SL2795-2020 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2795-2020 Radicación n.° 60338 Acta 27 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY PULIDO SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Henry Pulido Suárez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 2 invalidez a partir del 27 de octubre de 2004, con base en el principio de la condición más beneficiosa, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 ibídem y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tiene los siguientes padecimientos: diabetes mellitus Tipo II, insulinodependiente, retinopatía diabética, pie diabético, por lo que mediante dictamen 643 del 31 de mayo de 2006, el Departamento de Medicina Laboral del ISS le determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.46%, con fecha de estructuración el 27 de septiembre de 2004, que el 24 de octubre siguiente radicó solicitud de pensión de invalidez, la que le fue negada por Resolución 00196 de 2007, con fundamento en que no contaba con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pues solo registraba 31 semanas entre el 1 de julio de 2003 y el 27 de septiembre de 2004; que interpuso los recursos de reposición y apelación que le fueron resueltos en forma negativa; que es cierto que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, pero si los previstos en la Ley 100 de 1993; y que empezó a cotizar desde antes de existir la Ley 860 de 2003 «y ahora sin ninguna justificación valedera se le cambian las reglas del juego».

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los padecimientos de salud del actor, la pérdida de capacidad laboral en la fecha y porcentaje dictaminado, la reclamación Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional y las resoluciones negándolas con base en los fundamentos relatados y que cotizó para pensión desde antes de entrar en vigencia la Ley 860 de 2003.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas por el actor.

Dejó las costas a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso en virtud del recurso de apelación interpuesta por el actor, La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. No impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la controversia giraba en torno a la solicitud de la parte actora de que se le otorgue su derecho pensional por invalidez, con base en el artículo 39 de la Ley 100 de Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 4 1993, en su versión original, pues no contar con los requisitos de la Ley 860 de 2003.

Dio por probado que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.46% por enfermedad común; que su estado de invalidez se estructuró el 24 de septiembre de 2004; y que cotizó 31 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la configuración del referido estado. Estimó que en virtud a la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor, la normatividad aplicable es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que dicho precepto exige al afiliado en el caso de invalidez por enfermedad de origen común haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad de cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Luego señaló que el actor no cumplió con esa fidelidad de cotización, pues no logró acreditar el porcentaje requerido de fidelidad de cotización con el sistema que para el efecto era de 322 semanas que equivalen al 20%, por lo que no cumple con la normatividad que le es aplicable para acceder a la pensión de invalidez. Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 5 En relación con la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y al amparo de la condición más beneficiosa, consideró que este principio «no tiene cabida cuando la persona se invalida en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues la norma APLICABLE es la que se encuentre vigente al momento de la configuración del hecho que da vida al derecho invocado»; en ese sentido copió fragmentos de la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32765.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, «en lugar del fallo casado, se sirva condenar a la entidad demandada a toda y cada una de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial «por infracción directa de los artículos 39 de la Ley Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 6 100 de 1993; en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política por la violación directa de la “ley sustantiva en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional […]”».

En la demostración de la acusación plantea el siguiente interrogante: «¿ES APLICABLE EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 100 DE 1993 Y LOS REQUISITOS EN ESTA NORMA ESTABLECIDOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ, TENIENDO EN CUENTA QUE LA FECHA DE LA ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ DEL SEÑOR HENRY PULIDO FUE EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2004, CUANDO YA HABÍA ENTRADO EN VIGENCIA LA LEY 860 de 2003?».

Luego copia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al igual que el 1º de la Ley 860 de 2003, para sostener que «LA RESPUESTA A ESTA PREGUNTA ESTÁ RESUELTA, DE FORMA FAVORABLE A MI REPRESENTADO SI APLICAMOS LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA QUE EN SU ARTÍCULO 53 QUE A SU TERNO(SIC) LITERAL SEÑALA LO SIGUIENTE: (…) La Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores» (sic).

A renglón seguido indica que esta norma contempla la condición más beneficiosa, que significa «que en materia laboral se aplica la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de una nueva ley, por ser más beneficiosa, ya que se supone que las normas emitidas con posterioridad deben ser en beneficio y no menoscaban los Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 7 derechos de los trabajadores, por tal motivo debe aplicarse el acuerdo la ley 100 de 1993» (sic).

Luego, reproduce el contenido de una sentencia de casación de la que no se indica su radicado ni fecha, y según la cual se ha sentado la tesis mayoritaria sobre la condición más beneficiosa; así mismo enuncia y transcribe apartes de las sentencias T-699 A, de 2001 y T-043 de 2007 de la Corte Constitucional en las que se citan sentencias de la misma Corporación. VII.

RÉPLICA Estima que el recurso exhibe graves errores de técnica que hacen que el cargo no pueda prosperar. En ese sentido aduce que el alcance de la impugnación se parece a la petición de un recurso, pues el impugnante no le indica a la Corte qué se debe hacer con la sentencia de primer grado. Asegura que, contrario de lo referido por la censura, el Tribunal no cometió los yerros atribuidos, como quiera que las normas acusadas fueron examinadas exhaustivamente.

Y que el hecho de que el ad quem no hubiere concedido la pensión solicitada, no significa que aquel hubiere incurrido en alguna equivocación. Además, que no es viable que en virtud de la condición más beneficiosa se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la réplica reprocha varias falencias técnicas al cargo, éstas se tornan superables y no comprometen la viabilidad del estudio del recurso.

En efecto, en lo referente al alcance de la impugnación, si bien la censura plantea la casación del fallo de segundo grado sin enunciar qué debe hacer esta Corporación una vez constituida en sede de instancia con la sentencia de primer grado, la Sala entiende superado ese aspecto con la petición de que se condene a la demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Dada la vía de ataque escogida por el censor, no son materia de discusión, los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: i) que el actor es inválido, pues tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.46%; ii) que la fecha de estructuración del estado de invalidez es el 27 de septiembre de 2004, data para la cual era cotizante activo; iii); que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es, entre el 27 de septiembre de 2004 y el 27 de septiembre de 2001, no cotizó 50 semanas, pues sólo acredita 31; iv) que para el momento en que empezó a regir la Ley 860 de 2003, no se encontraba cotizando; y v) que mediante las resoluciones 00196, 10555 y 901878 de 2007 el ISS le negó la pensión de invalidez.

Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora, la Sala encuentra que, en esencia, el cargo presentado por la censura le reprocha al Tribunal el error jurídico consistente en dejar de aplicar al caso en examen el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con fundamento en la condición más beneficiosa. Al respecto debe advertirse que esta Sala ha explicado con suficiencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en que se estructura el estado de invalidez.

Sin embargo, ha permitido, por vía de excepción, la aplicación de la norma inmediatamente anterior en los tránsitos normativos ocurridos en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto se considera que no le es permitido al juez realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la más ventajosa de entre ellas para el caso particular, en lo que tiene que ver con las exigencias para acceder a la pensión de invalidez.

En ese orden, es oportuno destacar la sentencia CSJ SL2358-2017, en la que la Sala al examinar el tema de la pensión de invalidez, expone las características de la condición más beneficiosa y los eventos en la que procede, en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, en los siguientes términos: B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 10 Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior. 2.

Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.

(Aunque puede obrar la expropiación). Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 11 En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.

(…) Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. 3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente. No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 4.

A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 12 ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.

Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. 5. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.

Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 13 concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. 6.

Respeto a la confianza legítima El objeto primordial de la confianza legítima es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera, como aquella situación jurídica o material concretada en favor de un particular. No se trata, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de que el administrado tenga un derecho adquirido «sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración».

(Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad. T-308-2011). También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552).

(…) D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 14 de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 15 viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

(…) Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Del anterior mandato se desprenden dos situaciones que dan acceso a la prestación: - Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, es decir, en cualquier tiempo. - Afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de semanas: haber cotizado durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 16 Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema de la muerte o invalidez para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.

Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 17 Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 18 4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 19 En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Así las cosas, es claro que un afiliado que pretenda hacerse acreedor de la pensión de invalidez, cuya estructuración se haya producido en vigencia de la Ley 860 de 2003, y pretenda por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, debe satisfacer las condiciones establecidas en la sentencia transcrita parcialmente en precedencia. Del reporte de semanas cotizadas visible a folios 31 y 32, se infiere que el actor cotizó al ISS desde el 17/07/2003 hasta el 30/10/2003, un total de 103 días, equivalentes a 14.71 semanas.

Asimismo, que cotizó interrumpidamente con el empleador Corpo Ciudadano, desde el 07/02/2004 hasta el 01/03/04, dado que en esa data se reporta novedad de retiro, y se reincorpora nuevamente con el mismo empleador el 01/06/2004 hasta el 27/09/2004, cuando se estructura su estado de invalidez, contando en esos tiempos con 141 días, equivalente a 20.74 semanas, para un total de 35.45 semanas cotizadas entre la fecha inicial de vinculación al ISS y la fecha de estructuración de la invalidez.

En resumen, el afiliado para el 26 de diciembre de 2003, momento del cambio normativo, no se encontraba cotizando y tampoco había aportado 26 semanas en el año que Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 20 antecede a esa data, por lo que el actor no tenía una situación jurídica concreta que avale la aplicación de la condición más beneficiosa, de donde se concluye que ni con el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, como tampoco con el 1º de la Ley 860 de 2003, reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez que pretende.

Por lo expuesto en precedencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000.oo), las cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY PULIDO SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 60338 SCLAJPT-10 V.00 22 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de agosto de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 29 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Henry Pulido Suárez Demandado: Colpensiones Radicación: 60338 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz. Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem como quiera que el accionante no cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común del demandante, estructurado el 27 de septiembre de 2004 y, como se sabe, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado al considerar que no cumplió con las 50 semanas exigidas en los tres años anteriores a dicha data y, además, por ser improcedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa bajo la Ley 860 de 2003 Por tal razón, a través de la vía directa, el demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de infringir directamente los artículos 39 de la Ley 100 de 1993; en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 60338 2 Ahora, en la sentencia de la que discrepo, la Sala concluye que tal postulado es aplicable en el tránsito entre entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 bajo las reglas que allí se exponen y que, a la postre, no acreditó el actor. Postura de la que precisamente difiero, en tanto considero que estas normativas corresponden a una modificación legislativa producida al interior del sistema de pensiones, mas no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa.

Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas que las soportan. De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más Radicación n.° 60338 3 no para impedir reformas o ajustes en las instituciones establecidas.

De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del régimen tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las pensiones de vejez.

O que frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema. Sin embargo, considero que en tratándose de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.

Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».

Radicación n.° 60338 4 Por ello, a mi juicio, la introducción de reglas ajenas a las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino que también introdujo unos conceptos que entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidez o el deceso.

Lo anterior significa que las condiciones de consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con la densidad de semanas y que solo son verificables al momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la invalidez, sino también cuando siendo cotizante activo, las semanas Radicación n.° 60338 5 fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.

En esa medida, no comparto las fórmulas que se construyen para verificar esta condición compleja o compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues precisamente a consideración de las reformas introducidas por las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas pensiones que se causen.

Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia frente a reformas legislativas introducidas al interior de los sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la Radicación n.° 60338 6 estructuración de la invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Henry Pulido Suárez Demandado: Colpensiones Radicación: 60338 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de casar la sentencia del Tribunal para confirmar la providencia de primer grado, me permito aclarar el voto en los siguientes términos. En mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social en sus decisiones.

En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que puedan lesionarlo de forma negativa. Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste Radicación n.° 60338 2 en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente aquella que contengan cambios estructurales en los esquemas que las soportan.

Ello es así, porque en materia del derecho del trabajo y de la seguridad social, debido a los cambios sociales y económicos es necesario efectuar modificaciones en diferentes aspectos actuariales o parametrales a fin de mantener la estabilidad y la estructura del sistema de seguridad social para adaptar y armonizar la legislación. En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, por cuanto ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas.

Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las Leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trató de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas, por lo que, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Radicación n.° 60338 3 En los anteriores términos aclaro mi voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL2795-2020 Radicación n.° 60338 Referencia: demanda promovida por HENRY PULIDO SUÁREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, que dispuso no casar la sentencia absolutoria del Tribunal, en razón a que la Corte contrario a mi sentir, consideró que no era procedente en el sub judice acudir al principio de la condición más beneficiosa en la medida en que « el afiliado para el 26 de diciembre de 2003, momento del cambio normativo [Ley 100 de 1993 a Ley 860 de 2003], no se encontraba cotizando y tampoco había aportado 26 semanas en el año que antecede a esa data», razón por la que concluyó que «el actor no tenía una situación jurídica concreta que avale la aplicación [del referido principio]».

Rad. 60338 Salvamento de Voto 2 La citada tesis de la Sala, tuvo como soporte la sentencia SL2358-2017, en la que en torno a la procedencia del principio de la condición mas beneficiosa se sostuvo: 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Rad. 60338 Salvamento de Voto 3 Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Razón por la que, en la presente providencia se señaló: Así las cosas, es claro que un afiliado que pretenda hacerse acreedor de la pensión de invalidez, cuya estructuración se haya producido en vigencia de la Ley 860 de 2003, y pretenda por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación de la Rad. 60338 Salvamento de Voto 4 Ley 100 de 1993, en su redacción original, debe satisfacer las condiciones establecidas en la sentencia transcrita parcialmente en precedencia. Frente a dichos argumentos, debo indicar que si bien inicialmente compartí el criterio mayoritario de la Sala vertido en la sentencia CSJ SL2358 de 2017, a través de la cual se dio vigencia temporal a la Ley 100 de 1993, en el transito legislativo con la Ley 860 de 2003, esto es, el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, ello fue con el fin de extender en el tiempo por vía jurisprudencial, los efectos del principio de condición más beneficiosa en dicho periodo, y hacer menos rigurosa su aplicación, en aras de tratar de salvaguardar los derechos de los asegurados y su grupo familiar, quienes por los cambios normativos verían truncada la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, pese a tener en cúmulo de cotizaciones importantes, y que conforme a disposiciones anteriores daría lugar de acceder a esa prestación. No obstante lo anterior, al hacer un juicioso y minucioso análisis de dicha providencia y de las diferentes hipótesis que allí se plantean, como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para acceder a la pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento, se observa que las reglas allí trazadas, a más de ser en algunos casos confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, contrario a lo que fue la finalidad del cambio doctrinal propuesto respecto de la aplicación del principio de la Rad. 60338 Salvamento de Voto 5 condición más beneficiosa que con aquella providencia se fijó. En efecto, al analizar por ejemplo las subreglas planteadas en la providencia, como las señaladas en el numeral «3.2», de una detallada lectura, se advierte que se hacen más difíciles de cumplir en la práctica, pues en este evento, cuando el asegurado no era cotizante activo para el momento del tránsito legislativo, las 26 semanas deben de ser cotizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, «entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002», siendo entonces un número mínimo de afiliados quienes puedan cumplir con tales exigencias.

Lo mismo sucede con las combinaciones posibles que se trazaron en los numerales «4.1» y «4.2», como requisitos para obtener el derecho pensional, las que en mi prudente juicio son confusas o poco comprensibles, por lo que considero, que no se está enviando un mensaje claro sobre este puntal aspecto a los operadores judiciales y los usuarios de la administración de justicia, que son en últimas los destinatarios de las providencias que la Corporación emite como órgano de cierre, creándose confusión e inseguridad jurídica en la aplicación del aludido principio, como consecuencia de las disímiles interpretaciones que cada juzgador le pueda dar a las diferentes situaciones fácticas que contempla providencia y que permite acceder a la pensión deprecada.

Rad. 60338 Salvamento de Voto 6 Bajo el contexto que antecede, a mi juicio en casos como el presente, procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, sin que sea menester exigir como lo hace la sentencia de la que me aparto y como se estableció en la providencia en que ella se funda, esto es, la SL2358- 2017, que ese tiempo sea verificado en el año que antecede al 26 de diciembre de 2003, momento del transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 a Ley 860 de 2003, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.

Adicionalmente, imponer un limite temporal para acudir al postulado en comento, en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 860 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado invalido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 39, como en el presente asunto acontece, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, pues tal y como se advirtió en la providencia CSJ SL2358-2017, fundamento de la presente decisión es característico de la institución jurídica en comento que « Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada»; de manera que a mi juicio, la posición de la Sala Rad. 60338 Salvamento de Voto 7 de supeditar la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa a que en el presente asunto el demandante acredite las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al «26 de diciembre de 2003» y no como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

Bajo el anterior contexto, a mi juicio surge patente que la Sala ha debido casar la sentencia dictada por el Tribunal, y estimar procedente la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa, teniendo en cuenta que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.46%, con fecha de estructuración del estado de invalidez del 27 de septiembre de 2004, data para la cual era cotizante activo y además, por cuanto para dicha calenda contaba con más de 26 semanas aportadas, ya que como se dejó sentado en la presente providencia « Del reporte de semanas cotizadas visible a folios 31 y 32, se infiere que el actor cotizó al ISS desde el 17/07/2003 hasta el 30/10/2003, un total de 103 días, equivalentes a 14.71 semanas.

Asimismo, que cotizó interrumpidamente con el empleador Corpo Ciudadano, desde el 07/02/2004 hasta el 01/03/04, dado que en esa data se reporta novedad de retiro, y se reincorpora nuevamente con el mismo empleador el 01/06/2004 hasta el 27/09/2004». En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi discrepancia. Rad. 60338 Salvamento de Voto 8 Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado