CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54394 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2794-2018 Radicación n.° 54394 Acta 5 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS EMPERATRIZ SILVA DE PEDRAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de septiembre de 2011, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES Gladys Emperatriz Silva de Pedraza llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que fue despedida injustamente de manera unilateral el día 20 de noviembre de 2005, siéndole liquidada en forma equivocada, sus prestaciones sociales y su indemnización. En consecuencia, solicita que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago, de las sumas de dinero correspondientes a los siguientes derechos convencionales: intereses a las cesantías equivalentes al 15% anual desde el 1° de enero de 2002; la reliquidación y ajuste de la diferencia de la asignación básica por los años 2004 y 2005, una vez se condene al aumento salarial equivalente al IPC causado; los derechos laborales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, con el salario legalmente liquidado; los derechos laborales convencionales que se le dejaron de pagar a partir del 1° de noviembre de 2004; ajustes del subsidio familiar al 4% del valor de la nómina, así como de los valores que aún no se le han cancelado; «el día de la seguridad social»; la reliquidación de la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria del art. 65 del CST.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el ISS a partir del 21 de agosto de 1990, hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en que la ESE Francisco de Paula Santander dio por terminado unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo a término indefinido, cuando desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales y devengaba un salario de $1.787.666,00, «[…] sin los respectivos aumentos legales convencionales».
Dijo que, desde el 26 de junio de 2003, la demandada se negó a incrementarle convencionalmente el salario; que era afiliada sindicalmente y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, teniendo derecho a varios auxilios convencionales y sus respectivos incrementos, los cuales tienen incidencia prestacional y que la entidad demandada no los tuvo en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa.
Al contestar, la ESE Francisco de Paula Santander se opuso a las pretensiones, dijo que no era procedente la declaratoria de un contrato de trabajo a término indefinido con la ESE por cuanto su cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Unidad Hospitalaria Comuneros, no se encontraba dentro de aquellos que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, le asigna el status de trabajador oficial, que el mencionado decreto comportó un cambio de naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus empleados con el ISS, al pasar a pertenecer a las ESE´s se convirtieron por mandato legal en empleados públicos dejando de ser trabajadores oficiales, cambio que operó a partir del 26 de junio de 2003, disponiendo el artículo 18 ibídem que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la empresa sería el propio de los de la rama ejecutiva del orden nacional, y que siendo empleados públicos no son sujetos de convenciones colectivas de trabajo.
En cuanto a los hechos, aceptó que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Unidad Hospitalaria Comuneros, respecto al salario devengado manifestó que era el fijado por mandato legal y reglamentario y no en acuerdos de origen convencional, correspondiéndole como última asignación básica $940.376, sin perjuicio del salario que sirvió de base para liquidar la indemnización reconocido en $1.339.126.00.
En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia de derecho reclamado. El ISS se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó la existencia de un contrato de trabajo con la actora, que finalizó en virtud del Decreto 1750 de 2003, el 30 de junio de 2003, y a partir de esa fecha no existe vínculo alguno con ella, que al sugerirse el conflicto con posterioridad a esa data, no es responsable de las prestaciones reclamadas.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de noviembre de 2008, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, no se estructuró la sustitución patronal alegada por la señora GLADYS EMPERATRIZ SILVA PEDRAZA, atendiendo las razones expuestas en la motiva de este proveído.
SEGUNDO: ABSOLVER a las entidades […] de la totalidad de las pretensiones formuladas […]. Consideró que lo que se procura, es que se declare la sustitución patronal entre las demandadas y en consecuencia se reconozca la existencia de la relación laboral y se les condene al pago de las acreencias legales y convencionales que se causaron a partir del 26 de junio de 2003.
Dijo que a raíz de la sentencia CC C-579 de 1996, partir del 30 de octubre de esa anualidad, los empleados del ISS son trabajadores oficiales, excepcionalmente quienes desempeñen cargos de dirección y confianza son empleados públicos, en lo que respecta a la ESE Francisco de Paula Santander, fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión del ISS, con esta los empleados que pasaron a prestar servicios a las ESE´s cambiaron su naturaleza a empleados públicos, salvo los que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, quienes tienen el carácter de trabajadores oficiales, disponiéndose la no solución de continuidad de la relación laboral para todos los servidores vinculados con el Instituto que al momento de la escisión quedaron incorporados automáticamente en la planta de la ESE.
La demandante con la escisión fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander y pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre ella y las entidades accionadas, como en el caso en litigio no existió una sustitución patronal, dada que las accionadas son de naturaleza jurídica diferente, no se puede hablar de continuidad de empresa y en consecuencia la pretensión encaminada a que se les condene al pago de los derechos pensionales y laborales que reclama la actora, esta llamada al fracaso, toda vez que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta cuando se produjo la escisión, a partir de ese momento fue incorporada automáticamente a la ESE y como no acreditó que cumplió funciones de servicios generales o mantenimiento de la planta física, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, su vinculación cambió a la de una empleada pública, siendo que lo reclamado es la reliquidación de prestaciones legales y convencionales que se causaron con posterioridad a su vinculación a la ESE, es forzosa su absolución de todas y cada una de las pretensiones formuladas, de igual manera se absolverá al ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, al desatar la alzada promovida por la demandante, resolvió, «CONFIRMAR en su totalidad la sentencia […]», de primer grado. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que el problema a resolver, era determinar si tenía derecho la demandante «[…] a obtener la reliquidación de sus salarios y prestaciones conforme a la convención colectiva […] no obstante que pasó a tener la calidad de empleado público a partir del 26 de junio de 2003, virtud al Decreto 1750 de la misma anualidad».
Como fundamento de su decisión consideró que el acuerdo convencional se encontraba vigente, porque los beneficios de la convención celebrada en el 2001 por el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, se extendían a los trabajadores oficiales que por virtud del Decreto 1750 de 2003, vieron modificada su condición a la de empleados públicos, lo que no significaba la prosperidad de las pretensiones, porque quien pretende en juicio un derecho carga con la obligación de acreditar los supuestos de hecho que lo constituyen y enunciar el precepto jurídico que lo consagra, tratándose de aspiraciones que tienen por finalidad la reliquidación de derechos salariales y prestacionales debe acreditar que la realidad se acomodó a un contexto distinto al que en derecho correspondía y el consecuente perjuicio que le fue causado en razón a tal disparidad, «[…] esto es en últimas proporcionar los valores y parámetros normativos de referencia que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado», manifiesta que era su obligación acreditar por un lado, las diferencias entre «[…] lo pagado como trabajador oficial y lo que debía cancelarse como beneficiario de la convención y por otro, lo que recibió como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional», por último considera que las pretensiones adolecen de vaguedad y carecen de pruebas que concreticen los hechos en que se soportan.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, profiera condena contra las demandadas en la forma suplicada en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que oportunamente replicado por las demandadas y, pasa a ser estudiado.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por «[…] infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación […]» de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la CN; 467,468,469,471 y 478 del CST; 177, 187, 253 y 254 del CPC; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618 y 1624 del CC. Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.
No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los aumentos convencionales y legales desde el 27 de junio de 2003. 2. No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar la asignación básica mensual por los años 2004 y 2005, de acuerdo al numeral 30 del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 3.
No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor de los años 2004 y 2005, equivalentes al 6.490/0 y 5.500/0 respectivamente. 4. No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 2.418.292.00. 5.
No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $ 2.551.298.00 6. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actora a la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2004 y 2005. 7.
No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 26 de junio de 2003 y el Ingreso base de liquidación al 30 de noviembre de 2005, existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus ingresos. 8. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 1 0 de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 9.
Haber dado por demostrado, no estándolo que a la demandante le correspondía la indemnización por despido injusto establecida en el artículo 12 del Decreto 4032 de 2005 y no la consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo. Enlista como pruebas dejadas de apreciar las siguientes: 1. Ordinal d) del artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folio 312, cuaderno del Juzgado). 2.
Numeral tercero (30) del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (folios 321 a 322, cuaderno del Juzgado). 3. Índice de Precios al Consumidor para los años 2004 y 2005 (folio 130, cuaderno del Juzgado). 4. Asignación básica mensual devengada por la actora hasta el 26 de junio de 2003 por la suma de $ 924.507.00 (folio 125 cuaderno del Juzgado). 5.
Aplicación nómina de personal (folios 522 a 529 y 584 a 609, cuaderno del Juzgado). En la demostración del cargo arguye que está demostrado que la demandante antes de la aplicación del Decreto 1750 de 2003, percibía una asignación básica mensual de $924.507,00, valor al que se le incluían todos los factores salariales, arrojando un salario promedio de $2.270.910,00, ingreso que no registro ningún aumento a partir del 27 de junio de 2003, por la negativa de la ESE de aplicar el numeral 3° del artículo 39 de la convención, del siguiente tenor literal: “3.
TERCER AÑO DE VIGENCIA A partir del primero de enero de 2004, el valor de la Unidad de Índice, se incrementará en el mismo porcentaje anual del Índice de Precios al Consumidor General Nacional certificado para el año 2003. El valor de la Unidad de Índice así calculada se hará efectivo a partir del 1 de enero de 2004” De haberse aplicado la norma convencional la entidad demandada tenía la obligación de incrementar el salario en un 6.49% en el 2004 y 5.5% en el 2005, debiendo percibir un salario promedio de $2.418.292 para el año 2004, y $2.551.298 en el 2005, sumas con las que se le debió liquidar y pagar las prestaciones sociales y la indemnización por despido unilateral e injusto, dice que erró el Tribunal porque los derechos invocados tienen su génesis en la convención colectiva cuyos beneficios mantuvo hasta la fecha de la desvinculación laboral, no obstante haber cambiado la condición de trabajadora oficial por la de empleada pública.
Si hubiera valorado las pruebas del plenario habría concluido que, a la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación, le correspondía reconocer los derechos pretendidos y hacer los reajustes correspondientes conforme a las normas convencionales, después de lo cual entra a concretizar las pretensiones reclamadas. RÉPLICA El ISS en su réplica dice que el recurso presenta errores de técnica insalvables, no se dice en el alcance de la impugnación que debe hacerse con la sentencia de primer grado en sede de instancia; el cargo se formula por una modalidad inexistente, la falta de aplicación, y la que si existe, la infracción directa, de tipificación excepcional, no se presenta en este caso, de haberse dado alguna violación sería por aplicación indebida y los documentos que se acusan de no haberse apreciado por el Tribunal si lo fueron.
La fiduciaria Popular, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, en su réplica, manifiesta que la ESE no ha suscrito convención colectiva con Sintraseguridad Social, cosa distinta es que los trabajadores incorporados a su planta de personal en virtud de la escisión del ISS, fueran beneficiarios de ella por el término de su vigencia, esto es desde el 1° de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre del 2004, ya que ella es fuente de derechos adquiridos, como dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-314-2000, « […] por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserve su vigencia…”».
Dice que las cláusulas convencionales, con fundamento en la definición legal de la convención colectiva, no son exigibles a la ESE Francisco de Paula Santander, pues no fue con esta empresa que se acordaron. CONSIDERACIONES En primer lugar debe aclararse que no le cabe razón a la réplica que hace el ISS, en el sentido que los errores de técnica que le endilga al recurso, impiden su estudio de fondo, el recurrente pretende la casación total de la sentencia y pretende que en instancia se acceda a sus pretensiones, la estructuración del cargo no deja duda que al formularse por infracción indirecta, se hizo referencia a la vía escogida, y así como lo entendió la oposición, también lo entiende la Corte, la modalidad es la de aplicación indebida dada la vía escogida, por lo que se pasa directamente al análisis del recurso.
El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar que consideró que la convención se encontraba vigente y que sus beneficios se extienden a todos los trabajadores oficiales que vieron modificada su condición a la de empleados públicos, eso no era razón para acceder a las pretensiones, dado que estas no eran claras y que la demandante no acreditó los supuestos de hecho que constituyen el derecho o las prerrogativas reclamadas, ni el precepto que lo consagra, además que el actor no proporcionó los valores y parámetro para concretar el mayor valor reclamado.
Frente al juicio del Tribunal es obvio que lo primero que tenía que demostrar el recurrente era la claridad de sus pretensiones y ello lo remitía necesariamente a la demanda que es donde se contienen las mismas, sin embargo, no enlistó dentro de las pruebas mal apreciadas el escrito genitor del proceso, y es bien sabido que cuando se escoge la vía indirecta, no le está dado a la Corte, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, valorar pruebas que no hayan sido acusadas, la Sala solo se remite a las que la censura acusa para determinar si de ellas emana lo que se pretende demostrar, por lo que no siendo esa apreciación medular del ad quem, objeto de embate, su decisión queda soportada en ese juicio.
La segunda inferencia fáctica que hace referencia a la imposibilidad de concretizar los pedimentos, ante el impedimento de determinar los parámetros y valores que permitieran fijar el mayor valor reclamado, como lo demostró el censor en el cargo, si constituyó un yerro manifiesto de la Colegiatura, pues de las pruebas enjuiciadas era posible hacerlo, a pesar de ello, el error del Tribunal no incide en su decisión de confirmar la sentencia del a quo.
Es de advertir que no debió pasar por alto el recurrente, que la sentencia de primer grado fue confirmada en su totalidad, lo que significa que el colegiado hizo suyo los argumentos del juez unipersonal, la Sala eventualmente puede estudiar la sentencia de primera instancia, cuando el Tribunal confirma la decisión del inferior sin encontrar en ella reparos de hecho o de derecho El a quo, quien sí entendió correctamente el litigio propuesto, lo que concluyó es que no se podía declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido dentro de los extremos temporales fijados por la demandante, porque debido a la escisión del ISS con la expedición del Decreto 1750 de 2003, que entró en vigencia el 26 de junio de esa anualidad, los trabajadores incorporados a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, que no cumplían funciones de mantenimiento de la planta hospitalaria, vieron modificada su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, y como la demandante no demostró aquella condición, dio por establecido que a partir del 26 de junio de 2003, quedó vinculada a la ESE como empleada pública, como no hubo continuidad de empresas, y todas las pretensiones reclamadas son con posterioridad al 26 de junio de 2003, no podía accederse a las mismas, al respecto ningún ataque hizo el censor sobre este juicio, que por lo demás resulta acertado, y corresponde al cabal entendimiento de las pretensiones de la demanda.
El contrato de trabajo a término indefinido que pretende el demandante que se declare hasta el 2 de noviembre de 2005, sólo existió mientras que duró su vinculación al ISS en condición de trabajadora oficial, lo fue desde su vinculación al Instituto hasta el 26 de junio de 2003, en efecto el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual el gobierno nacional escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Servicios de Salud, todas las clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria y creó siete Empresas Sociales del Estado, empezó a regir a partir de esa fecha.
El artículo 16 ibídem, dispuso que para todos los efectos legales los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado tendrían el carácter de empleados públicos, salvo aquellos que no siendo directivos, desempeñaren funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales, no siendo este el caso de la demandante, quien el 26 de junio de 2003, pasó a ser empleada pública, por lo que se da una doble condición, la demandante prestó sus servicios a dos entidades diferentes y de naturaleza distinta, en la primera como trabajadora oficial y en la segunda como empleada pública.
El artículo 17 ejusdem para garantizar la estabilidad de los servidores públicos que se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales al 26 de junio de 2003, previó que los mismos quedarían automáticamente incorporados a las plantas de personal de las ESE’s, sin solución de continuidad, computándoles para todos los efectos legales el tiempo de servicio en el ISS con el que sirvan en las Empresas Sociales del Estado, y el artículo 18 señaló como régimen salarial y prestacional para los servidores públicos incorporados el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, dejando claro que «En todo caso se respetaran los derechos adquiridos».
En la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2008, rad. 31044, -en un caso similar con la misma demandada, en el cual en la sentencia impugnada el Tribunal consideró que la mutación del vínculo a empleada pública, conducía a inferir que el ISS no era el obligado al pago de lo reclamado, ya que entendió como determinante para la definición de la controversia la última condición de la servidora pública- señaló la Corte que quedando definida esa doble condición, «nada impide que la recurrente en casación tome el extremo final del contrato de trabajo ya determinado, que acogió el a quo y que solicite las condenas causadas hasta esa fecha, desechando de esa la segunda vinculación» y que «por tratarse de un tiempo menor al aducido inicialmente, daría lugar a una condena mínima petita que es procedente en el proceso laboral», así ha procedido en otros casos esta Sala, pero en esta ocasión todas las pretensiones reclamadas son con posterioridad al 26 de junio de 2003, cuando la vinculación de la actora estaba regida por una relación legal y reglamentaria.
Las razones expuestas son suficientes para concluir que no se cometió yerro alguno cuando el Tribunal al hacer suyo los argumentos del a quo consideró que no podía declararse la existencia de un contrato a término indefinido más allá del 26 de junio del 2003, porque a partir de esa fecha, que es el referente para las pretensiones reclamadas, su vinculación con la ESE Francisco de Paula Santander estaba regida por una relación legal y reglamentaria, ostentando la actora la calidad de empleada pública.
Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el yerro en que incurrió el Tribunal puesto de manifiesto por la censura. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el nueve (9) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que GLADYS EMPERATRIZ SILVA DE PEDRAZA instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00