a su participación social»[1], que sin duda se funda en el modelo social y humano explicado. ____________________________________ [1] https://dle.rae.es/discapacidad Lo segundo, que mantener los referentes conceptuales relativos a la graduación de la discapacidad aún en la vigencia de este nuevo marco constitucional y convencional, en mi opinión perpetuaría prejuicios sociales contra las personas en situación de discapacidad, mantendría un modelo médico que se centra en las limitaciones de la persona y a su readaptación a un entorno hostil, y evita que la sociedad reconsidere sus perspectivas y sea capaz de adaptarse a la diversidad funcional de este grupo poblacional.

Asimismo, perpetúa una visión negativa de tales seres humanos que conviven en una sociedad que los excluye porque su diversidad funcional no se ajusta a las estructuras mayoritarias, de ahí que se prefiera su rehabilitación o https://word-edit.officeapps.live.com/we/wordeditorframe.aspx?ui=en-us&rs=en-us&wopisrc=https%3A%2F%2Fetbcsj.sharepoint.com%2Fsites%2FDespachoDr.RigobertoEcheverry-PRESALASCASACION%2F_vti_bin%2Fwopi.ashx%2Ffiles%2F8dd2af7b235f43b0ada887eef98c8870&wdenableroaming=1&mscc=1&hid=5f811e72-bd50-cf95-5800-58425628d52d-14317&uiembed=1&uih=teams&hhdr=1&dchat=1&sc=%7B%22pmo%22%3A%22https%3A%2F%2Fteams.microsoft.com%22%2C%22pmshare%22%3Atrue%2C%22surl%22%3A%22%22%2C%22curl%22%3A%22%22%2C%22vurl%22%3A%22%22%2C%22eurl%22%3A%22https%3A%2F%2Fteams.microsoft.com%2Ffiles%2Fapps%2Fcom.microsoft.teams.files%2Ffiles%2F2841472387%2Fopen%3Fagent%3Dpostmessage%26objectUrl%3Dhttps%253A%252F%252Fetbcsj.sharepoint.com%252Fsites%252FDespachoDr.RigobertoEcheverry-PRESALASCASACION%252FDocumentos%2520compartidos%252FPRESALAS%2520CASACION%252FAclaraciones%2520-%2520Salvamentos%2520de%2520Voto%252FAV%252081864%2520.docx%26fileId%3D8dd2af7b-235f-43b0-ada8-87eef98c8870%26fileType%3Ddocx%26ctx%3Dfiles%26scenarioId%3D14317%26locale%3Den-us%26theme%3Ddefault%26version%3D20201007007%26setting%3Dring.id%3Ageneral%26setting%3DcreatedTime%3A1608222687102%22%7D&wdorigin=TEAMS-ELECTRON.teams.files&wdhostclicktime=1608222686765&jsapi=1&jsapiver=v1&newsession=1&corrid=3ccb9d57-0d78-4c68-bc07-f9eb4dd84eab&usid=3ccb9d57-0d78-4c68-bc07-f9eb4dd84eab&sftc=1&sams=1&accloop=1&sdr=6&scnd=1&hbcv=1&htv=1&hodflp=1&instantedit=1&wopicomplete=1&wdredirectionreason=Unified_SingleFlush&rct=Medium&ctp=LeastProtected#_ftn1 https://word-edit.officeapps.live.com/we/wordeditorframe.aspx?ui=en-us&rs=en-us&wopisrc=https%3A%2F%2Fetbcsj.sharepoint.com%2Fsites%2FDespachoDr.RigobertoEcheverry-PRESALASCASACION%2F_vti_bin%2Fwopi.ashx%2Ffiles%2F8dd2af7b235f43b0ada887eef98c8870&wdenableroaming=1&mscc=1&hid=5f811e72-bd50-cf95-5800-58425628d52d-14317&uiembed=1&uih=teams&hhdr=1&dchat=1&sc=%7B%22pmo%22%3A%22https%3A%2F%2Fteams.microsoft.com%22%2C%22pmshare%22%3Atrue%2C%22surl%22%3A%22%22%2C%22curl%22%3A%22%22%2C%22vurl%22%3A%22%22%2C%22eurl%22%3A%22https%3A%2F%2Fteams.microsoft.com%2Ffiles%2Fapps%2Fcom.microsoft.teams.files%2Ffiles%2F2841472387%2Fopen%3Fagent%3Dpostmessage%26objectUrl%3Dhttps%253A%252F%252Fetbcsj.sharepoint.com%252Fsites%252FDespachoDr.RigobertoEcheverry-PRESALASCASACION%252FDocumentos%2520compartidos%252FPRESALAS%2520CASACION%252FAclaraciones%2520-%2520Salvamentos%2520de%2520Voto%252FAV%252081864%2520.docx%26fileId%3D8dd2af7b-235f-43b0-ada8-87eef98c8870%26fileType%3Ddocx%26ctx%3Dfiles%26scenarioId%3D14317%26locale%3Den-us%26theme%3Ddefault%26version%3D20201007007%26setting%3Dring.id%3Ageneral%26setting%3DcreatedTime%3A1608222687102%22%7D&wdorigin=TEAMS-ELECTRON.teams.files&wdhostclicktime=1608222686765&jsapi=1&jsapiver=v1&newsession=1&corrid=3ccb9d57-0d78-4c68-bc07-f9eb4dd84eab&usid=3ccb9d57-0d78-4c68-bc07-f9eb4dd84eab&sftc=1&sams=1&accloop=1&sdr=6&scnd=1&hbcv=1&htv=1&hodflp=1&instantedit=1&wopicomplete=1&wdredirectionreason=Unified_SingleFlush&rct=Medium&ctp=LeastProtected#_ftnref1 https://dle.rae.es/discapacidad Radicación n.° 81864 14 readaptación, a rescatar sus capacidades adecuando el entorno para que puedan ejercerlas.

Además, nótese que restringir la protección laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a solo un grupo de personas con discapacidad, esto es quienes superen el umbral del 15% de pérdida general de capacidad laboral, desconoce abiertamente que la convención no discrimina entre las personas con situación de discapacidad, pues expresamente señala que la protección debe ser para para todos (literal j) del preámbulo, artículos 1.º, 2 último inciso, 5 -reconocimiento del derecho a la igualdad-, entre otros), e incluso de forma expresa alude a que en materia de acceso a la justicia «Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás» (artículo 13), de modo que toda persona que esté en una situación de discapacidad debe acceder a la protección y una restricción de acceso a partir de grados mínimos de discapacidad es, en consecuencia, inconstitucional.

Caso concreto En el caso concreto, estaba probado que el actor sufrió un golpe o una contusión en su cabeza, que le generó un trauma craneoencefálio severo con lesión parcial leve del nervio facial derecho, estrabismo vertical postraumático y perturbación del ojo izquierdo, que lo mantuvo en tratamiento permanente y, en uno de sus exámenes ocupacionales de ingreso se indicó que para ejecutar la labor tenía que procurar buenos hábitos de higiene postural, pausas activas y restricciones en «el uso permanente de Radicación n.° 81864 15 prescripción óptica, no levantar cargas mayores a 12.5 kilogramos, no apto para trabajo en alturas, no realizar jornadas mayores a 8 horas diarias».

Ahora, si bien su labor era de auxiliar de unidad ambiental, el Tribunal dejó sentado y ello no se discutió en casación, que su actividad principal era la instalación y ensamble de maquinaria pesada, de modo que era evidente que el accidente lo situó en un escenario en el que no podía participar plena y efectivamente en su trabajo, en igualdad de condiciones que los demás, situación que además conocía su empleador pues ocurrió en el desarrollo de la relación laboral.

En otros términos, adquirió una deficiencia que al interrelacionarse con los requerimientos y aptitudes del empleo que ocupaba, arrojaba una dificultad sustancial para el desempeño en condiciones regulares de sus actividades, lo cual por definición es una discapacidad laboral, independientemente del porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido.

Así, estimo que el Tribunal acertó al considerarlo una persona en situación de discapacidad, pero por las razones expuestas. (ii) Documentos de terceros no siempre son pruebas no calificadas en casación La Sala considera que la historia clínica, los exámenes médicos ocupacionales de ingreso y egreso del actor, el dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y las incapacidades médicas, corresponden a documentos que Radicación n.° 81864 16 provienen de un tercero y por ello reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, de modo que no resultan aptas en casación según el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969.

Sin embargo, a mi juicio el criterio de diferenciación para determinar si un documento es declarativo o no y, en tal medida, tiene o no el carácter de testimonio, debe ser material y no meramente formal. En efecto, no es válido decir que no son calificados por el simple hecho de provenir de un tercero. Lo anterior, porque si el documento deja constancia de una situación fáctica y con esto representa objetivamente un hecho ocurrido, como sucede por ejemplo cuando la historia clínica determina la fecha de valoración médica de una persona y su diagnóstico, en este caso sí resultaría apropiado su estudio.

Nótese que en esas condiciones la prueba está desligada de una descripción subjetiva que se ata a los recuerdos o a la construcción histórica de un hecho a partir de la memoria, que son los rasgos característicos de la prueba testimonial y lo que la hace inadmisible en sede de casación. Además, nótese que el artículo citado no distingue que sea un documento de tercero o no, y en todo caso la procedencia del documento (de tercero o no) no le hace perder su carácter documental, y menos aún cuando es aportado por las partes del litigio para demostrar los hechos que aducen como fundamento de sus pretensiones o excepciones.

Al respecto, es pertinente referir la sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en decisión CSJ SC16929-2015, Radicación n.° 81864 17 que explicó las distinciones de la prueba testimonial y documental. En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 81864 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, atendiendo las razones que a continuación expongo. 1.

Objeto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 El propósito de la disposición que contiene el articuló 26 de la Ley 361 de 1997, fue el de impedir que los trabajadores, en condición de discapacidad, fueran despedidos sin autorización administrativa, previa comprobación de que dicho estado es incompatible e insuperable con el cargo, sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad adicional de la reubicación en el sitio de trabajo; mas no que, ante la existencia de otro tipo de causas, el empleador no pudiera desvincularlos.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81864 2. Carga de la prueba Si el trabajador desafía judicialmente la decisión del empleador, en torno a que se declare que la terminación del vínculo laboral fue ineficaz debe, sin hesitación ninguna: i) demostrar que fue despedido, y ii) que se encontraba en situación de discapacidad; una vez honrado ello, emerge a su favor la protección legal que revierte la carga de la prueba al empleador, a quien corresponderá acreditar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del asalariado no fueron las concernientes a su estado de discapacidad y, dada esta circunstancia, se hallaba exonerado de agotar los mecanismos legales protectores de esta población. 3.

Conocimiento del empleador de las condiciones de salud de su colaborador En el asunto bajo escrutinio aflora palmariamente que para el momento del despido era de conocimiento del empleador las condiciones de salud de su trabajador, puesto que así lo expresó en la carta de despido del 2 de diciembre de 2012, al indicar: «De igual manera le informamos que por ley todos los procedimientos médicos relacionados con el accidente laboral ocurrido durante la vigencia contractual seguirán cubiertos por parte de la ARL SURA, sin importar si se encuentra o no laborando en otra compañía. Con ello se garantiza su protección en cuanto a los cuidados u secuelas del accidente mencionado».

Por demás, memórese que el SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81864 juzgador arribó a igual colofón, luego de analizar otros elementos de persuasión, que al no ser aptos en la esfera casacional, quedó incólume para esta sede. De manera que, al no derruirse las inferencias relativas a que la empresa recurrente efectivamente conocía de las limitaciones del trabajador como consecuencia de un accidente laboral, pero pese a ello, procedió a fenecer el contrato de trabajo sin justa causa sin la debida autorización del Inspector del Trabajo en los términos previstos en la Ley 361 de 1997; el despido devino en ineficaz, se itera, ál verificarse que el promotor del proceso gozaba de una situación de especial protección constitucional. 4.

Discapacidad relevante a partir de la moderada y severa En línea con lo que se viene discurriendo, una persona puede estar en una situación de discapacidad; no obstante, la misma no necesaria y rigurosamente debe estar amparada de la protección laboral de estabilidad reforzada en salud, claro está, bajo el entendido que solo requiere la acción afirmativa la que tiene una connotación relevante y que, según postura reiterada de esta Corporación, es aquella de tipo leve, moderada o severa partiendo del 15%.

Empero, disiento de este límite por cuanto la evolución normativa, ha mostrado que dicho porcentaje no impide que la persona en tal estado quede expuesta a un trato discriminatorio. SCLAJPT-IO V.00 3 Radicación n.° 81864 Lo precedente, toda vez que resulta insoslayable el artículo 2o de la Ley 1145 de 2007, que reza: «Persona con discapacidad: Es aquella que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano. Esta definición se actualizará, según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud, QMS, dentro de la Clasificación Internacional de Funcionalidad, CIF.» y, precisamente, de este último instrumento emerge, de manera cristalina, los parámetros de calificación de discapacidad, así: NO hay problema (ninguno, insignificante) Problema LIGERO (poco, escaso!_______ Problema MODERADO (medio, regular) Problema GRAVE (mucho, extremo) Problema COMPLETO (total) 0-4 % 5-24 % 25-49 % 50-95 % 96-100 % La anterior escala de la Clasificación Internacional de Funcionalidad-CIF-, fue acogida íntegramente en la reciente Resolución 113 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, al referirse a la discapacidad severa, moderada y leve, en el anexo técnico, explicó: Caliñcador Descriptor Rangos Ninguna0 0-4% 1 Leve 5-24% Moderada2 25-49% SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81864 3 Severa 50-95% Completa o no lo puede hacer4 96-100% En fin, los cambios normativos evidencian que el límite mínimo de protección de estabilidad laboral reforzada en salud del 15%, debe ser aumentado al 25% o más y, en todo caso, inferior al 50% de la pérdida de capacidad laboral.

Conforme a lo discurrido, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDCTCASflLLOCADENA 5SCLAJPT-IO V.00