CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2795-2021 Radicación n.° 77523 Acta 022 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO VILLEGAS ARANGO contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES El señor Rubén Darío Villegas Arango demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que se autorice el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), al de prima media con prestación definida Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 2 (RPM), y por consiguiente, se declare que recuperó el régimen de transición. Consecuentemente, que se traslade el saldo total de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos financieros al régimen de prima media, y se condene al ISS a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 6 de agosto de 2013, más los intereses moratorios.
Fundó sus pretensiones en que: nació el 6 de agosto de 1953; es beneficiario del régimen de transición; al 1º de abril de 1994, tenía 40 años de edad y contaba con más de 500 semanas cotizadas; a partir del 1 de julio de 2001 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A. y el 4 de julio de 2006 solicitó regresar al RPM, lo que fue negado mediante comunicación recibida el 3 de mayo de 2007.
El Instituto de Seguros Sociales, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, que se trasladó al RAIS y se negó el retorno al RPM, además, dijo que se debía probar que era beneficiario del régimen de transición. Presentó las excepciones que denominó inexistencia del derecho y petición antes de tiempo.
La demandada Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones alegando que el actor no tiene derecho a lo pedido, de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y su Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado del RPM al RAIS, con la salvedad de que ello ocurrió el 4 de mayo de 2001, no aceptó que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición. Propuso las excepciones que denominó «inexistencia del derecho reclamado por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley», cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de octubre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas inexistencia del derecho reclamado, propuestas por COLPENSIONES y la AFP PORVENIR S.A., según las razones anotadas.
SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. RUBÉN DARÍO VILLEGAS ARANGO al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, administrado por la AFP PORVENIR S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS, el día 1° DE JULIO DE 2001, no es válida y por tanto no produjo efectos jurídicos, y que al régimen al que se encuentra legalmente afiliado es el de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por COLPENSIONES, según las consideraciones expuestas.
TERCERO: DECLARAR que el demandante mantuvo su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la L. 100 de 1993, y en consecuencia tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en el Art. 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos de 1990, a partir del 6 de agosto de 2013, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, junto con los incrementos de Ley y la mesada adicional de diciembre.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a pagar al demandante la suma de $26.126.636 por concepto de mesadas causadas entre el 6 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016, partiendo de una mesada inicial de $589.500, y aplicando los incrementos anuales, y a partir de octubre de 2016, debe pagar una mesada de $689.454, y en adelante, con los reajustes legales y la mesada adicional que se cause.
QUINTO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 4 motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., en las condiciones ya señaladas.
SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del retroactivo de mesadas pensionales aquí ordenado, descuente el valor de los aportes que proceden con destino al sistema de seguridad social en salud, en la proporción que en derecho corresponda. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 16 de noviembre de 2016, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
Para soportar su decisión, expuso que de conformidad con el formulario obrante a folio 124, el actor se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 4 de mayo de 2001, razón por la cual, para seguir siendo beneficiario del régimen de transición, debía acreditar 15 años cotizados al 1° de abril de 1994, pero, para esa fecha solo tenía 458,7 semanas, razón por la cual, no acreditó el requisito exigido por la norma y la sentencia CC SU-062-2010.
Posteriormente, arguyó que, […] aunque no se solicitó en la demanda, el a quo declaró la nulidad del traslado por considerar que la demandada AFP Porvenir no demostró haber proporcionado información clara y suficiente al demandante al momento del traslado, constituyéndose la desinformación en un acto suficiente para invalidar el acto de afiliación, advierte la Sala que en ninguno de los hechos se argumenta o se expone que el demandante haya sido inducido en error o constreñido para firmar la solicitud del traslado.
En el mismo sentido los testigos son conscientes en señalar que el actor se trasladó de manera voluntaria luego de la asesoría que le diera el representante de la AFP, y que lo hizo por Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 5 tener convencimiento de que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar. Dicho lo anterior, resulta evidente que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad del hoy demandante, quien debe acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo y que están previstas en la norma, cuyo contenido no puede ser desconocido.
Entonces, concluye la Sala que el actor al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, perdió el régimen de transición de conformidad con lo señalado en el inciso 4.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone que son beneficiarios de dicho régimen las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, y que no será aplicable cuando esas personas voluntariamente se acojan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Así las cosas, de manera alguna la Sala puede desconocer que actualmente el demandante se encuentra válidamente afiliado a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que la Ley 100 de 1993 dispone de manera expresa que el régimen de transición previsto en su artículo 36 no será aplicable a quienes se trasladen voluntariamente de régimen, salvo que se pueda establecer que de conformidad con la sentencia CC C-789-2002, cuenta con más de 15 años de trabajo cotizados para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, o que para la fecha del traslado contara con las semanas o tiempo de servicios exigidos con anterioridad a la norma para acceder a la prestación de vejez o jubilación, respectivamente, y comoquiera que las condiciones anteriores no se cumplen en el sub lite no es posible declarar la nulidad de la afiliación. Ahora, comoquiera que lo que pretende el actor es que se autorice su traslado al Régimen de Ahorro Individual (sic), advierte la Sala que esta petición no es procedente, ello, por cuanto para el 15 de marzo de 2012, fecha de presentación de la demanda, el actor contaba con 58 años de edad, y estaba a 3 años, 4 meses y 21 días de cumplir la edad de 62 años, edad esta prevista en la ley para acceder a la pensión, lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que el afiliado no podrá trasladarse de régimen, cuando le falten menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y «[…] emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de segunda instancia, confirme la de primera instancia […]».
Con tal propósito, formula un cargo que replicaron oportunamente las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en modalidad de infracción directa de los artículos: 48 y 53 de la CN; 340 del CST; 11 del Decreto 2127 de 1945; 12 y 13 del Decreto 758 de 1990; 1502 del CC y; 1, 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo expone que con las pruebas documentales aportadas al proceso, tales como el formulario de traslado, los testimonios y el interrogatorio de parte rendido, demostró que fue sometido a engaño al momento de firmar el mencionado documento, ya que no le dieron una información veraz y suficiente, pues solo le explicaron los supuestos beneficios con el cambio de régimen, que el ISS se iba a extinguir y nadie respondería por la pensión. Aduce que la sentencia CC C-754-2014 estableció que las expectativas legítimas no se consideran derechos adquiridos pero se equiparan a ellos, por lo que gozan de fuero constitucional.
Señala que el formulario firmado fue diseñado por Porvenir S.A. y no hay forma que el trabajador pueda pedir Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 7 su ajuste o cambio, además, que su contenido es muy técnico para las personas que solo tienen una educación básica. Arguye que en el proceso se acreditó que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 500 semanas y 848 para el año 2000, «y por ende las 1000 semanas al momento de trasladarse al fondo de pensiones PORVENIR», es decir, que solo debía esperar la edad para disfrutar de la pensión. Cita la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, para concluir que se debía declarar la nulidad del traslado por engaño de la AFP al no suministrar información veraz y suficiente.
Acota que al ser evidente el derecho adquirido que tenía consolidado con anterioridad al 1° de abril de 1994, por contar con el mínimo de semanas requeridas para tener derecho a la prestación solicitada, se le están vulnerando sus derechos a la seguridad social, a la pensión y al mínimo vital, además, de no aplicarle el principio de la condición más beneficiosa.
Finalmente acota: Por lo demás no siendo justo que por un obstáculo jurisprudencialmente definido SU-062/10 (750 semanas – 15 años cotizados con anterioridad al 1 de abril de 1994), se vulnere un derecho adquirido impidiendo a mi representado gozar del beneficio que ya había adquirido, como lo es ser del régimen de transición y poder regresar en cualquier momento al régimen de prima media […].
VII. RÉPLICA Colpensiones señala que el alcance de la impugnación contiene graves errores técnicos, ya que solicita que se case Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 8 la sentencia recurrida y al mismo tiempo la revoque, cuestión que no tiene sentido teniendo en cuenta que el fallo impugnado saldría de la esfera jurídica, además, que «la modificación, confirmación o revocatoria de una sentencia en sede del recurso extraordinario de casación, solamente procede en sede de instancia respecto al fallo de primer grado».
Menciona que el cargo está orientado por la senda directa, pero en la demostración se trae a colación elementos que implican una valoración probatoria confundiendo de esta manera las vías, además, que en ningún momento se atacan los pilares de la decisión del Tribunal, por lo que el escrito parece más un alegato de instancia. Referente al fondo del asunto, sostiene que la decisión del ad quem fue acertada y que el hecho de no haber procedido conforme a lo pretendido no significa que hubiera cometido los yerros endilgados.
Porvenir S.A., le enrostra al recurso similares errores de técnica a los aducidos en similares condiciones que Colpensiones tanto en el alcance de la impugnación como en la mixtura de las vías en el cargo planteado. Respecto al fondo del asunto, expone que el actor al 1° de abril de 1994 solo tenía cotizadas 569,35 semanas, por lo que de acuerdo con lo establecido en las sentencias CC C- 789-2002, C-1024-2004, T-168-2009 y SU-062-2010, los afiliados al sistema que quieran retornar al RPM deben tener cumplidos el mínimo de 750 semanas o 15 años de servicios Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 9 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y ello no se cumplió. Aduce que el recurrente solicitó en dos ocasiones el traslado de régimen, lo que fue negado por faltar menos de 10 años para cumplir el requisito la edad mínima exigido en el RPM.
Por último, esgrime que no se puede hablar de un engaño con la información inicial recibida, pues el actor optó de forma libre y voluntaria por el traslado al RAIS en el año 2001, y solo a partir del 2006 insistió en su retorno al ISS, «habiendo transcurrido el año de gracia concedido por la Ley 797 de 2003 para quienes desearan retornar al régimen de prima media, sin fijarse tampoco que para esa fecha de 2006 ya le restaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional de 60 años».
VIII. CONSIDERACIONES Realmente, como lo exponen las demandadas, existen sendos errores de técnica en el recurso interpuesto, pues al revisar el planteamiento hecho por la censura, en efecto encuentra la Sala que hay deficiencias en la forma como fue presentado el alcance de la impugnación, dado que el censor solicita que después de casada la sentencia, se revoque el proveído del ad quem, lo que resulta imposible, ya que, de salir avante su acusación, esa decisión, la del juez de segundo grado, desaparece del mundo jurídico, sin embargo, entiende la Corte al respecto que el querer del recurrente en casación, tal como allí lo dice, es que, una vez casada la Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 10 providencia del Tribunal, se confirme la del a quo, y se concedan todas las pretensiones incoadas con el libelo introductorio.
En lo atinente a que combina las modalidades de ataque, dada la vía directa escogida, y en la demostración toma como soporte aspectos fácticos, esa mixtura como tal, no lleva al decaimiento de la demanda impetrada, pues, es fácil comprender que la acusación se encauzó por el sendero indirecto, ya que el demandante, en efecto, le enrostra allí al juez de apelaciones, que su error fue no declarar la nulidad, a la vez, que expone las pruebas que sostienen su argumentación. Así, superadas las deficiencias de orden formal que acompañan la demanda de casación, y aterrizando al caso concreto, fuerza indicar que no ofrece discusión, que el demandante nació el 6 de agosto de 1953, el 4 de mayo de 2001 se trasladó del entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (RPM), a Porvenir S.A. (RAIS), solicitó volver al primero nuevamente.
Igualmente es importante destacar que el núcleo de la decisión del Tribunal, lo concretó en que, «[…] el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad del hoy demandante, quien debe acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo y que están previstas en la norma, cuyo contenido no puede ser desconocido. Bien, vistas así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Corte, es si el ad quem se equivocó al dar por Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 11 sentado que el traslado de régimen del accionante, se dio libremente o fue un acto de su voluntad.
Al respecto, el criterio adoptado por esta Corporación sobre este punto, quedó consignado en las sentencias CSJ SL1452-2019, ratificado en la SL1197-2021, donde se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 12 principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 13 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(Subrayas de la Sala) Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues en su argumentación sostuvo Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 14 que la decisión del recurrente de firmar el formulario de traslado obedeció a un acto voluntario y que debía acarrear las consecuencias de ello, desconociendo el deber de las administradoras, de informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.
A esto se agrega que en muchas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 15 decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Así las cosas, el cargo está llamado a prosperar, ya que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en esta Corporación. Sin costas en casación por salir avante el recurso.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, teniendo en cuenta lo requerido con el alcance de la impugnación, pasa la Sala al estudio de la solicitud de reconocimiento de los intereses moratorios hecha por el recurrente, pues para todo lo demás, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, para confirmar la decisión que profirió el a quo.
Solicita la recurrente el reconocimiento de los mencionados intereses, pero ello no está llamado a prosperar, Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 16 comoquiera que «Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición» (CSJ SL2261-2021), además, como se dijo en decisión CSJ SL1688-2019 «no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión».
Así las cosas, se confirmará íntegramente la decisión adoptada por el juez primario. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por RUBÉN DARÍO VILLEGAS ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 17 PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 18 de octubre de 2016.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2795-2021 Radicación n.º 77523 Acta 022 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por RUBÉN DARÍO VILLEGAS ARANGO, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2021 por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación salva defectos de la demanda de casación, de orden técnico, insubsanables, en la medida en que la decisión recurrida se soportó fundamentalmente en razones de tipo fáctico, por lo que su ataque indefectiblemente debió Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 2 erigirse por la vía indirecta, y pese a ello, el recurrente formula un solo cargo encauzado por la vía directa en la modalidad de infracción directa.
Ha dicho la Corte que cuando la acusación se endereza formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores, y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15.148 y CSJ SL4315-2019).
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba, hábil en casación, acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que se echan de menos en la demanda de casación, pues en su desarrollo solo se limitó a plantear que «En el proceso de la referencia se demostró mediante pruebas documentales en este caso el formulario de traslado, pruebas testimoniales y con el mismo Radicación n.° 77523 SCLAJPT-10 V.00 3 interrogatorio de parte que se le realizo (sic) a mi poderdante que al mismo se le engaño (sic) al momento de hacerle firmar el formulario de traslado […]».
Con ello lo que se evidencia, es que desconoce el censor que a fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, aquella no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente. Por lo que no resulta entendible, cómo la decisión mayoritaria encauza el embate por la senda fáctica, ante la inexistencia de los elementos mínimos para avocar su análisis.
En consecuencia, la sentencia del Tribunal debió quedar en firme, dada su doble presunción de acierto y legalidad, por lo que el cargo planteado no tenía vocación de prosperidad; razón por la cual me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA