SL2795-2023 — Corte Suprema

SL2795-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1011 de 2006Decreto 2025 de 2011Decreto 468 de 1990Decreto 583 de 2016Decreto 683 de 2018Ley 100 de 1993Ley 1233 de 2008Ley 1438 de 2011Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 715 de 2001Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio de vivienda acordado en el otrosí del contrato de trabajo debía ser tomado en cuenta como factor salarial, pues la sola suscripción de un acuerdo de voluntades suscrito entre las partes que le resta naturaleza salarial a un rubro resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio Tesis: «[...] la Sala revisará el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos por las partes, pues respecto de las demás pruebas denunciadas no se efectuó sustentación alguna en el cargo. Auxilio de vivienda: La recurrente considera que no se trata de un factor salarial o una contraprestación directa del servicio, dado que los cambios efectuados a este rubro fueron opuestos a los realizados a “la remuneración salarial”. Al revisar el contrato de trabajo suscrito el 1 de junio de 2014, la Sala encuentra que, en la cláusula segunda se pactó como remuneración un salario de $1.652.000 y en el parágrafo primero se dispuso: “Parágrafo primero: en observancia a lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al trabajador a título de beneficio no constitutivo de salario y/o factor prestacional, la suma de setecientos ocho mil pesos $708.000. En concordancia con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en el presente parágrafo no constituyen factor prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se tendrán en cuenta como base para efectos de liquidación, indemnizaciones, prestaciones sociales, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario. El valor no constitutivo de factor prestacional podrá ser modificado por Medical Talento Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato […]” En los otrosíes denunciados, celebrados el 1 de marzo de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 se acordó la misma modalidad de remuneración: un salario ordinario y un rubro “NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional” pactado en similares términos que en el contrato inicial e igualmente se previó expresamente que este último valor no constituía salario y, por ende, no se tendría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales como prestaciones, indemnizaciones, vacaciones etc. Solamente en el otro sí firmado el 1 de marzo de 2015 se identificó como beneficio “NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional por concepto de auxilio de vivienda”, en los demás convenios no se precisa dicho concepto. Ahora, los valores pactados en cada otrosí por concepto de salario y de factor NO prestacional, fueron los siguientes: [...] Siendo este el contenido de las pruebas denunciadas por la recurrente solamente podría advertirse que el valor del factor no salarial no fue incrementado anualmente, sino que, por el contrario, disminuyó; circunstancia que no implicaría per se que tal rubro no correspondiera a una contraprestación directa del servicio. En efecto, aunque el ordenamiento jurídico prevé la garantía de un salario móvil, el hecho de que el empleador no decida reajustarlo para aumentar su valor, no es indicativo de que se trate de un concepto no salarial. En otras palabras, de su incremento anual no se deriva su naturaleza, pues, lo relevante es identificar la finalidad u objeto del pago, y en este caso, ello no se infiere del hecho de que el monto del “factor no salarial”, -entendido como el equivalente al auxilio de vivienda discutido-, no se hubiese incrementado, sino disminuido. Del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y en sus otrosíes respecto del rubro referido, no es dable establecer que se tratara de un concepto que no guardara relación con el trabajo realizado por la actora o que tuviese una finalidad distinta a la de retribuir directamente el servicio prestado. La carga de la prueba de tal hecho le incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la alzada partió de la habitualidad del pago discutido, y lo cierto es que los medios denunciados y sustentados en casación no demuestran otra destinación. [...] Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no muestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018). Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que la demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre el factor no salarial o no prestacional, sin objeción alguna, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que el trabajador resulta ser la parte débil». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas, pero nunca podrán ser utilizadas como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la CP Tesis: «Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador. En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de sociedades que actúen como contratistas independientes, es viable que el empresario se concentre en actividades del negocio principal y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que por su especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente; empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política Así las cosas, la contratación con terceros no permite aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado, pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en menoscabo de los derechos laborales de las personas que de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023). En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020: “Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas. (subraya fuera del texto)” En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no actúan como verdaderas empleadoras, por cuanto no ejercen el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados, sino que tal facultad es asumida por la contratante, no es dable admitir la licitud de la tercerización u outsourcing, como lo invoca la censura. Más cuando la pretendida contratista independiente, en realidad no lo es, pues en lugar de obrar de manera autónoma en la ejecución del servicio contratado, dependía para ello de la contratante, quien se encargaba de suministrarle todos los elementos básicos para cumplir con el objeto del contrato, tal como lo concluyó el colegiado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Si las actividades se realizan no son ocasionales, accidentales o transitorias para reemplazar personal en vacaciones, uso de licencias e incapacidades por enfermedad o por maternidad, entre otras, exigen una contratación directa de los trabajadores con el beneficiario de la obra, como verdadero empleador, por lo tanto, quien asume como contratista independiente carece de tal condición y pasa a ser un simple intermediario de una relación laboral ilegal Tesis: «Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que invoca la censura para justificar la relación contractual pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y está prevista legalmente como un modo válido de contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante. Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida formalidad contractual, y dar aplicación al principio de la primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no se puede acudir a figuras o modalidades de contratación legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera vinculación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - En aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no basta con que las partes acuerden que entre ellos hubo un nexo laboral, sino que es indispensable que en el proceso quede acreditado a través de los diferentes medios de prueba, las condiciones, actividades, reglas y demás supuestos que permitan inferir sin duda que el trabajador destinó su fuerza al cumplimiento de las funciones impuestas por quien afirma era su empleador, y por las que devengó una remuneración, máxime si la omisión de afiliación al sistema general de pensiones da como solución jurídica efectiva el cálculo actuarial, que reconoce sobre realidades y verdades, la validación de los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados Tesis: «Esta corporación ha precisado, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en realidad ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las cuales se desarrollan los convenios pactados. Por tanto, si de dichas circunstancias se evidencian los elementos característicos de un verdadero contrato de trabajo, es necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y que prevé la ley. No se trata entonces de desconocer la facultad legal de contratación con terceros, sino de tener en cuenta el deber de dar prelación a la realidad sobre la forma, como principio mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al margen de las formas contractuales convenidas, cuando estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento de derechos mínimos laborales. Así se advirtió en sentencia CSJ SL1430-2018 al recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese evento la tercerización se efectuó a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al presente caso: “Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones. (subrayas fuera del texto original).”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - El personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o cualesquiera otra modalidad contractual Tesis: «[...] si desde el plano fáctico el colegiado constató que la pretendida tercerización formalmente convenida entre las demandadas no fue efectiva, sino apenas aparente, no podía arribar a una conclusión distinta a la de desestimar tal relación contractual por no resultar válida o lícita. Más aún cuando apreció que el servicio o los procesos asistenciales que se encomendaron a Medicall Talento Humano SAS eran actividades misionales permanentes de Salud Total EPS S. A., precisamente por su rol en el sistema general de seguridad social en salud, tareas que no pueden ser ejercidas a través de intermediación laboral u otra modalidad contractual que desconozca los derechos de los trabajadores. Así se indicó en decisión CSJ SL1699-2023: Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL 3777-2022). No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis resulta definitivo estudiar la actividad misional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que “se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa” (subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022). Así las cosas, la Sala no advierte que el colegiado hubiese incurrido en el error jurídico que se le endilga al considerar que la facultad de contratar a través de terceros es válida siempre que no sirva de instrumento para encubrir verdaderas vinculaciones laborales subordinadas y transgredir los derechos mínimos que de ellas se derivan. Por tanto, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la indemnización moratoria, toda vez que Salud Total EPS S.A. obró como verdadero empleador y que el auxilio de vivienda sí tenía connotación de contraprestación directa del servicio, todo ello dentro de un ámbito en el que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora, por lo que no puede sustentar que no fungió como parte en el contrato, los otrosíes y los pactos salariales, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria Tesis: «Mala fe - indemnizaciones moratorias: Contrario a lo afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones sobre la posible intención y finalidad de la actuación de la demandada ahora recurrente. La decisión se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador construyó las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. pretendió encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada y la naturaleza salarial de un rubro pactado como no prestacional, para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora. En efecto, las conclusiones del colegiado se establecieron a partir de hechos como: i) la carencia de habilitación como prestador de servicios de salud de Medicall Talento Humano SAS; ii) su falta de autonomía administrativa, financiera, técnica para desarrollar los procesos encomendados por Salud Total S. A. EPS; iii) que era esta última quien suministraba los equipos, insumos, elementos de trabajo e instalaciones para ejercer la labor contratada; iv) la recurrente era la encargada de determinar el horario de atención a los pacientes; v) la facultad de subordinación típicamente laboral era ejercida por la EPS demandada y no por Medicall Talento Humano SAS; vi) que esta última solamente fungió como intermediaria y que, vii) el factor no prestacional o salarial, entendido por las partes como auxilio de vivienda, fue reconocido de manera habitual y permanente y que, ante ello, no se demostró que tuviese una causa distinta a la de retribuir directamente el servicio. Fueron las circunstancias acreditadas en el proceso las que le permitieron al juzgador colegir o inferir que los acuerdos contractuales formalmente suscritos fueron aparentes, pues en la realidad se evidenció una situación diferente, esto es, que Salud Total EPS S. A. obró como verdadero empleador y que el factor no salarial y/o prestacional sí tenía connotación de contraprestación directa del servicio, todo ello dentro de un ámbito en el que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora. Ahora, aunque en su cuestionamiento resalta que no fue Salud Total EPS S. A. quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones posteriores, ni pactó el salario ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto es que este reparo se limita a invocar los acuerdos formalmente establecidos entre las partes, que como lo evidenció el colegiado, no consultaban la manera como en realidad se prestó el servicio y se reconoció y pagó el factor no salarial y/o prestacional. La Sala no desconoce que esos convenios formales a los que alude la censura fueron celebrados entre la actora y Medicall Talento Humano SAS, y por ende, que los pagos allí pactados fueron realizados por esta empresa y no por Salud Total EPS S. A.; sin embargo, en virtud de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, fue que el colegiado encontró que esta última demandada fungió como simple intermediaria que, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a una persona que “contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador”. Por ello, en el acto de contratación y en especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el auxilio de vivienda, obró por cuenta o representación de la verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A. En esa medida, es evidente que las actuaciones de Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria, necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas para el verdadero empleador, esto es, Salud Total ESP S. A., pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de este. De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo en que no fungió como parte en el contrato, los otrosíes y los pactos salariales, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria. Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de la verdadera relación de trabajo en virtud del principio constitucional invocado por el juez de la alzada es que el empleador real asuma las obligaciones que le competen como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido liquidados con base en la totalidad de los factores salariales. Contrario a lo que se plantea en el cargo, esta obligación no surge con la sentencia judicial que así lo dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado esta corporación, la decisión del juez del trabajo es simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y garantías que surgen de ellos. Así se expuso en sentencia CSJ SL2885-2019, reiterada en CSJ SL4028-2020: “De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018).” Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró: “Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva. Ello por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe, esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de semanas mínimas de cotización que exige la ley, en cabeza de quien acredite la calidad de beneficiario.” Siendo ello así, no es válido argumentar que durante la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la omisión de la empleadora en reconocerla, pero se origina por razón de los servicios prestados durante la vinculación entre las partes, y no solo a partir de que es declarada judicialmente. […] Finalmente, la Sala debe precisar que: i) el reproche de la censura en torno a que los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala fe, es un aspecto eminentemente jurídico, ajeno a la senda de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su análisis, y ii) en relación con los errores de hecho cinco y seis no se efectuó ninguna sustentación o explicación en el desarrollo del cargo que permita su estudio de fondo. Por las razones antes expuestas, a pesar del desatino del colegiado al referirse a pruebas recaudadas en otro proceso respecto del auxilio de vivienda, lo cierto es que la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos expresamente endilgados por la recurrente, por lo que el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Si la vinculación se hace para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, la empresa usuaria es el verdadero empleador y la empresa temporal simple intermediario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La celebración de un pacto de desalarización entre las partes, es insuficiente por sí mismo para extraer que el empleador tenía justificación, para desconocer la naturaleza salarial de un pago y que su actuar estuvo revestido de buena fe Tesis: «[…] debe resaltarse que la existencia de un pacto de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo, antes referido, y reiterado en los diferentes otro sí suscritos por la actora, no permiten colegir que la verdadera empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende sugerir la recurrente. Se afirma lo anterior, como quiera que además de la existencia de tal acuerdo, es necesario analizar si el demandado suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato sea prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ SL441-2023). En esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: “Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria. En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación.” En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta insuficiente para efectos de tener por demostrada la existencia de razones serias y atendibles por parte de la demandada, para desconocer la naturaleza salarial del factor no prestacional convenido en el contrato de trabajo y sus otros sí, denominado como auxilio de vivienda únicamente en el documento firmado en el año 2015. De ahí que estas pruebas no demuestren el reparo de la recurrente en torno a la improcedencia de las indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del colegiado al respecto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «[...] si la parte demandante acredita que el pago era habitual y permanente, al empleador le corresponde probar la finalidad para la cual se creó el beneficio, diferente a remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-2023). En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: “En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.” Y en proveído CSJ SL4866-2020 también se precisó: “Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.”». CONSIDERACIONES I: Partiendo de los argumentos expuestos en la sentencia confutada y del cuestionamiento de la censura, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera empleadora de la demandante era la ahora recurrente, ya que, en este caso, la relación contractual entre las codemandadas no podía calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización. Lo primero que se debe aclarar es que, contrario a lo afirmado en el cargo, en la decisión de la alzada no se consideró que la referida tercerización existiese únicamente desde la expedición del Decreto 583 de 2016. Lo que el juzgador resaltó es que su «definición, - no su regulación estricta-», se realizó por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 de tal estatuto legal, -derogado por el Decreto 683 de 2018-, lo cual es cierto, pues en dicha norma se hacía alusión al concepto de tercerización laboral y los eventos en que no procedía. Así entonces, no se trata de que el juez plural hubiese desconocido la existencia o procedencia de la tercerización en materia laboral ni que desatendiera la regulación legal de modalidades de contratación de prestación de servicios a través de empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado o mediante contratistas independientes, tal como lo sugiere la censura al advertir que son instrumentos legítimos en el ordenamiento legal; tan solo hizo alusión a la norma en que inicialmente se había previsto su definición. Pero, en todo caso, en la sentencia cuestionada se verificó si Medicall Talento Humano SAS había obrado realmente como contratista independiente, -tal como lo alegaban las accionadas-, y desde el punto de vista fáctico encontró que no se cumplían los presupuestos exigidos por el artículo 34 del CST para ostentar tal calidad, básicamente en razón a que se evidenció que dicha empresa no contaba con autonomía administrativa, técnica, patrimonial y financiera, tecnológica y científica para desarrollar las actividades contratadas, a más de que los procesos o servicios que Salud Total EPS S. A. le encomendó ejecutar, correspondían a las actividades misionales de la contratante como Empresa Prestadora de Servicios de Salud. Adicionalmente evidenció que Salud Total EPS S. A., como contratante de tales servicios, era quien en realidad ejercía la facultad de subordinación típicamente laboral frente a la actora y, además, le suministraba a Medicall Talento Humano los elementos de trabajo, insumos e instalaciones para desarrollar la labor convenida, a través de un convenio de comodato. Ante tales inferencias probatorias no era posible considerar que en verdad se hubiese desarrollado la relación contractual invocada por la recurrente a través de un outsourcing o de una tercerización legítima. Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador. En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de sociedades que actúen como contratistas independientes, es viable que el empresario se concentre en actividades del negocio principal y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que por su especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente; empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política. Así las cosas, la contratación con terceros no permite aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado, pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en menoscabo de los derechos laborales de las personas que de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023). En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020: Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas. (subraya fuera del texto) En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no actúan como verdaderas empleadoras, por cuanto no ejercen el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados, sino que tal facultad es asumida por la contratante, no es dable admitir la licitud de la tercerización u outsourcing, como lo invoca la censura. Más cuando la pretendida contratista independiente, en realidad no lo es, pues en lugar de obrar de manera autónoma en la ejecución del servicio contratado, dependía para ello de la contratante, quien se encargaba de suministrarle todos los elementos básicos para cumplir con el objeto del contrato, tal como lo concluyó el colegiado. Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que invoca la censura para justificar la relación contractual pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y está prevista legalmente como un modo válido de contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante. Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida formalidad contractual, y dar aplicación al principio de la primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no se puede acudir a figuras o modalidades de contratación legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera vinculación. Esta corporación ha precisado, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en realidad ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las cuales se desarrollan los convenios pactados. Por tanto, si de dichas circunstancias se evidencian los elementos característicos de un verdadero contrato de trabajo, es necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y que prevé la ley. No se trata entonces de desconocer la facultad legal de contratación con terceros, sino de tener en cuenta el deber de dar prelación a la realidad sobre la forma, como principio mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al margen de las formas contractuales convenidas, cuando estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento de derechos mínimos laborales. Así se advirtió en sentencia CSJ SL1430-2018 al recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese evento la tercerización se efectuó a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al presente caso: Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales. En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones. (subrayas fuera del texto original). En esa medida, si desde el plano fáctico el colegiado constató que la pretendida tercerización formalmente convenida entre las demandadas no fue efectiva, sino apenas aparente, no podía arribar a una conclusión distinta a la de desestimar tal relación contractual por no resultar válida o lícita. Más aún cuando apreció que el servicio o los procesos asistenciales que se encomendaron a Medicall Talento Humano SAS eran actividades misionales permanentes de Salud Total EPS S. A., precisamente por su rol en el sistema general de seguridad social en salud, tareas que no pueden ser ejercidas a través de intermediación laboral u otra modalidad contractual que desconozca los derechos de los trabajadores. Así se indicó en decisión CSJ SL1699-2023: Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL 3777-2022). No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis resulta definitivo estudiar la actividad misional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que «se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa» (subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022). Así las cosas, la Sala no advierte que el colegiado hubiese incurrido en el error jurídico que se le endilga al considerar que la facultad de contratar a través de terceros es válida siempre que no sirva de instrumento para encubrir verdaderas vinculaciones laborales subordinadas y transgredir los derechos mínimos que de ellas se derivan. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura afirma que el colegiado no podía concluir que el auxilio de vivienda era un pago retributivo del servicio, porque ello no fue demostrado en el proceso y, por el contrario, se acreditó que tal rubro pactado contractualmente con la actora tuvo modificaciones opuestas a las realizadas al salario, por lo que no guardaba relación con el trabajo realizado. Además, señala que la consideración de haber obrado de mala fe se sustentó básicamente en suposiciones sobre la intención de la demandada, sin que en verdad exista prueba de dicha conducta, más cuando el ad quem no se percató de que la recurrente no fue quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones ni tuvo injerencia alguna en los pagos efectuados a la accionante. Se debe recordar que el juez de la alzada concluyó que las indemnizaciones moratorias reclamadas resultaban procedentes, toda vez que Salud Total EPS S. A. obró de mala fe al pretender encubrir la verdadera relación de trabajo con la demandante como enfermera jefe, con la contratación de los procesos asistenciales misionales de dicha entidad de salud mediante un tercero, y desconocer una remuneración que verdaderamente constituía salario, como es el auxilio de vivienda, para evitar asumir la carga prestacional y fiscal de ello. Ahora, el Tribunal consideró que, por regla general, todo lo que percibe el trabajador constituye salario, salvo que se acredite que la finalidad de determinado pago no es remunerar directamente el servicio. Y para este caso, encontró que la demandada no demostró que el monto pagado habitualmente como factor no prestacional, -entendiendo que se tratara del auxilio de vivienda discutido, tuviese un objeto diferente a tal contraprestación. Se debe precisar que para arribar a esta última conclusión el colegiado se valió de un análisis probatorio realizado en otro proceso judicial seguido contra las mismas demandadas, lo que no fue acertado aun cuando se trate de la misma situación fáctica, como lo justificó el juzgador. Si bien es posible acudir a un precedente horizontal cuando las circunstancias y los medios de prueba en uno y otro asunto son similares, como apoyo a la decisión, lo cierto es que ello no suple la valoración probatoria propia que debe hacerse sobre las pruebas recaudadas en cada asunto. Al margen de tal desatino del juzgador de alzada, y teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Corte debe establecer si en la sentencia de segundo grado se incurrió en error al concluir: i) que el auxilio de vivienda constituía una contraprestación directa del servicio y ii) que Salud Total EPS S. A. obró de mala fe y, por ende, eran viables las indemnizaciones por mora pretendidas. Para ello, la Sala revisará el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos por las partes, pues respecto de las demás pruebas denunciadas no se efectuó sustentación alguna en el cargo. Auxilio de vivienda: La recurrente considera que no se trata de un factor salarial o una contraprestación directa del servicio, dado que los cambios efectuados a este rubro fueron opuestos a los realizados a «la remuneración salarial». Al revisar el contrato de trabajo suscrito el 1 de junio de 2014, la Sala encuentra que, en la cláusula segunda se pactó como remuneración un salario de $1.652.000 y en el parágrafo primero se dispuso: Parágrafo primero: en observancia a lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al trabajador a título de beneficio no constitutivo de salario y/o factor prestacional, la suma de setecientos ocho mil pesos $708.000. En concordancia con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en el presente parágrafo no constituyen factor prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se tendrán en cuenta como base para efectos de liquidación, indemnizaciones, prestaciones sociales, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario. El valor no constitutivo de factor prestacional podrá ser modificado por Medical Talento Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato […] En los otrosíes denunciados, celebrados el 1 de marzo de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 se acordó la misma modalidad de remuneración: un salario ordinario y un rubro «NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional» pactado en similares términos que en el contrato inicial e igualmente se previó expresamente que este último valor no constituía salario y, por ende, no se tendría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales como prestaciones, indemnizaciones, vacaciones etc. Solamente en el otro sí firmado el 1 de marzo de 2015 se identificó como beneficio «NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional por concepto de auxilio de vivienda», en los demás convenios no se precisa dicho concepto. Ahora, los valores pactados en cada otrosí por concepto de salario y de factor NO prestacional, fueron los siguientes: Siendo este el contenido de las pruebas denunciadas por la recurrente solamente podría advertirse que el valor del factor no salarial no fue incrementado anualmente, sino que, por el contrario, disminuyó; circunstancia que no implicaría per se que tal rubro no correspondiera a una contraprestación directa del servicio. En efecto, aunque el ordenamiento jurídico prevé la garantía de un salario móvil, el hecho de que el empleador no decida reajustarlo para aumentar su valor, no es indicativo de que se trate de un concepto no salarial. En otras palabras, de su incremento anual no se deriva su naturaleza, pues, lo relevante es identificar la finalidad u objeto del pago, y en este caso, ello no se infiere del hecho de que el monto del «factor no salarial», -entendido como el equivalente al auxilio de vivienda discutido-, no se hubiese incrementado, sino disminuido. Del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y en sus otrosíes respecto del rubro referido, no es dable establecer que se tratara de un concepto que no guardara relación con el trabajo realizado por la actora o que tuviese una finalidad distinta a la de retribuir directamente el servicio prestado. La carga de la prueba de tal hecho le incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la alzada partió de la habitualidad del pago discutido, y lo cierto es que los medios denunciados y sustentados en casación no demuestran otra destinación. De esa manera, si la parte demandante acredita que el pago era habitual y permanente, al empleador le corresponde probar la finalidad para la cual se creó el beneficio, diferente a remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-2023). En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Y en proveído CSJ SL4866-2020 también se precisó: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no muestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que la demandante suscribió los acuerdos contractuales formales sobre el factor no salarial o no prestacional, sin objeción alguna, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que el trabajador resulta ser la parte débil. Mala fe - indemnizaciones moratorias: Contrario a lo afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones sobre la posible intención y finalidad de la actuación de la demandada ahora recurrente. La decisión se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador construyó las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. pretendió encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada y la naturaleza salarial de un rubro pactado como no prestacional, para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora. En efecto, las conclusiones del colegiado se establecieron a partir de hechos como: i) la carencia de habilitación como prestador de servicios de salud de Medicall Talento Humano SAS; ii) su falta de autonomía administrativa, financiera, técnica para desarrollar los procesos encomendados por Salud Total S. A. EPS; iii) que era esta última quien suministraba los equipos, insumos, elementos de trabajo e instalaciones para ejercer la labor contratada; iv) la recurrente era la encargada de determinar el horario de atención a los pacientes; v) la facultad de subordinación típicamente laboral era ejercida por la EPS demandada y no por Medicall Talento Humano SAS; vi) que esta última solamente fungió como intermediaria y que, vii) el factor no prestacional o salarial, entendido por las partes como auxilio de vivienda, fue reconocido de manera habitual y permanente y que, ante ello, no se demostró que tuviese una causa distinta a la de retribuir directamente el servicio. Fueron las circunstancias acreditadas en el proceso las que le permitieron al juzgador colegir o inferir que los acuerdos contractuales formalmente suscritos fueron aparentes, pues en la realidad se evidenció una situación diferente, esto es, que Salud Total EPS S. A. obró como verdadero empleador y que el factor no salarial y/o prestacional sí tenía connotación de contraprestación directa del servicio, todo ello dentro de un ámbito en el que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora. Ahora, aunque en su cuestionamiento resalta que no fue Salud Total EPS S. A. quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones posteriores, ni pactó el salario ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto es que este reparo se limita a invocar los acuerdos formalmente establecidos entre las partes, que como lo evidenció el colegiado, no consultaban la manera como en realidad se prestó el servicio y se reconoció y pagó el factor no salarial y/o prestacional. La Sala no desconoce que esos convenios formales a los que alude la censura fueron celebrados entre la actora y Medicall Talento Humano SAS, y por ende, que los pagos allí pactados fueron realizados por esta empresa y no por Salud Total EPS S. A.; sin embargo, en virtud de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, fue que el colegiado encontró que esta última demandada fungió como simple intermediaria que, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a una persona que «contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador». Por ello, en el acto de contratación y en especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el auxilio de vivienda, obró por cuenta o representación de la verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A. En esa medida, es evidente que las actuaciones de Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria, necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas para el verdadero empleador, esto es, Salud Total ESP S. A., pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de este. De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo en que no fungió como parte en el contrato, los otrosíes y los pactos salariales, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria. Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de la verdadera relación de trabajo en virtud del principio constitucional invocado por el juez de la alzada es que el empleador real asuma las obligaciones que le competen como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido liquidados con base en la totalidad de los factores salariales. Contrario a lo que se plantea en el cargo, esta obligación no surge con la sentencia judicial que así lo dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado esta corporación, la decisión del juez del trabajo es simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y garantías que surgen de ellos. Así se expuso en sentencia CSJ SL2885-2019, reiterada en CSJ SL4028-2020: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró: Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva. Ello por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe, esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de semanas mínimas de cotización que exige la ley, en cabeza de quien acredite la calidad de beneficiario. Siendo ello así, no es válido argumentar que durante la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la omisión de la empleadora en reconocerla, pero se origina por razón de los servicios prestados durante la vinculación entre las partes, y no solo a partir de que es declarada judicialmente. También debe resaltarse que la existencia de un pacto de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo, antes referido, y reiterado en los diferentes otro sí suscritos por la actora, no permiten colegir que la verdadera empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende sugerir la recurrente. Se afirma lo anterior, como quiera que además de la existencia de tal acuerdo, es necesario analizar si el demandado suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato sea prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ SL441-2023). En esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe. Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria. En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta insuficiente para efectos de tener por demostrada la existencia de razones serias y atendibles por parte de la demandada, para desconocer la naturaleza salarial del factor no prestacional convenido en el contrato de trabajo y sus otros sí, denominado como auxilio de vivienda únicamente en el documento firmado en el año 2015. De ahí que estas pruebas no demuestren el reparo de la recurrente en torno a la improcedencia de las indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del colegiado al respecto. Finalmente, la Sala debe precisar que: i) el reproche de la censura en torno a que los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala fe, es un aspecto eminentemente jurídico, ajeno a la senda de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su análisis, y ii) en relación con los errores de hecho cinco y seis no se efectuó ninguna sustentación o explicación en el desarrollo del cargo que permita su estudio de fondo. Por las razones antes expuestas, a pesar del desatino del colegiado al referirse a pruebas recaudadas en otro proceso respecto del auxilio de vivienda, lo cierto es que la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos expresamente endilgados por la recurrente, por lo que el cargo no prospera. Sin costas en casación, dado que la acusación fue fundada parcialmente, aunque el cargo no salió avante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2795-2023 Radicación n.° 96488 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta JANNETH ABRIL HERNÁNDEZ en contra de la sociedad recurrente y de MEDICALL TALENTO HUMANO S. A. S. I.

ANTECEDENTES Janneth Abril Hernández llamó a juicio a las accionadas para que se declare que entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de agosto de 2018 celebró un contrato «ficto» de trabajo con Medicall Talento Humano SAS, con la finalidad de prestar servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A.; que en Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 2 virtud de la primacía de la realidad se declare que dicha vinculación en verdad fue convenida con Salud Total EPS S. A. y que Medicall Talento Humano SAS obró como simple intermediaria, por lo que esta última responde solidariamente; que el 31 de agosto de 2018 operó un despido colectivo; que la terminación de su contrato es ineficaz y que el auxilio de vivienda es factor salarial.

En virtud de lo anterior, solicitó condenar a Salud Total EPS S. A., y solidariamente a Medicall Talento Humano SAS, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato y reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro; reajustar los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación de trabajo, teniendo en cuenta el salario base real devengado; pagar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y las costas procesales.

Como pretensiones subsidiarias de primer nivel formuló las mismas principales, salvo las relativas a declarar la existencia de un despido colectivo, su ineficacia y la condena por concepto de reintegro. En su lugar, pidió el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Planteó un segundo nivel de pretensiones subsidiarias, en el cual reclamó que se declare que el 1 de junio de 2014 celebró un contrato de trabajo con Medicall Talento Humano SAS y que Salud Total EPS S. A. es solidariamente Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 3 responsable de las obligaciones laborales surgidas, en su calidad de beneficiaria del servicio.

Las demás pretensiones declarativas son idénticas a las principales, y en virtud de todas ellas pidió condenar a Medicall Talento Humano SAS y solidariamente a Salud Total EPS S. A. a reconocer y pagar las mismas condenas reclamadas de manera principal. En los fundamentos fácticos de su demanda, relató que el 11 de diciembre de 2013, Medicall Talento Humano SAS se constituyó como persona jurídica y empresa de servicios temporales, celebrando un contrato civil y/o comercial de suministro de personal con Salud Total ESP S. A. El 1 de junio de 2014, la actora y Medicall Talento Humano SAS convinieron un nexo de trabajo ficto, para laborar como Enfermera jefe UUBC en la Clínica Bucaramanga, con un horario diario de 1:00 p. m. a 9:00 p. m. recibiendo la siguiente remuneración periódica: año salario auxilio de vivienda 2014 $1.652.000 $708.000 2015 $1.709.820 $732.780 2016 $1.905.750 $635.250 2017 $2.114.960 $528.740 2018 $2.220.260 $528.740 Explicó que sus servicios eran prestados en favor y en desarrollo del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., la cual era dueña o arrendataria de las instalaciones donde se laboraba, de los elementos de cómputo, camillas e insumos hospitalarios; además, Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 4 suministraba la dotación y uniformes para realizar las funciones con el logo de esa EPS, ejerciendo una continua subordinación a través de sus representantes, quienes fijaban turnos y establecían el manual de bioseguridad que se debía cumplir.

Agregó que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS S. A. a través de Medicall Talento Humano SAS, de manera unilateral y sin justa causa calificada por el Ministerio del Trabajo terminó la vinculación laboral de más de 60 trabajadores, incluida la demandante. Al dar respuesta a la demanda, Salud Total EPS S. A. se opuso a lo pretendido en su contra y frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa negó haber celebrado un contrato de suministro de personal con la codemandada, sino un convenio de mandato con representación en virtud del cual le encargó a la contratista la administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, y con sus propios medios, equipos, insumos y personal.

Dijo que no fue empleadora de la actora y que ella nunca le prestó servicios personales subordinados, pues su vinculación laboral se dio con Medicall Talento Humano SAS. Por ende, no participó ni tuvo injerencia alguna en su proceso de selección, suscripción del contrato de trabajo, la asignación del cargo, funciones, horarios, salarios y Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 5 beneficios no constitutivos de salario, ni en el suministro de instrucciones en cuanto al tiempo, modo y lugar de ejecución de la labor, pues todo ello le correspondía a Medicall Talento Humano SAS y así lo hizo.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia del despido colectivo e imposibilidad de reintegro, ausencia de solidaridad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, prescripción, compensación y pago. Medicall Talento Humano SAS también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones.

En relación con los hechos aceptó los relativos al cargo desempeñado por la demandante y el horario asignado, de los demás, dijo que no eran ciertos. Explicó que, durante la vigencia de la relación laboral, esta empresa le reconoció y pago a la actora todas las acreencias causadas en los términos previstos en el contrato y en la ley. Aclaró que en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, de manera libre, voluntaria y espontánea pactaron que el auxilio extralegal de vivienda reconocido por esta empresa no sería constitutivo de salario dado que no tenía como objeto retribuir directamente el servicio.

Aseguró que no existió intermediación laboral, ya que la EPS accionada no impartió órdenes ni sometió a la actora a un reglamento o normas disciplinarias propias del ámbito del trabajo; por el contrario, fue Medicall Talento Humano SAS quien ejerció la facultad subordinante y desarrolló la relación Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 6 contractual con la codemandada de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Planteó las excepciones de mérito que denominó falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia de despido colectivo, improcedencia del reintegro de la trabajadora, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia dictada el 4 diciembre de 2020, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre la señora Janneth Abril Hernández y Salud Total existió un contrato de trabajo a término indefinido, que los extremos temporales se desarrollaron entre el 1 de junio del 2014 y el 31 de agosto del 2018.

SEGUNDO. DECLARAR parcialmente probada las excepciones propuestas por Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S derivadas de la prescripción.

TERCERO. DECLARAR como solidariamente responsables a Medicall Talento Humano S.A.S del pago de las condenas a cargo de la empresa Salud Total EPS S. A. impuestas a favor de la señora Janneth Abril Hernández.

CUARTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor de la señora Janneth Abril Hernández por concepto de diferencia entre las prestaciones sociales y las vacaciones liquidadas por la entidad demandada y las que debió percibir con base en el salario real, debidamente indexadas las siguientes sumas:  Auxilio de cesantías $2.953.556,22  Primas de Servicio $1.679.141,93  Vacaciones $1.190.670,3  Intereses sobre las cesantías $377.933,33  Reajuste a la indemnización por despido sin justa causa $1.851.486,37 Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 7 Estos valores deberán actualizarse desde el momento de esta sentencia hasta el momento de pago efectivo.

QUINTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor de su extrabajadora Janneth Abril Hernández el mayor valor de los aportes a pensiones, causados el 1 de junio de 2014 y el 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización las sumas enunciadas en la motivación de este proveído como auxilio de vivienda y que deben ser calculadas mes a mes de conformidad con el registro o el certificado de pago que para el efecto y cuyos promedios se enunciaron al momento de la liquidación de cesantías y están allí descritos.

SEXTO. ABSOLVER a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S. de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora Janneth Abril Hernández, conforme la motivación.

SÉPTIMO. CONDENAR en costas a Salud Total EPS S.A. y Medicall Talento Humano S.A.S. y fijar como agencias en derecho a favor de la señora Janneth Abril Hernández, la suma de setecientos mil pesos ($700.000). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, conoció los recursos de apelación de la actora y las demandadas Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS, y mediante decisión proferida el 27 de mayo de 2022, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada de fecha origen y antecedentes reseñados, para en su lugar: CONDENAR a Salud Total EPS S. A. A reconocer y pagar a favor de Janneth Abril Hernández a título de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, un día de salario por cada día de mora a razón de $91.633 diarios contados a partir del 1 de septiembre de 2018 hasta el 1 de hoy septiembre de 2020, la cual asciende a la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS $65.975.760.

A partir del mes 25, esto es, desde el 2 de septiembre de 2020 y hasta que se satisfaga la obligación corren intereses moratorios a la tasa máxima de réditos de libre asignación certificados la Superintendencia Financiera, obligación que se calcula teniendo como capital lo Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 8 correspondiente auxilio a cesantías y primas de servicio.

Y por concepto de sanción por no consignación del auxilio de cesantías la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN pesos $47.852.231, conforme lo motivado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia.

TERCERO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada vencida en el recurso de alzada. […] Adujo que le correspondía establecer si el juez de primer grado no se equivocó al: i) declarar que entre la actora y Salud Total EPS S. A. existió un contrato de trabajo en virtud del principio la primacía de la realidad en el cual Medicall fungió como simple intermediaria, y ii) al concluir que en los términos del artículo 127 del CST, el auxilio de vivienda tiene incidencia salarial y, por ende, se debe incluir en la liquidación de prestaciones, acreencias y aportes a seguridad social.

De ser así, verificaría sí el a quo debía absolver de la condena por indemnización moratoria. Señaló que no era objeto de debate que el 23 de enero de 2014 las codemandadas suscribieron dos negocios jurídicos: i) el primero denominado contrato de mandato con representación para que la mandataria administrara los procesos y subprocesos asistenciales, gestión humana y procesos conexos a la prestación de servicios de salud; convenio que, en su cláusula segunda describió el proceso asistencial que se debía atender relativo a la prestación de servicios de salud del POS; y ii) un contrato de comodato.

Además, tampoco se discute que la demandante prestó sus servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A. desde el 1 de junio de 2014 hasta el 31 de agosto de 2018. Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseguró que de un análisis conjunto probatorio se podía concluir que el juez no incurrió en error al declarar la existencia del verdadero contrato de trabajo con Salud Total EPS S. A. y la calidad de intermediario de Medicall, pero sí se equivocó al considerar que la empleadora obró de buena fe.

Primacía de la realidad sobre las formalidades: Explicó que la aplicación de este principio se sustentaba en dos razones: i) Medicall no estaba habilitada para operar como prestador de servicios de salud y ii) no contaba con autonomía organizacional, técnica, administrativa y financiera, ya que sólo fungía como simple intermediaria o agente de Salud Total EPS S. A. Indicó que no era cierto que, como lo alegaba esta última demandada, según la circular 067 de 2010 la «habilitación al tercerizador la debía ofrecer ella misma y no un tercero».

Eso lo sustentó en que las circulares no tienen fuerza de ley ni efectos vinculantes, salvo disposición expresa. Aclaró que se trata de un documento que, por ser emitido por la Superintendencia de Salud adscrita al Ministerio del mismo ramo, tiene la naturaleza de acto administrativo; sin embargo, en él solamente se establecen instrucciones fundadas en institutos jurídicos y en apreciaciones personalísimas de la entidad, que no tienen fuerza de ley.

Se apoyó en la sentencia del Consejo de Estado del 17 de mayo de 2012 rad. 255608. Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 10 Resaltó que, de la interpretación sistemática de los artículos 56 de la Ley 715 de 2001, 2 del Decreto 1011 de 2006, 58 de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Resolución 2003 de 2014 y del análisis probatorio, podía concluirse que: i) La presunta contratista independiente, quien aparentemente fungió como empleadora, no estaba inscrita en el registro de prestadores de servicios de salud, ni estaba habilitada para ejecutar los procesos y subprocesos médicos encargados por el supuesto contratante. ii) Medicall carecía realmente de autonomía técnico- administrativa, patrimonial y financiera, tecnológica y científica, por lo que no se cumplían los elementos del artículo 34 del CST para entenderla como contratista independiente.

De hecho, para suplir tal carencia Salud Total EPS S. A. le entregó todos los bienes muebles descritos en el anexo uno del contrato celebrado y además, esta EPS era la arrendataria de las instalaciones donde se ejecutaron los servicios y quién suministraba la dotación técnica, asistencial e instrumental para la ejecución de la labor, el software de registro de historias clínicas, incapacidades, autorizaciones, papelería e incluso se subrogó la facultad de determinar el horario de atención de pacientes. iii) Pese a que el numeral 15 del literal a) del anexo uno del contrato exige que todos los servicios cumplan las normas de habilitación vigentes, no existe prueba del registro de Medicall como prestador de servicios de salud.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 11 Aseguró que los contratos realizados en el marco de la relación triangular contratante, contratista y trabajadora, no tienen validez ante el derecho del trabajo por ser violatorios de las garantías mínimas de esta última. Explicó que el outsourcing o tercerización es una ficción legal atípica en el derecho laboral cuya definición, -no su regulación estricta-, se realizó por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 583 de 2016; figura que corresponde a una estrategia comercial consistente en entregar a terceros ciertos procesos o actividades complementarias, con la finalidad de reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, para así especializarse y fortalecerse en el mercado.

Sin embargo, consideró que según el inciso segundo del numeral 6 del referido artículo segundo, la tercerización laboral es ilegal cuando se vincula personal para desarrollar actividades misionales permanentes a través de un proveedor y esa forma de contratación afecta derechos constitucionales, legales y prestacionales en materia laboral.

Afirmó que, en este caso, gran parte de los procesos asignados a Medicall eran misionales e inherentes al giro ordinario de Salud Total EPS S. A.; era evidente que esta demandada entregó todos los procesos asignados por la ley como EPS (artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993), a un tercero, razón por la cual, tal tercerización de procesos fue ilegal.

Precisó que ya en otros asuntos similares se había concluido que Salud Total EPS S. A. utilizaba esta forma de contratación con la única finalidad de disfrazar la verdadera Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 12 relación laboral con sus servidores y dificultar con ello la identificación del empleador y el reclamo de los derechos. Al respecto, citó en extenso lo expuesto en la sentencia proferida por ese Tribunal en el proceso con radicación interna 328-2021 seguido por July Liliana Paredes Arenas contra las mismas accionadas; además, resaltó que la conducta indebida de Salud Total EPS S. A. al celebrar este tipo de contratos comerciales también fue advertida, entre otras, en decisiones «CSJ SL 25 abr. 2018, rad. 64946 y CSJ SL 3 mar. 2020, rad. 62844».

Incidencia salarial del auxilio de vivienda: Adujo que para resolver la inconformidad del apelante en relación con este asunto bastaba recordar los argumentos expuestos en la sentencia proferida por ese juez plural el 6 de mayo de 2022 en el proceso con radicado interno 328-2021, y que eran aplicables en este caso dado que no se advertían elementos de juicio diferentes a los analizados en esa ocasión. Entre los fundamentos referidos por el colegiado, se mencionó que según la ley y la jurisprudencia los pagos que se reciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salariales, salvo que el empleador demuestre que son ocasionales o que no remuneran el servicio prestado; además, un pago mantiene su carácter salarial aun cuando exista estipulación de las partes en contrario, pues prima la realidad sobre las formas y tal connotación proviene de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 13 El Tribunal citó la descripción que se hizo en la sentencia emitida en el proceso 328-2021, del contenido del parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo en cuanto al pacto del pago de un factor no prestacional, así como la conclusión tomada en ese asunto en torno a que se trataba de una cláusula amplia e imprecisa, pues tan solo se aludió al otorgamiento de un beneficio no constitutivo de salario, pero no se identificó cuál es el concepto y no se dijo si se reconoce por mera liberalidad o de manera ocasional, tampoco que se tratara de un auxilio de vivienda.

También memoró el análisis realizado en la referida sentencia en relación con los otro sí del contrato de trabajo suscritos en 2014 a 2018, según el cual, lo único que se modificó fue el valor de la «bonificación», sin que fuese cierto que aumentara conforme al IPC, por lo que no podía establecerse si obedeció a mera liberalidad del empleador o a algún cambio en la frecuencia del servicio; además, solo en el otrosí del año 2015 se identificó el pago como un auxilio de vivienda, sin embargo, una de las testigos escuchadas en el mencionado proceso 328-2021 explicó que ese rubro también podía destinarse a alimentación o educación, por lo que no existía un mecanismo para verificar el cumplimiento de su finalidad, lo que impedía considerar que la demandada hubiese demostrado el objeto del concepto discutido.

Acudió a la conclusión adoptada en el proceso 328- 2021 en cuanto a que el auxilio de vivienda devengado de Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 14 manera continua, mensual e ininterrumpida durante la vigencia de la relación de trabajo, según los comprobantes de nómina, tenía carácter salarial y debía incluirse en la base de liquidación de las prestaciones y aportes; y aclaró que acogía tal consideración por tratarse de la misma situación fáctica.

Indemnización moratoria: precisó que la aplicación de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no es automática, pues en cada proceso el juzgador debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo sustentada en razonamientos que, aunque reprochables, fueran atendibles y justificables en la medida en que generaran el convencimiento de que no adeudaba acreencias laborales, lo que evidenciaría un proceder de buena fe.

Advirtió que existían algunos casos en que se excluye la responsabilidad por las referidas indemnizaciones moratorias, esto es: i) cuando se discute la naturaleza jurídica de la relación, siempre y cuando, por las particularidades del servicio prestado este resulte ajeno a la actividad misional de la empresa y que a las partes se le haya dificultado identificar la realidad del negocio celebrado; ii) cuando la empresa se encuentra en dificultades económicas por concordato, reorganización o liquidación, eventos en los cuales se toma como fecha hito aquella en que se inicia el proceso concursal.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 15 Explicó que las anteriores consideraciones desvirtuaban la tesis del a quo respecto a la buena fe, más cuando ello debía ser demostrado por el empleador moroso, pues la diligencia la debe probar quien estaba obligado a emplearla. En este caso, el empleador no pagó de manera completa el auxilio de cesantías ni la prima de servicios, por lo que ha debido acreditar que tal circunstancia estaba justificada en razones atendibles, serias y objetivas, lo cual no ocurrió. Consideró que no podía concluirse que Salud Total EPS S. A. hubiera obrado de buena fe, dado que pretendió simular su verdadera condición de empleadora y le entregó los procesos asistenciales asignados por ley a un tercero sin registro y habilitación como prestador de servicios de salud, con la única intención de desligarse de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Utilizó a la empleadora ficta como una simple intermediaria, con el agravante de que esta última no tenía autonomía organizacional, administrativa, técnica y financiera. Además, buscó encubrir el carácter salarial de un factor que en verdad lo ostentaba, con la sola finalidad de no gravar la carga prestacional, de seguridad social y fiscal.

Concluyó que la actividad ejercida por la demandante era conexa a la labor misional y propia del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., lo que permitía afirmar que la vinculación de la trabajadora a través de un tercero, además de ser fraudulenta, solamente tenía como propósito burlar los derechos mínimos de los trabajadores y desligarse Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 16 de las obligaciones que se derivan del contrato laboral.

En esa medida, consideró procedente ordenar el pago de las indemnizaciones moratorias reclamadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente formula el petitum de la casación en los siguientes términos: Se pretende con este recurso la casación de la sentencia impugnada en cuanto revocó la decisión del a quo, por la cual absolvió de las sanciones moratorias pedidas por la parte actora, para en su lugar condenar por tales conceptos, y en cuanto confirmó en lo demás lo resuelto por el juez de primer grado.

En sede de instancia, solicito que sea revocado el fallo condenatorio para mi mandante dispuesto por el a quo y confirmada la decisión absolutoria del juzgado en cuanto a las sanciones moratorias incoadas por la demandante. En subsidio, solicito la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto, luego de revocar la sentencia de primer grado, impuso las condenas por concepto de sanción moratoria en sus dos modalidades e intereses, para que en su lugar, en instancia, se confirme la decisión absolutoria del a quo sobre tales conceptos, de modo que se avale una absolución plena en relación con la sanción moratoria e intereses previstos en el artículo 65 del CST y la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito plantea dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y que se estudiarán en el orden propuesto. Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 17 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 127, 249, 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 22 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 583 de 2016.

Señala que desde el punto de vista jurídico se cuestiona la afirmación del Tribunal en cuanto a que «el outsourcing o tercerización es una ficción legal atípica en el derecho laboral, cuya definición, no su regulación estricta, vino a realizarse por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 583 de 2016». Explica que tal conclusión es equivocada, como quiera que la tercerización existe en la legislación laboral por lo menos desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo en el año 1950, dado que en este estatuto se reguló la figura del contratista independiente cuyo objetivo es prestar un servicio que puede ser utilizado por diversas clases de empleadores en la ejecución de tareas propias o paralelas a su actividad empresarial.

Describe como ejemplo de ello, el servicio de transporte o empaque de los productos y aduce que el simple intermediario también es un tercero en la contratación de personal. Menciona que otro ejemplo de la tercerización en materia laboral, es la regulación de las empresas de servicios Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 18 temporales en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, o el de las cooperativas de trabajo asociado o las empresas asociativas de servicios, e incluso el propio contrato sindical que existe desde la expedición del «código laboral».

En ese orden, considera que el juzgador plural incurrió en error al sustentar su decisión en una figura que calificó como ficticia o ficta, equivocación que le resta soporte a la sentencia impugnada y por ende se debe casar. En instancia, dice, la Corte encontrará que Medicall Talento Humano SAS no fungió como simple intermediario en la contratación laboral de la actora, sino que desarrolló con ella una verdadera relación laboral, dado que recibió sus servicios, ejerció actos de subordinación, le pagó salarios y le reconoció voluntariamente un auxilio de vivienda, esto es, obró como empleadora.

Agrega que el hecho de haber utilizado los elementos pertenecientes a la recurrente no desdibuja la condición de contratista que tenía Medicall Talento Humano SAS, dado que, en todo caso, asumió en su totalidad la gestión que le fue encomendada en los contratos comerciales. Refiere que en sede de instancia se podrá examinar que tanto el contrato de trabajo como sus posteriores modificaciones fueron suscritas con la supuesta contratista, todos los pagos fueron realizados por esta empresa, quien, además, ejerció su poder disciplinario y canceló la liquidación final, actos propios de un verdadero empleador.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA La parte actora se opone a esta acusación. Señala que el recurrente le da un alcance inadecuado a la conclusión jurídica del Tribunal y no tiene en cuenta que la sentencia impugnada se sustentó en la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, dado que Medicall Talento Humano SAS no tenía habilitación como prestador de servicios de salud, ni autonomía técnica, organizacional, administrativa o financiera y obró como simple intermediario.

En esa medida, el reparo de la censura no cuestiona el argumento cardinal del juez colegiado. Expone que es cierto que la Ley 50 de 1990 permite la tercerización; sin embargo, en el recurso no se advierte que para ello es necesario cumplir ciertos requisitos como la temporalidad y la calidad de empresa de servicios temporales, lo que aquí no tuvo lugar.

Además, no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos laborales o para desmejorar o debilitar la capacidad de acción individual o colectiva de los trabajadores. VIII. CONSIDERACIONES Partiendo de los argumentos expuestos en la sentencia confutada y del cuestionamiento de la censura, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera empleadora de la demandante era la ahora recurrente, ya que, en este caso, la Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 20 relación contractual entre las codemandadas no podía calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización. Lo primero que se debe aclarar es que, contrario a lo afirmado en el cargo, en la decisión de la alzada no se consideró que la referida tercerización existiese únicamente desde la expedición del Decreto 583 de 2016.

Lo que el juzgador resaltó es que su «definición, - no su regulación estricta-», se realizó por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 de tal estatuto legal, -derogado por el Decreto 683 de 2018-, lo cual es cierto, pues en dicha norma se hacía alusión al concepto de tercerización laboral y los eventos en que no procedía. Así entonces, no se trata de que el juez plural hubiese desconocido la existencia o procedencia de la tercerización en materia laboral ni que desatendiera la regulación legal de modalidades de contratación de prestación de servicios a través de empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado o mediante contratistas independientes, tal como lo sugiere la censura al advertir que son instrumentos legítimos en el ordenamiento legal; tan solo hizo alusión a la norma en que inicialmente se había previsto su definición. Pero, en todo caso, en la sentencia cuestionada se verificó si Medicall Talento Humano SAS había obrado realmente como contratista independiente, -tal como lo alegaban las accionadas-, y desde el punto de vista fáctico encontró que no se cumplían los presupuestos exigidos por el artículo 34 del CST para ostentar tal calidad, básicamente Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 21 en razón a que se evidenció que dicha empresa no contaba con autonomía administrativa, técnica, patrimonial y financiera, tecnológica y científica para desarrollar las actividades contratadas, a más de que los procesos o servicios que Salud Total EPS S. A. le encomendó ejecutar, correspondían a las actividades misionales de la contratante como Empresa Prestadora de Servicios de Salud.

Adicionalmente evidenció que Salud Total EPS S. A., como contratante de tales servicios, era quien en realidad ejercía la facultad de subordinación típicamente laboral frente a la actora y, además, le suministraba a Medicall Talento Humano los elementos de trabajo, insumos e instalaciones para desarrollar la labor convenida, a través de un convenio de comodato.

Ante tales inferencias probatorias no era posible considerar que en verdad se hubiese desarrollado la relación contractual invocada por la recurrente a través de un outsourcing o de una tercerización legítima. Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de sociedades que actúen como contratistas independientes, es viable que el empresario se concentre en actividades del negocio principal y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que por su especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente; empero, en ese contexto, la tercerización nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios mínimos del derecho al trabajo previstos por el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, la contratación con terceros no permite aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado, pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en menoscabo de los derechos laborales de las personas que de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023).

En esta última decisión se recordó lo considerado al respecto en la sentencia CSJ SL4479-2020: Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 23 vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

(subraya fuera del texto) En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere tercerizado el servicio no actúan como verdaderas empleadoras, por cuanto no ejercen el poder de sujeción propio de los vínculos subordinados, sino que tal facultad es asumida por la contratante, no es dable admitir la licitud de la tercerización u outsourcing, como lo invoca la censura.

Más cuando la pretendida contratista independiente, en realidad no lo es, pues en lugar de obrar de manera autónoma en la ejecución del servicio contratado, dependía para ello de la contratante, quien se encargaba de suministrarle todos los elementos básicos para cumplir con el objeto del contrato, tal como lo concluyó el colegiado. Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que invoca la censura para justificar la relación contractual pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y está prevista legalmente como un modo válido de contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 24 subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante.

Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida formalidad contractual, y dar aplicación al principio de la primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no se puede acudir a figuras o modalidades de contratación legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera vinculación. Esta corporación ha precisado, entre otras, en la decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en realidad ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las cuales se desarrollan los convenios pactados.

Por tanto, si de dichas circunstancias se evidencian los elementos característicos de un verdadero contrato de trabajo, es necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y que prevé la ley. No se trata entonces de desconocer la facultad legal de contratación con terceros, sino de tener en cuenta el deber de dar prelación a la realidad sobre la forma, como principio mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al margen Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 25 de las formas contractuales convenidas, cuando estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento de derechos mínimos laborales.

Así se advirtió en sentencia CSJ SL1430-2018 al recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese evento la tercerización se efectuó a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al presente caso: Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se puntualizó: Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 26 subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

(subrayas fuera del texto original). En esa medida, si desde el plano fáctico el colegiado constató que la pretendida tercerización formalmente convenida entre las demandadas no fue efectiva, sino apenas aparente, no podía arribar a una conclusión distinta a la de desestimar tal relación contractual por no resultar válida o lícita. Más aún cuando apreció que el servicio o los procesos asistenciales que se encomendaron a Medicall Talento Humano SAS eran actividades misionales permanentes de Salud Total EPS S. A., precisamente por su rol en el sistema general de seguridad social en salud, tareas que no pueden ser ejercidas a través de intermediación laboral u otra modalidad contractual que desconozca los derechos de los trabajadores.

Así se indicó en decisión CSJ SL1699-2023: Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el personal requerido en instituciones o empresas para el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede estar vinculado a través de cooperativas que hagan intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL 3777-2022).

No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis resulta definitivo estudiar la actividad misional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que «se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa» (subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022).

Así las cosas, la Sala no advierte que el colegiado hubiese incurrido en el error jurídico que se le endilga al considerar que la facultad de contratar a través de terceros Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 27 es válida siempre que no sirva de instrumento para encubrir verdaderas vinculaciones laborales subordinadas y transgredir los derechos mínimos que de ellas se derivan.

Por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 23, 27, 55, 65, 127, 128, 186, 189, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990, 53, 83 y 93 de la Constitución Política, y «como violación medio, pero también por aplicación indebida el artículo 60 del CPTSS».

Afirma que el juez de la alzada incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Colegir, sin prueba alguna, que el auxilio de vivienda reconocido por Medical Talento Humano SAS a la demandante tuvo la condición de contraprestación directa de sus servicios. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los otrosí que se convinieron en el curso de la relación laboral. 3.

No dar por establecido, estándolo, que la actora y Medicall Talento Humano SAS acordaron en el contrato de trabajo y en los otros sí al mismo que los pagos adicionales al salario no eran constitutivos de salario. 4. No dar por probado que independiente de la calificación jurídica la demandada Medicall Talento Humano SAS siempre pagó en tiempo todo lo que creyó deber. 5.

Afirmar, sin soporte probatorio alguno que Salud Total S. A. pretendió simular su verdadera condición de empleador con la Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 28 única intención de desligarse de las obligaciones connaturales e inherentes a un contrato de trabajo. 6. Atribuirle a mi mandante, sin prueba alguna, que pretendió encubrir durante toda la vigencia del contrato de trabajo, una remuneración que verdaderamente constituía factor salarial con la única finalidad de no gravar la carga prestacional, de seguridad social y fiscal. 7.

No tener por sentado pese a ser evidente que Salud Total S. A. no administró la relación laboral de la demandante, ni celebró el contrato de trabajo ni los otros sí al mismo, como tampoco los pagos que se le hicieron a la actora. 8. No dar por probado, siendo evidente, que Salud Total S. A. no asumió la condición de empleadora en el curso de la relación laboral de la demandante con Medicall Talento Humano SAS. 9.

No dar por probado estándolo que la demandada Medicall Talento Humano SAS, dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones de la actora entre las de nexo directo con el servicio, que se tuvieron como salario, y con las que no tenían ese nexo y por eso no tenían la condición de salario. 10. No dar por demostrado estándolo que la conducta de las demandadas ha estado revestida de buena fe.

Señala que estos errores se produjeron por no haber valorado las siguientes pruebas: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (folios 56 y 262) 2. Otrosí suscritos por las partes el 1 de marzo de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (folios 260, 257, 253 y 249). 3. Certificación expedida por Medical Talento Humano SAS del 29 de agosto de 2018 (folio 47). 4.

Comprobantes de nómina (folio 48 y siguientes) 5. Liquidación del contrato de trabajo (folio 242). Advierte que la acusación de la sentencia impugnada presenta una dificultad especial, dado que el Tribunal reconoció el carácter salarial del auxilio de vivienda que voluntariamente concedió Medicall Talento Humano SAS a la actora, sin hacer un estudio concreto de los elementos de Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 29 prueba; tan solo se remitió a lo decidido en un conflicto anterior, pero las pruebas evidentemente son diferentes.

También considera que es de difícil comprensión la conclusión relacionada con las «sanciones por mora», pues además de la intrincada forma de expresión, involucra, sin un orden específico, argumentos jurídicos y afirmaciones fácticas sin sustento, así como hechos de otros procesos. Sin embargo, aclara que se entiende que la conclusión del colegiado es que las demandadas actuaron de mala fe, frente a lo cual presenta reparo, como quiera que la decisión se sustentó casi que exclusivamente en unas suposiciones sobre cuál pudo ser la intención de la recurrente para no incluir en la base de liquidación el valor pagado por auxilio de vivienda.

Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos en relación con la demandada Salud Total EPS S. A.: i) no fue esta quien pactó el salario con la demandante ni los otrosíes con los cuales se incrementó el monto del salario y se cambió el valor del auxilio de vivienda; ii) no es responsable del acuerdo hecho por Medicall Talento Humano SAS con la demandante en relación con el auxilio de vivienda: iii) no hay evidencia alguna de que hubiese tenido injerencia en los pagos laborales que le fueron efectuados a la actora durante la relación de trabajo; iv) solamente se tuvo como empleadora en la sentencia de primera instancia, por lo que no puede ser responsable de lo ocurrido en el curso de la vinculación de trabajo; v) se encuentra amparada por la presunción de buena fe, sin que Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 30 los artículos 65 del CST o 99 de la Ley 50 de 1990 establezcan una presunción de mala fe.

Además, vi) no está demostrada la mala fe de las demandadas, en especial de Salud Total S. A., la cual se dio por cierta únicamente con base en suposiciones, inferencias y deducciones personales; vii) la buena o la mala fe corresponde a la calificación personal de la conducta, por lo que no puede ser transmisible a otra; por ende, si en gracia de discusión, existió mala fe de Medicall Talento Humano, ello no puede ser transmitido a Salud Total S. A., quien nunca intervino en las etapas de la vinculación de trabajo con la demandante; viii) el Tribunal no tuvo en cuenta que las dos demandadas son entes independientes y eso no lo discute la parte actora.

Indica que al confirmar la decisión de primer grado el Tribunal tuvo como salario el auxilio de vivienda; sin embargo de ello no existe prueba en el proceso, lo que sí está acreditado es que por lo menos en dos ocasiones, el monto de este auxilio tuvo unos cambios opuestos a los que se efectuaron a la «remuneración salarial» mediante otro sí al contrato, es decir, que no guardó proporción alguna con el mayor o menor trabajo prestado por la actora, por lo que no se le puede tener como contraprestación directa del servicio; además, no existe prueba de algún nexo directo entre el trabajo y el valor recibido por este concepto.

Refiere que la accionante firmó los otros sí por medio de los cuales se efectuaron cambios al valor del salario y del Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 31 auxilio de vivienda, sin que hubiese realizado objeción alguna y tampoco se probó un vicio del consentimiento. En estos pactos, esto es, el contrato inicial y sus modificaciones, se identificaron con claridad los conceptos que constituían salario y los que no tenían tal naturaleza, aspecto que el colegiado no tuvo en cuenta.

Tampoco observó que Medicall Talento Humano SAS siempre pagó a la demandante los salarios, prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social con base en el salario pactado en el contrato y sus modificaciones. Las deudas que se declararon por los jueces de instancia tan solo surgieron al terminar el proceso judicial, pero en el curso de la relación de trabajo Medicall Talento Humano SAS pagó lo que creyó deber, de manera oportuna y completa.

Resalta que el ad quem le atribuyó a Salud Total EPS S. A. una intención y una finalidad negativa de desligarse de las obligaciones prestacionales, pero lo cierto es que ello corresponde a un pensamiento y a un proceso abstracto que orienta determinada acción, por lo que no tienen una expresión externa que pueda ser conocida; de ahí que se cuestiona cómo pudo el juzgador entrar en la mente de «alguien de Salud Total S. A. » para establecer cuáles fueron sus intenciones y fines, más cuando no obra prueba que pueda identificar estos elementos.

Agrega que fue Medicall Talento Humano SAS quien pagó las prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social, por lo que es esta empresa quien debe señalar las razones que tuvo para hacerlos en la forma como los efectuó; Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 32 y lo cierto es que en el proceso quedó evidenciado que el proceder de dicha sociedad obedeció a lo pactado en el contrato de trabajo y en sus posteriores modificaciones, acuerdos que no fueron cuestionados por la demandante, quien tampoco discutió la manera como se le realizaron los pagos durante la vinculación. X. RÉPLICA La accionante se opone a este cargo y resalta que la recurrente se funda en simples alegaciones que no cumplen con el tecnicismo exigido en sede extraordinaria, y en todo caso, no se cuestionan los verdaderos argumentos en que el colegiado fundó su decisión frente a la procedencia de las indemnizaciones moratorias, ni se realiza una demostración del error de hecho endilgado.

Asegura que el razonamiento probatorio del juez colegiado fue acertado, pues ponderó los elementos de prueba y el criterio jurisprudencial en la materia para concluir que sí tenía lugar la orden de pago de las referidas indemnizaciones por mora. XI. CONSIDERACIONES La censura afirma que el colegiado no podía concluir que el auxilio de vivienda era un pago retributivo del servicio, porque ello no fue demostrado en el proceso y, por el contrario, se acreditó que tal rubro pactado contractualmente con la actora tuvo modificaciones opuestas a las realizadas al salario, por lo que no guardaba relación con el trabajo realizado.

Además, señala que la consideración Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 33 de haber obrado de mala fe se sustentó básicamente en suposiciones sobre la intención de la demandada, sin que en verdad exista prueba de dicha conducta, más cuando el ad quem no se percató de que la recurrente no fue quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones ni tuvo injerencia alguna en los pagos efectuados a la accionante.

Se debe recordar que el juez de la alzada concluyó que las indemnizaciones moratorias reclamadas resultaban procedentes, toda vez que Salud Total EPS S. A. obró de mala fe al pretender encubrir la verdadera relación de trabajo con la demandante como enfermera jefe, con la contratación de los procesos asistenciales misionales de dicha entidad de salud mediante un tercero, y desconocer una remuneración que verdaderamente constituía salario, como es el auxilio de vivienda, para evitar asumir la carga prestacional y fiscal de ello.

Ahora, el Tribunal consideró que, por regla general, todo lo que percibe el trabajador constituye salario, salvo que se acredite que la finalidad de determinado pago no es remunerar directamente el servicio. Y para este caso, encontró que la demandada no demostró que el monto pagado habitualmente como factor no prestacional, - entendiendo que se tratara del auxilio de vivienda discutido, tuviese un objeto diferente a tal contraprestación. Se debe precisar que para arribar a esta última conclusión el colegiado se valió de un análisis probatorio realizado en otro proceso judicial seguido contra las mismas Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 34 demandadas, lo que no fue acertado aun cuando se trate de la misma situación fáctica, como lo justificó el juzgador.

Si bien es posible acudir a un precedente horizontal cuando las circunstancias y los medios de prueba en uno y otro asunto son similares, como apoyo a la decisión, lo cierto es que ello no suple la valoración probatoria propia que debe hacerse sobre las pruebas recaudadas en cada asunto. Al margen de tal desatino del juzgador de alzada, y teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Corte debe establecer si en la sentencia de segundo grado se incurrió en error al concluir: i) que el auxilio de vivienda constituía una contraprestación directa del servicio y ii) que Salud Total EPS S. A. obró de mala fe y, por ende, eran viables las indemnizaciones por mora pretendidas.

Para ello, la Sala revisará el contrato de trabajo y los otrosíes suscritos por las partes, pues respecto de las demás pruebas denunciadas no se efectuó sustentación alguna en el cargo. Auxilio de vivienda: La recurrente considera que no se trata de un factor salarial o una contraprestación directa del servicio, dado que los cambios efectuados a este rubro fueron opuestos a los realizados a «la remuneración salarial».

Al revisar el contrato de trabajo suscrito el 1 de junio de 2014, la Sala encuentra que, en la cláusula segunda se pactó como remuneración un salario de $1.652.000 y en el parágrafo primero se dispuso: Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 35 Parágrafo primero: en observancia a lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al trabajador a título de beneficio no constitutivo de salario y/o factor prestacional, la suma de setecientos ocho mil pesos $708.000.

En concordancia con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en el presente parágrafo no constituyen factor prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se tendrán en cuenta como base para efectos de liquidación, indemnizaciones, prestaciones sociales, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario.

El valor no constitutivo de factor prestacional podrá ser modificado por Medical Talento Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato […] En los otrosíes denunciados, celebrados el 1 de marzo de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 se acordó la misma modalidad de remuneración: un salario ordinario y un rubro «NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional» pactado en similares términos que en el contrato inicial e igualmente se previó expresamente que este último valor no constituía salario y, por ende, no se tendría en cuenta para la liquidación de acreencias laborales como prestaciones, indemnizaciones, vacaciones etc.

Solamente en el otro sí firmado el 1 de marzo de 2015 se identificó como beneficio «NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional por concepto de auxilio de vivienda», en los demás convenios no se precisa dicho concepto. Ahora, los valores pactados en cada otrosí por concepto de salario y de factor NO prestacional, fueron los siguientes: Año Salario ordinario Rubro No salarial y/o de factor prestacional 2015 $1.709.820 $732.780 Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 36 2016 $1.905.750 $635.250 2017 $2.114.960 $528.740 2018 $2.220.260 $528.740 Siendo este el contenido de las pruebas denunciadas por la recurrente solamente podría advertirse que el valor del factor no salarial no fue incrementado anualmente, sino que, por el contrario, disminuyó; circunstancia que no implicaría per se que tal rubro no correspondiera a una contraprestación directa del servicio.

En efecto, aunque el ordenamiento jurídico prevé la garantía de un salario móvil, el hecho de que el empleador no decida reajustarlo para aumentar su valor, no es indicativo de que se trate de un concepto no salarial. En otras palabras, de su incremento anual no se deriva su naturaleza, pues, lo relevante es identificar la finalidad u objeto del pago, y en este caso, ello no se infiere del hecho de que el monto del «factor no salarial», -entendido como el equivalente al auxilio de vivienda discutido-, no se hubiese incrementado, sino disminuido.

Del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y en sus otrosíes respecto del rubro referido, no es dable establecer que se tratara de un concepto que no guardara relación con el trabajo realizado por la actora o que tuviese una finalidad distinta a la de retribuir directamente el servicio prestado. La carga de la prueba de tal hecho le incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la alzada partió de la habitualidad del pago discutido, y lo cierto Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 37 es que los medios denunciados y sustentados en casación no demuestran otra destinación. De esa manera, si la parte demandante acredita que el pago era habitual y permanente, al empleador le corresponde probar la finalidad para la cual se creó el beneficio, diferente a remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-2023).

En esta providencia se recordó lo expuesto al respecto en sentencia CSJ SL986- 2021, rad. 70473, así: En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 38 Y en proveído CSJ SL4866-2020 también se precisó: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no muestran que el rubro discutido se pagara por una causa distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error fáctico en la sentencia impugnada. Además, la sola suscripción de un acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, sino a lo que en realidad se demuestre.

Por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018).

Por ende, no le asiste razón a la recurrente al sustentar su reparo en que la demandante suscribió los acuerdos Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 39 contractuales formales sobre el factor no salarial o no prestacional, sin objeción alguna, máxime que aspectos como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la realidad, precisamente en razón a la asimetría de las relaciones laborales, en que el trabajador resulta ser la parte débil.

Mala fe - indemnizaciones moratorias: Contrario a lo afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la condena por concepto de indemnizaciones moratorias en suposiciones sobre la posible intención y finalidad de la actuación de la demandada ahora recurrente. La decisión se fundó en los hechos debidamente demostrados en el proceso, a partir de los cuales el juzgador construyó las inferencias probatorias que le permitieron concluir que la actuación de Salud Total EPS S. A. pretendió encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada y la naturaleza salarial de un rubro pactado como no prestacional, para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora.

En efecto, las conclusiones del colegiado se establecieron a partir de hechos como: i) la carencia de habilitación como prestador de servicios de salud de Medicall Talento Humano SAS; ii) su falta de autonomía administrativa, financiera, técnica para desarrollar los procesos encomendados por Salud Total S. A. EPS; iii) que era esta última quien suministraba los equipos, insumos, elementos de trabajo e instalaciones para ejercer la labor Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 40 contratada; iv) la recurrente era la encargada de determinar el horario de atención a los pacientes; v) la facultad de subordinación típicamente laboral era ejercida por la EPS demandada y no por Medicall Talento Humano SAS; vi) que esta última solamente fungió como intermediaria y que, vii) el factor no prestacional o salarial, entendido por las partes como auxilio de vivienda, fue reconocido de manera habitual y permanente y que, ante ello, no se demostró que tuviese una causa distinta a la de retribuir directamente el servicio.

Fueron las circunstancias acreditadas en el proceso las que le permitieron al juzgador colegir o inferir que los acuerdos contractuales formalmente suscritos fueron aparentes, pues en la realidad se evidenció una situación diferente, esto es, que Salud Total EPS S. A. obró como verdadero empleador y que el factor no salarial y/o prestacional sí tenía connotación de contraprestación directa del servicio, todo ello dentro de un ámbito en el que se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada para defraudar los derechos y garantías mínimas de la trabajadora.

Ahora, aunque en su cuestionamiento resalta que no fue Salud Total EPS S. A. quien suscribió el contrato de trabajo y sus modificaciones posteriores, ni pactó el salario ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto es que este reparo se limita a invocar los acuerdos formalmente establecidos entre las partes, que como lo evidenció el colegiado, no consultaban la manera como en realidad se Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 41 prestó el servicio y se reconoció y pagó el factor no salarial y/o prestacional.

La Sala no desconoce que esos convenios formales a los que alude la censura fueron celebrados entre la actora y Medicall Talento Humano SAS, y por ende, que los pagos allí pactados fueron realizados por esta empresa y no por Salud Total EPS S. A.; sin embargo, en virtud de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, fue que el colegiado encontró que esta última demandada fungió como simple intermediaria que, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a una persona que «contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador».

Por ello, en el acto de contratación y en especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el auxilio de vivienda, obró por cuenta o representación de la verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A. En esa medida, es evidente que las actuaciones de Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria, necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas para el verdadero empleador, esto es, Salud Total ESP S. A., pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de este.

De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo en que no fungió como parte en el contrato, los otrosíes y los pactos salariales, pues efectivamente lo hizo a través de su intermediaria. Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 42 Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de la verdadera relación de trabajo en virtud del principio constitucional invocado por el juez de la alzada es que el empleador real asuma las obligaciones que le competen como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido liquidados con base en la totalidad de los factores salariales.

Contrario a lo que se plantea en el cargo, esta obligación no surge con la sentencia judicial que así lo dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado esta corporación, la decisión del juez del trabajo es simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y garantías que surgen de ellos. Así se expuso en sentencia CSJ SL2885-2019, reiterada en CSJ SL4028-2020: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009;

CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró: Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva.

Ello por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe, esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de semanas mínimas de Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 43 cotización que exige la ley, en cabeza de quien acredite la calidad de beneficiario.

Siendo ello así, no es válido argumentar que durante la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la omisión de la empleadora en reconocerla, pero se origina por razón de los servicios prestados durante la vinculación entre las partes, y no solo a partir de que es declarada judicialmente.

También debe resaltarse que la existencia de un pacto de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo, antes referido, y reiterado en los diferentes otro sí suscritos por la actora, no permiten colegir que la verdadera empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende sugerir la recurrente.

Se afirma lo anterior, como quiera que además de la existencia de tal acuerdo, es necesario analizar si el demandado suministró en el proceso explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que el hecho de que la demandante hubiera suscrito las modificaciones al contrato sea prueba suficiente para acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ SL441-2023).

En esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que puntualizó: Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 44 Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta insuficiente para efectos de tener por demostrada la existencia de razones serias y atendibles por parte de la demandada, para desconocer la naturaleza salarial del factor no prestacional convenido en el contrato de trabajo y sus otros sí, denominado como auxilio de vivienda únicamente en el documento firmado en el año 2015.

De ahí que estas Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 45 pruebas no demuestren el reparo de la recurrente en torno a la improcedencia de las indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del colegiado al respecto. Finalmente, la Sala debe precisar que: i) el reproche de la censura en torno a que los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala fe, es un aspecto eminentemente jurídico, ajeno a la senda de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su análisis, y ii) en relación con los errores de hecho cinco y seis no se efectuó ninguna sustentación o explicación en el desarrollo del cargo que permita su estudio de fondo.

Por las razones antes expuestas, a pesar del desatino del colegiado al referirse a pruebas recaudadas en otro proceso respecto del auxilio de vivienda, lo cierto es que la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos expresamente endilgados por la recurrente, por lo que el cargo no prospera. Sin costas en casación, dado que la acusación fue fundada parcialmente, aunque el cargo no salió avante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 96488 SCLAJPT-10 V.00 46 de Bucaramanga, el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta JANNETH ABRIL HERNÁNDEZ en contra de SALUD TOTAL EPS S. A. y de MEDICALL TALENTO HUMANO S. A. S. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.