Radicación n.° 70226 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2792-2019 Radicación n.° 70226 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, corregida por error aritmético el 23 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral que a la entidad recurrente le adelanta ROSA DE LIMA NORIEGA CAHUANA, al que se convocó a la señora DAMARYS MONTES CHARRIS en calidad de litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, llamó a juicio al Banco de la República, a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de su compañero permanente Antonio Orozco Torres; los intereses moratorios y la indexación de las mesadas causadas. En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, afirmó que su compañero permanente, señor Antonio Orozco Torres, fue pensionado por el banco demandado a partir del 1º de junio de 1996, con una mesada inicial de $634.291, pensión que disfrutó hasta el día de su fallecimiento, hecho ocurrido el 31 de agosto de 2009.
Relató que convivió con el causante por un tiempo superior a los 49 años, que de esa unión nacieron Federico, Darinel, Ana Rosa, Nerys María y Arelis Beatriz Orozco Noriega, todos mayores de edad para la fecha en que se presentó la presente demanda; que siempre dependió económicamente del pensionado, pues era quien le proporcionaba todo lo necesario para su subsistencia; que luego de su fallecimiento quedó totalmente desamparada, pues no contaba con recursos económicos propios para subsistir, razón por la cual, la pensión que reclama, se constituye en un ingreso apremiante para su existencia. Adujo que su compañero, el día 8 de noviembre de 2008, de manera sorpresiva, llevó sus pertenencias para donde la señora Damarys Montes Charris, con quien se había casado el 30 de junio de 2007, hecho del cual fue enterada un año después del acontecimiento nupcial.
Puso de presente que la señora Montes Charris « aprovechando su juventud y utilizando sus artimañas consiguió el casamiento con el finado », para con ello obtener la pensión de sobrevivientes que por ley le corresponde a la actora, esto es tan cierto, que con la citada Damarys Montes ni siquiera tuvieron hijos. Más adelante narró: De acuerdo con los antecedentes de DAMARYS MONTES CHARRIS, esta señora se ha encontrado el negocio lucrativo de las pensiones de sobrevivientes, toda vez que recientemente (octubre de 8/09) el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, falló a su favor pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del finado JOSE DAVID POLO MANOSALVA, con quien tuvo los menores hijos BLANCA LUZ, HAROLD DAVID Y ADRIANA POLO MONTES.
Igualmente, sostuvo que no obstante el señor Orozco Torres haber contraído nupcias con Damarys Montes Charris, siguió conviviendo con la demandante y cumpliendo con todas las obligaciones de compañero permanente como siempre lo había hecho desde hacía 49 años. Finalmente sostuvo que agotó la reclamación administrativa (f.° 3 a 5). El Banco de la República, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a la calidad de pensionado de Antonio Orozco Torres, su fecha de fallecimiento y el agotamiento de la reclamación administrativa; sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban.
Hizo énfasis en que la actora no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por ella reclamada, en tanto de la misma información suministrada en la demanda con la cual da inicio al proceso y de las pruebas con ella allegadas se evidenciaba que el causante para la fecha de su deceso, no vivía con ella, pues estaba casado con la señora Damarys Montes Charris.
Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra por la señora Noriega Cahuana, en su defensa formuló las excepciones de buena fe, falta de título y causa, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 47 a 51). Damarys Montes Charris quien fue convocada al proceso por el Juez del conocimiento, en calidad de litis consorcio necesario (f.° 38), manifestó que eran ciertos los hechos referidos a la calidad de pensionado del señor Antonio Orozco Torres, quien efectivamente falleció el 31 de agosto de 2009, deceso que por cierto, aclaró, ocurrió en compañía de ella no de la demandante; asimismo, aceptó el hecho referido a que contrajo matrimonio con el causante, precisando que ello ocurrió el 22 de junio de 2007, no el 30 del mismo mes y año. Dijo que no era cierto que el citado señor conviviera con la demandante hasta la fecha de su fallecimiento, pues esa relación perduró únicamente hasta el año 2003, cuando el señor Orozco Torres « cansado de los malos tratos que recibía de dicha señora en compañía de sus hijos », se « abrió » de su lado para ser socorrido y acogido por la familia de la señora Damarys Montes Charris, con quien convivió desde el 6 de enero de 2004 y hasta la fecha de su fallecimiento; por tanto, es a ella a quien le corresponde la pensión de sobrevivientes.
Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y consolidación del derecho pensional en favor de la litisconsorte necesario, no de la parte demandante (f.° 100 a 114). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 27 de agosto de 2011, absolvió al Banco de la República de todas las pretensiones formuladas en su contra por Rosa de Lima Noriega Cahuana, a quien le impuso las costas de la instancia. Así mismo, no le concedió tampoco el derecho a la litisconsorte Damarys Montes Charris.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Rosa de Lima Noriega Cahuana y de Damarys Montes Charris conoció el Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, quien mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, revocó la decisión de primer grado, en su lugar, condenó al Banco de la República a pagarle a la señor Rosa de Lima Noriega Cahuana la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de septiembre de 2009, cuyo retroactivo pensional causado hasta la fecha en que se profiere la sentencia, asciende a la suma de $102.629.855.
Igualmente, para el año 2013, fijó la mesada pensional que debe percibir la compañera permanente Noriega Cahuana, en la suma de $2.278.489. Se abstuvo de imponer costas en ambas instancias. Mediante providencia del 23 de enero de 2014, corrigió el error aritmético en el cual había incurrido en la sentencia antes señalada, fijando el retroactivo pensional en cuantía de $102.344.876,54. y la mesada pensional del año 2013 en la suma mensual de $2.270.127,44.
Para tomar su decisión, el fallador se segundo grado precisó que el punto esencial que distanciaba a las dos apelantes respecto de la decisión de primer grado, estaba centrado en dilucidar si erró en su decisión al no encontrar demostrada la convivencia en los cinco últimos años inmediatamente anteriores a la muerte del causante con cada una de ellas.
En ese horizonte recordó que la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes reclamada por las dos apelantes, era la vigente a la fecha de la muerte del causante -31 de agosto de 2009-, es decir, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que en su orden modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que si la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, ora la señora Damarys Montes Charris, querían acceder a la pensión de sobrevivientes por ellas reclamada debían acreditar: i ) la calidad de cónyuge o compañera permanente del causante, ii ) contar con más de 30 años de edad; iii ) haber hecho vida marital con el fallecido hasta su muerte y, iv ) haber convivido con el pensionado Orozco Torres cinco años continuos con anterioridad a su deceso.
Así las cosas, como quiera que la « dolencia de ambas partes » radicaba en haber acreditado los requisitos establecidos en la precitada ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, censurando para ello la decisión de instancia por una errada valoración probatoria, procedió al análisis de las pruebas recaudadas en la actuación, entre ellas, el registro civil de nacimiento de la demandante Rosa de Lima Noriega Cahuana; la diligencia de reconocimiento de los « los menores Noris María (21 de octubre de 1967), Ana Rosa (16 de agosto de 1965), Federico Antonio (9 de junio de 1960) y Darimel (21 de noviembre de 1962), que hace el señor Antonio Orozco Torres »; registro civil de nacimiento de Arelys Beatriz Orozco Noriega; copia del carnet expedido por ISS en favor de la señora Rosa Noriega Cahuana como beneficiaria del señor Antonio Orozco Torres, de fecha 6 de febrero de 1970; y providencia de fecha 8 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta -prueba trasladada- donde se dispuso: Condenase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar en favor de la señora DAMARIS MONTES CHARRIS ( ) y de sus menores hijos BLANCA LUZ, HAROLD DA VID y ADRIANA CAROLINA POLO MONTES, pensión de sobrevivientes en calidad de Compañera Permanente e hijos del causante JOSÉ DAVID POLO MANOSAL VA (q.e.p.d), a partir del (3) de octubre de dos mil cuatro (2004) […] Igualmente, estudió el registro civil de defunción del señor Antonio Orozco Torres, hecho ocurrido el 31 de agosto de 2009;
Registro civil de matrimonio del señor Antonio Orozco Torres con Damarys Esther Charris Montes, celebrado el 22 de junio de 2007; partida de matrimonio del causante con la citada señora Charris Montes, fechada el 22 de junio de 2007; declaración extra proceso de Damarys Esther Montes Torres, de fecha 9 de septiembre de 2009, la que refiere que: Conviví en unión libre y bajo el mismo techo, desde el 6 de enero de 2005, hasta el 22 de junio de 2007 que contraje matrimonio católico con ANTONIO OROZCO TORRES (Q.E.P.D) [ ] hasta el día de su fallecimiento, ocurrido en esta ciudad, el día 31 de agosto de 2009.
Que de esta unión no procreamos hijos y que dependía económicamente de mi esposo para todas mis necesidades, ya que él era la única persona encargada de proporcionarme todo lo necesario para mi subsistencia como alimento, vivienda, medicinas, etc. Asimismo analizó el registro civil de nacimiento de Damarys Esther Montes Charris, que da cuenta que ella nació el 14 de diciembre de 1970; el certificado de cancelación del servicio de salud a la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, en la que se establece como causal «EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN» lo cual aconteció el 14 de noviembre de 2008; copia de la cédula de ciudadanía del causante y de la señora Ledis María Charris de Montes y del carnet expedido el 28 de enero de 1998, por el ISS, donde aparece ésta última como beneficiaria del primero; certificado del Instituto de Seguros Sociales, en el que consta que el causante Antonio Orozco Torres, desde el 18 de diciembre de 2007, afilió en calidad de beneficiarias a la señora Damarys Montes y a sus hijos.
Igualmente, examinó la misiva dirigida por la señora Damarys Montes Charris al Banco de la República, por medio de la cual reclama para sí la pensión de sobrevivientes; el interrogatorio de parte rendido tanto por la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana como por Damarys Esther Montes Charris, quien dijo esta última que: […] conoció al señor Antonio Orozco Torres desde niña, cuando él vivió con la señora Ledys Charris por más de (20) años, quien era su madre, que éstos tuvieron un hijo, el cual murió el 31 de agosto de 2009, y empezó su relación con ella desde el 6 de enero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2009.
Que su madre falleció el 12 de octubre de 2005, pero ya ellos no vivían, convivieron hasta el año 2000 porque la señora Ledys se enfermó y se fue para Aracataca y él quedó viviendo en la casa de su madre donde también pernoctaba ella. Que la secretaria de la Notaría se equivocó al consignar en la declaración extraproceso la fecha de inicio de la convivencia. Igualmente, analizó las declaraciones de Katiuska Margarita Rojas de Andreis;
Jorge Luis Ropain de Ángel; Adriana Isabel Gómez Rada; Daniel Alberto Maiguel Noguera y Rafaela Dolores Granados Valencia. En seguida, luego de citar jurisprudencia de la Corte en punto al requisito « de convivencia », consideró lo siguiente: Atendiendo el precedente citado, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura planteada por la litisconsorte al declararse que no aparece probado que conviviera con el causante por más de cinco (5) años, por cuanto es precisamente de un análisis agrupado de las pruebas que se llega a esta conclusión, ya que su propio dicho no hace honor a la verdad, por cuanto en proceso anterior aparecen declaraciones donde afirma que convivió con su primer esposo José David Polo (q.e.p.d) por (15) años hasta la fecha de su muerte-3 de octubre de 2004-, y en el presente, declara que desde el 6 de enero de 2004, convivía con el señor Antonio Torres, con quien contrajo nupcias el 22 de junio de 2007, sin que hiciere alusión a convivencia simultánea alguna.
A más de que rindió declaración extraproceso donde esgrimió que convivió con el óbito desde el 6 de enero de 2005, sin que aparezca prueba que certifique el error que posteriormente describe ante la demandada. Además de que se probó que el exánime hizo vida marital con su madre con quien tuvo un hijo. Situación contraria se presenta con la señora ROSA DE LIMA NORIEGA CAHUANA, por cuanto en el plenario se vislumbra con suficiencia que la actora convivió con el causante por más de 49 años, con quien tuvo cinco hijos, y si bien ella misma denuncia que su marido se llevó sus pertenencias el 8 de noviembre de 2008 y que cuando falleció se encontraba con la señora Damarys, también viene acreditado que continuó conviviendo con ésta, pues ello se extrae de las declaraciones rendidas en el proceso, verbigracia el testimonio de RAFAELA DOLORES GRANADOS VALENCIA, quien recalcó que los compañeros estuvieron de pelea pero que después se encontró al señor Torres en la casa de la señora Rosa y que éste nunca dejó de auxiliarla y de responderle por sus obligaciones, por ello es dable concluir que se trató de una separación transitoria, hecho que ratifica el cumplimiento de la exigencia legal de la convivencia. Máxime que no es la cohabitación el elemento determinante y característico de una comunidad conyugal o de pareja, sino la conservación de los sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua, como lo advirtió la Corte en sentencia del 24 de noviembre de 2009, radicación 39316, en la del 27 de abril de 2010, rad.
N° 38113 y en la 41637 de 2012, donde se trajo a colación lo expuesto en la sentencia 35809 del 4 de noviembre de 2009 […] Así las cosas, en el sub examine, era claro que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana sí reunió el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante, en calidad de compañera permanente, pues las pruebas arrimadas al proceso así lo indican, además, muestran que entre ellos existió un acompañamiento, ayuda mutua y « fidelidad entre compañeros maritales »; por tanto, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.
En ese orden revocó la decisión de primer grado e impartió condena contra la demandada y en favor de Rosa de Lima Noriega Cahuana, en los términos arriba referenciados. RECURSO DE CASACIÓN Formulado por el Banco de la República y por la litisconsorte necesario Damarys Montes Charris, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver únicamente el de la primera de las entidades mencionadas, pues el propuesto por Montes Charris fue declarado desierto por la Corte en virtud de no haberse sustentando en legal forma (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En esencia, pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que no es replicado, el que la Sala procede a estudiar en seguida. CARGO ÚNICO La censura lo formula así: Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los Arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificaron los Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, en relación con los Arts. 10, 13, 14, 16, 19, 21, 193 y 259 del CST.;
L. 48/68; Arts 1 y 2 L. 71 de 1988, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia derivados de la errada apreciación de pruebas. Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, no estando, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana hizo vida marital durante los últimos cinco años de su subsistencia con el señor Antonio Orozco Torres. 2.
Dar por acreditado, contra la evidencia, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana disfrutó de los beneficios económicos, de salud, de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua durante los últimos cinco años de su subsistencia con el señor Antonio Orozco Torres. 3. No dar por demostrado, siendo evidente, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana no convivió con el señor Antonio Orozco Torres durante los últimos cinco años de su subsistencia de éste. 4.
Dar por demostrando, no estando, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana tenía derecho a la pensión de sobevivientes del señor Antonio Orozco Torres, cuando de las mismas pruebas recaudadas en el proceso se demuestra todo lo contrario. Manifiesta que tales errores se cometieron por no haber valorado correctamente las pruebas que fueron individualizadas y sobre la cuales en detalle se refiere en el desarrollo del cargo, como a continuación se sintetiza.
En la demostración del ataque expresa que la discrepancia con la decisión recurrida, la centra en el hecho de que el fallador de segundo grado hubiese concluido que la pensión de sobrevivientes está en cabeza de la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, pues si bien ella ostentó durante algún tiempo el carácter de compañera permanente de Antonio Orozco Torres, no es cierto que hubiera convivido con él durante los cinco últimos años de vida de éste y menos que en tal periodo hubiese existido entre ellos « sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua » requisito sine qua non, que se exige para que en este caso la sustitución pensional pudiera haberse hecho efectiva en la persona de la demandante.
Mas adelante reproduce el aparte esencial de la sentencia recurrida y con el cual el Tribunal concluyó que la señora Noriega Cahuana es la beneficiaria del derecho pensional, bajo el siguiente razonamiento: Situación contraria se presenta con la señora ROSA DE LIMA NORIEGA CAHUANA, por cuanto del plenario se vislumbra con suficiencia que la actora convivió con el causante por más de 49 años, con quien tuvo cinco hijos, y si bien ella misma denuncia que su marido se llevó sus pertenencias el 8 de noviembre de 2008 y que cuando falleció se encontraba con la señora Damaris, también viene acreditado que continuó conviviendo con ésta, pues ello se extrae de las declaraciones rendidas en el proceso, verbigracia el testimonio de RAFAELA DOLORES GRANADOS VALENCIA, quien recalcó que los compañeros estuvieron de pelea pero que después se encontró al señor Torres en la casa de la señora Rosa y que éste nunca dejó de auxiliarla y de responderle por sus obligaciones, por ello es dable concluir que se trató de una separación transitoria, hecho que ratifica el cumplimiento de la exigencia legal de la convivencia. Máxime que no es la cohabitación el elemento determinante y característico de una vida en comunidad conyugal o pareja, sino la conservación de los sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua, como lo advirtió la Corte en sentencia del " (Se subraya para destacar).
Asegura que, conforme a lo anterior, y de acuerdo con la premisa de que « no es la cohabitación el elemento determinante y característico de una vida en comunidad conyugal o pareja » sino aspectos tales como « la conservación de los sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua » fue que el Tribunal construyó su decisión; presupuestos estos que, contrario a lo concluido en la alzada no se dieron en el caso concreto de la compañera demandante y, por lo tanto, el sentenciador de segunda instancia valoró de manera errada las pruebas que le sirvieron de soporte para arribar a tal conclusión, como a continuación pasa a explicar.
Expone que, del interrogatorio de parte rendido por la demandante (f.° 148) puede evidenciarse la confesión de que para la fecha de fallecimiento del causante ella ya no convivía con él, pues es contundente en señalar que para la data del deceso de su compañero, éste se encontraba al cuidado de la señora Damarys Montes; confiesa, igualmente, que vivió con él hasta el día 8 de noviembre de 2008; y ante la pregunta concreta de sí había convivido con el señor Antonio Orozco Torres hasta su fallecimiento contesta que « NO » (la resalta es del texto).
Adicionalmente complementa qué sólo había estado afiliada al servicio médico del banco por cuenta de su excompañero hasta el año 2008. Así mismo, a la pregunta referida a si lo sabe desde cuando convivió el señor Antonio Orozco Torres con la señora Damarys Montes, al contestar la absolvente precisó que con esta última convivió como pareja « Ocho (8) meses, porque él se fue de la casa el 8 de noviembre de 2008 y murió el 31 de agosto de 2009 ».
Arguye que, de la anterior confesión, que tiene el carácter de prueba calificada en casación, perfectamente se puede colegir, a diferencia de lo que resolvió el Tribunal, que la propia señora Rosa de Lima Noriega Cahuana admite que, por lo menos durante esos últimos ocho meses anteriores al fallecimiento de su excompañero no convivía con él y que, de igual forma, había sido excluida de los beneficios médicos que el Banco de la República le proporcionaba, lo que precisamente no demuestra ese grado de « conservación de los sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua » que erróneamente encontró demostrados el ad quem.
Especifica que se dio la errada valoración de esa prueba, si se tiene en cuenta que la confesión tiene validez en materia probatoria cuando quien la hace beneficia a la parte contraria o versa sobre hechos que produzcan precisamente consecuencias adversas al confesante como lo establece el artículo 195 CPC, vigente para la época; de manera tal que, para el ad quem, esa confesión era eficaz en la medida que todo lo que se dijo en ella era para provecho de quien la había efectuado, lo cual no es acertado en la medida en que, por el contrario, la perjudica; lo cual precisamente demuestra es la errada valoración probatoria.
Expone que, igualmente, de las declaraciones que se recaudaron en el proceso se tiene que la señora Rafaela Dolores Granados Valencia (f.° 58 y 239 a 240), manifestó que había conocido a la pareja conformada por el señor Antonio Orozco Torres y la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, por cuanto su esposo los había presentado y desde ahí tuvieron una relación de amistad y de familias, y que continuamente iban a su casa, conocimiento que tuvo durante 49 años.
A la pregunta de "Puede usted dar más detalles de cómo se produjo esa convivencia. CONTESTADO: no puedo dar más nada porque hasta ahí llego yo, no puedo dar más dato lo único sí que un señor que no dejaba padecer de sus alimentos de su medicina de ella siempre estaba con ella, como todo la casa está bien y en la calle lo que le provoque nunca los vi peleando, nada de eso, siempre los vi junticos".
Expresa que, si la declarante tenía tanto conocimiento como decía tenerlo, resulta bien extraño, por decir lo menos, que no supiera con claridad y contundencia de la vida en pareja del señor Antonio Orozco Torres y la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, sino de aquello que veía simplemente por la calle y sobre esto hay que llamar la atención de la Corte, pues « esas vaguedades de una declaración no pueden convertirse en la prueba real y fehaciente para demostrar un hecho tan importante como es el que se demanda para acreditar la convivencia de una pareja ».
Insiste en que en esta declaración la testigo manifiesta que se ratificaba de la versión rendida en la Notaría Segunda del Circuito de Santa Marta; sin embargo, esa manifestación fue dada en el 2008, un año antes del fallecimiento del señor Orozco Torres, cuando éste ya venía haciendo vida matrimonial con Damarys Montes, que para recordar se habían casado el 22 de junio del 2007 (f.° 56 y 118) y al decir de la propia demandante, en esa anualidad había dejado de vivir con ella.
Continúa la censura afirmando que resulta paradójico que esta declarante atestigüe en forma contraria a lo aceptado por la propia demandante, quien, como se puede demostrar no sólo reconoció que su excompañero había contraído matrimonio con la señora Damarys Montes, sino que desde hacía ocho meses, cuando menos, anteriores a su fallecimiento, no vivía con ella « porque él se fue de la casa el 8 de noviembre de 2008 y murió el 31 de agosto de 2009 ».
Alude a que es cierto que el juez del trabajo no está sometido a la tarifa de legal de pruebas y que puede formar libremente su convencimiento, pero no por ello esa facultad es desmedida, respecto de lo que la misma parte demandante e interesada reconoce, en este caso como tal y sobre la cual no quiere dársele la importancia que ella tiene.
De ahí la errada y manifiesta valoración de estos medios probatorio que indiscutiblemente llevan al quebranto de la decisión recurrida. Precisa que a folio 128 existe una certificación emanada de la Nueva EPS, expedida el 8 de enero de 2009, esto es, ocho meses antes del deceso del causante, en ella se pone en evidencia el estado de la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, en la que se advierte que está « CANCELADO » el estado de afiliación y como causal se precisa « EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN 14/11/2008 ».
Esgrime que a folio 129 hay un formulario del « Seguro Social Salud », suscrito por el señor Antonio Orozco Torres, « radicado con fecha 19/07/2007 », donde se hace el retiro de la beneficiaría Rosa de Lima Noriega Cahuana, documental que es coincidente con otra certificación del Seguro Social « de fecha 18/12/2007 » (f.° 131 y 132), donde se ratifica que los beneficiarios en salud por parte del cotizante Antonio Orozco Torres, son sus hijos y la señora Damarys Montes Charris, en calidad de cónyuge y por ningún lado aparece el nombre de la demandante Noriega Cahuana.
Con base en lo señalado hasta este momento, concluye que la solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua inferida por el Tribunal, es inexistente, pues las pruebas analizadas en precedencia son contundentes en evidenciar que el señor Antonio Orozco Torres « no sólo no convivía con la demandante sino que de igual forma la había excluido como beneficiaria de los servicios de salud desde el año 2007 ».
Nadie niega que en el pasado la señora Rosa de Lima gozó de tales servicios como se acredita con las documentales de folios 17 a 22, pero es evidente que años atrás y al final de los años de existencia de su excompañero ya no los tenía. Continúa diciendo que, a su vez, la señora Damarys Montes Charris en su interrogatorio de parte (f.° 163 y ss.), expone haber conocido al señor Antonio Orozco Torres desde niña, ya que su madre había sido la compañera permanente de éste y con quien había procreado un hijo; qué su relación con el causante lo fue desde el 6 de enero del 2004 y hasta su fallecimiento.
Ahora, es cierto y contra ello no hay ninguna oposición a la conclusión a la que llegó el Tribunal, en cuanto que existe inconsistencia entre las fechas de convivencia señaladas en las manifestaciones extrajuicio dadas por la señora Damarys Montes Charris (f.° 60, 61, 155, 156 y 159), pero ello en nada controvierte la convivencia, acompañamiento y ayuda mutua que le procuraba su marido tiempo antes de fallecer, pues la diferencia estuvo en el año, que bien pudo ser el 6 de enero 2004 o del 2005, y precisamente es aquí donde radica toda esta discrepancia, pues justamente, para ese mismo tiempo, es que la demandante Noriega Cahuana afirma haber vivido con el mismo causante.
Relata que igualmente, la testigo Katiusca Margarita Rojas de Andreis (f.° 170), empleada del Banco demandado, en su declaración pone de presente que la pareja compuesta por el señor Antonio Orozco Torres y la señora Damarys Montes Charris se hicieron presentes en el Banco demandado y presentaron un certificado de matrimonio y la carta mediante la cual se desvinculaba del servicio médico a la demandante Noriega Cahuana, hecho que no hace más que convalidar una vez más lo que se ha venido sosteniendo, en cuanto que mucho tiempo antes del fallecimiento del causante, ya no existía ese sentimiento de apoyo y solidaridad que predicó el Tribunal.
Puntualiza que el deponente Jorge Luis Ropain de Ángel (f.° 171) en su declaración no es mucho lo que ofrece sobre el esclarecimiento de los hechos. Reconoce que la señora Rosa de Lima estuvo afiliada como beneficiaría de los servicios médicos por cuenta de su compañero, pero a futuro no le consta ese hecho en particular, en la medida que esos servicios posteriormente fueron contratados por un tercero (Colpatria) quien era la entidad encargada de tener esa información. Añade que el testigo Daniel Alberto Maiguel Noguera, tenido en cuenta por el Tribunal (fl. 238), manifiesta ser pensionado del Banco de la República y que le consta que por 49 años la demandante y el señor Antonio Orozco Torres vivieron juntos, pero a la pregunta de «Puede usted dar más detalles de cómo se produjo esa convivencia. CONTESTADO: no sé cómo fue la convivencia (se subraya), el hijo del difunto tenía cuarenta y nueve años cuando el murió, entonces la convivencia fue durante cuarenta y nueve años».
En manera alguna esa respuesta puede dar fe de lo que para el Tribunal probaba una convivencia. Más adelante a otra pregunta de «Manifieste al Despacho si a usted le consta y porque si el señor ANTONIO OROZCO TORRES y la demandante ROSA DE LIMA NORIEGA CAHUANA, convivieron bajo el mismo techo y hasta el día de la muerte del señor OROZCO TORRES.
CONTESTÓ: No me consta, porgue el murió donde la esposa por eso, él murió estando con la esposa (se subraya)». Igualmente, la censura pone de presente que dicha testigo dijo que el señor Antonio Orozco Torres convivía al tiempo con la señora Rosa De Lima Noriega Cahuana y Damarys Montes Charris, y para las dos les hacía compras en una tienda; pero de qué manera entender que desconociendo cómo era la convivencia, pudiera aseverar lo que dijo, esto es, si no sabía cómo era la convivencia de ellos, tampoco podía tener conocimiento de la supuesta compra del mercado para las dos citadas señoras hacía el actor.
Indica que esa equivocada valoración del material probatorio hizo incurrir al sentenciador de segunda instancia en los errores de hecho que se señalaron, pues un análisis objetivo de ellas, da cuenta que no está demostrada la convivencia durante los últimos cinco años de vida de la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana con el señor Antonio Orozco Torres, lo que llevó a que se cometiera una violación indirecta de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron a su vez los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, normas que sirvieron de soporte principal para revocar la absolución impuesta por el juzgado de conocimiento e imponer condena.
Todo ello lleva a la entidad recurrente a sostener que el cargo debe salir adelante y con ello la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES El cuestionamiento que la censura le atribuye al fallador de segundo grado, que la Corte debe dilucidar, está centrado en esclarecer si erró su juicio al dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, en condición de compañera, convivió con el pensionado Antonio Orozco Torres durante los cinco últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento.
Previo a elucidar lo anterior y para darle al recurrente, una respuesta consistente al cuestionamiento que plantea, como primera medida debe recordar el texto de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en los apartes relacionados con el derecho del cónyuge y/o compañera permanente a la pensión de sobrevivientes; en segundo lugar y con sujeción a lo que la jurisprudencia de la Corte, se recordará lo que se ha definido sobre el concepto y alcance del requisito de la convivencia; en tercer lugar, se estudiará, también a la luz de la jurisprudencia, la convivencia de los cinco años exigidos por la Ley, para el caso de las o los compañeros permanentes y, finalmente, se descenderá al caso bajo estudio: 1.
Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En lo referente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañera permanente, consagra lo siguiente: […] Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (Resalta la Sala). El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia CC C-1035-2008, en el entendido de que « además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 2.
Requisito de la convivencia. Teniendo en cuenta el contenido de la normatividad anteriormente reproducida, la convivencia por un lapso no inferior a cinco años es requisito y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los(las) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).
Por convivencia ha entendido la Corte que es la « […]comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245, CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reiterada en sentencia CSJ SL1399-2018).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, « soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común » (CSJ SL1399-2018). También ha dicho la Corte, que excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, noviazgos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Ahora bien, en sentencia CSJ SL3202-2015, la Corte también adoctrinó que en la familia, como núcleo esencial de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que en momento alguno pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como desacuerdos propios de la pareja que llevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece vigente.
En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio (SL14237-2015 reiterada en sentencia CSJ SL6519-2017 y recientemente en sentencia CSJ SL1399-2018). 3.
Convivencia singular de los cinco años exigidos por la Ley, para el caso de las o los compañeros permanentes. En tratándose de la compañera o compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En efecto, en la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada entre otras, en la sentencia SL1067-2014, la Corte recabó este criterio en los siguientes términos: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.
El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».
(se subraya) De acuerdo con lo anterior, la convivencia de las o los compañeros permanentes debe constatarse o verificarse en los cinco años previos o inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto; en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida si tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones o deberes personales, y por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.
Es más, tal distinción en momento alguno es discriminatoria y menos violatoria del derecho a la igualdad, pues tal diferenciación tiene su causa eficiente en las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, lo cual por demás es el único criterio legitimo aceptada por la Corte Constitucional para establecer tal diferencia(C-1035-2008).
Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL1399-2018 cuando al efeto se precisó: Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008). 4.
Caso concreto. Previo a dilucidar el problema planteado al inicio del presente considerando, la Sala debe precisar que no son materia de discusión los siguientes hechos: a ) que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana ostentó la calidad de compañera permanente del señor Antonio Orozco Torres durante «varios años»; b ) que de esa unión nacieron Federico, Darinel, Ana Rosa, Nerys María y Arelis Beatriz Orozco Noriega, todos mayores de edad para la fecha en que se presentó la demanda inaugural; c ) que al señor Antonio Orozco Torres le fue reconocida por el Banco de la República una pensión de jubilación; d) que tal prestación la devengó el causante del 1o de junio de 1996 al 31 de agosto de 2009, fecha de su fallecimiento; d ) qué el señor Antonio Orozco Torres contrajo matrimonio con la señora Damarys Esther Montes Charris el 22 de junio de 2007; y vii ) qué a la señora Damarys Esther Montes Charris le fue reconocida una pensión de sobrevivientes a causa del fallecimiento del señor José David Polo Manosalva, persona distinta al difunto pensionado.
En este orden de ideas y de cara a dilucidar el cuestionamiento de orden fáctico que la censura le atribuye al fallador de segundo grado, encaminado a demostrar que se equivocó al dar por acreditado que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, en calidad de compañera, convivió con el señor Antonio Orozco Torres durante los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, hecho ocurrido el 31 de agosto de 2009; la Sala comienza por estudiar las pruebas calificadas que dice fueron valoradas equivocadamente por el ad quem, si de ellas emerge el error de juicio atribuido por la censura, procederá a analizar los medios de prueba que no tienen tal connotación procesal.
A.- «Confesión» contenida en el interrogatorio de parte rendido por la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana (f.° 148). De este medio de convicción, como bien lo pone de presente el ataque, puede evidenciarse con claridad meridiana, que la señora Noriega Cahuana, para la fecha en que fallece el señor Antonio Orozco Torres, que se recuerda fue el 31 de agosto de 2009, ya no convivía con Orozco Torres, pues así lo confesó la propia actora al rendir el interrogatorio de parte.
En efecto, al responder la pregunta referida a « bajo el cuidado de quien se encontraba el señor Antonio Orozco Torres al momento de su fallecimiento », la señora Noriega Cahuana contestó: « De la señora Damaris (sic) Montes »; igualmente, al interrogante relativo « hasta que fecha usted tuvo una convivencia con el señor Antonio Orozco », confesó: « Hasta el 2008, mes de noviembre día 8 »; pero, además, a la pregunta alusiva a « Sírvase informar a este Despacho si usted convivía con el señor Antonio Orozco hasta su fallecimiento », clara y contundentemente respondió que « No »; y más adelante, a la pregunta concerniente a « Sírvase manifestar a este Despacho si o sabe desde cuando convivió el señor Antonio Orozco Torres con la señora Damaris (sic) Montes y aclaro la pregunta convivió como pareja con la señora Damaris (sic) Montes», contestó: « Ocho (8) meses, porque él se fue de la casa el 8 de noviembre de 2008 y murió el 31 de agosto de 2009 ».
En este orden de ideas, para la Sala es claro que las diferentes respuestas ofrecidas por la demandante al absolver el interrogatorio de parte contienen confesión en punto a que ella no convivía con el señor Antonio Orozco Torres para la fecha de su fallecimiento, que se recuerda aconteció el 31 de agosto de 2009, pues así lo acepta de una manera clara, expresa y libremente la propia parte demandante, por tanto, y en los estrictos términos del artículo 195 del entonces CPC hoy 191 del CGP, constituyen confesión respecto de la no convivencia en los cinco últimos años anteriores al fallecimiento.
Así las cosas, si el fallador de segundo grado, hubiese valorado en su justa dimensión este medio de convicción calificado, su decisión, imperiosamente, hubiese sido diferente, esto es, que la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana no demostró como compañera la convivencia en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento de Antonio Orozco Torres, pues como ella misma lo confesó que para esta data el causante ya no convivía con ella, sino que lo hacía con la señora Damarys Montes, con quien, es un hecho que no se discute, se había casado el 22 de junio de 2007.
B.- Formulario « Trabajadores Independientes y Pensionados […] Seguro Social Salud ». (f.° 129) y la Certificación expedida por la Nueva EPS S.A. (f.° 128). La primera de las probanza muestra que el « 19/07/2007 » el causante radicó ante la citada entidad de seguridad social, una solicitud de retiro del sistema de salud de Rosa de Lima Noriega Cahuana; y la segunda, pone en evidencia el estado en que se encuentra dicha señora, frente al sistema de seguridad social, para el 8 de enero de 2009, que es « CANCELADO »; y lo que es más importante, la misma muestra que la causal de ello obedece a « EXCLUSIÓN POR SEPARACIÓN 14/11/2008 » (Subraya la Sala); hecho este que, por demás coincide con lo aceptado por la propia actora en el interrogatorio de parte cuando afirma que estuvo afiliada al servicio médico de salud hasta el año 2008 (f.° 148).
Estas documentales igualmente ponen al descubierto el equívoco cometido por el fallador de segundo grado, pues si las hubiera valorado de manera objetiva y en sus justas dimensiones, como lo pone de presente la censura, no hubiera concluido que la señora Noriega Cahuana convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento; menos que hasta esta data, esto es hasta el 31 de agosto de 2009, la pareja Noriega-Orozco conservó los « sentimientos de solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua », pues esto no ocurrió, en tanto tales pruebas vistas de manera imparcial y desprevenida, indican todo lo contrario; esto es, que entre los mencionados y por lo menos desde el año 2008, ya no había sentimientos de ayuda mutua, solidaridad y acompañamiento, tanto así que ella ni siquiera se favorecía de los servicios de salud por parte de la citada EPS y en calidad de beneficiaria del causante.
Tales pruebas calificadas dejan al descubierto que el ad quem se equivocó en su decisión, pues las mismas ponen de manifiesto que la actora, en calidad de compañera permanente, no convivía con el causante en los cinco últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento de Antonio Orozco Torres, que es la exigencia contemplada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Demostrado así el dislate fáctico con las pruebas aptas en casación y analizadas en precedencia, la Sala se adentra en el estudio de las que no ostentan tal connotación y que también le sirvieron de soporte al fallador de segundo grado para tomar su decisión y que igualmente son denunciadas por la censura como erróneamente valoradas. C.- Declaración de Rafaela Dolores Granados Valencia (f.° 239).
La señora Rafaela Dolores Granados Valencia, al rendir su declaración manifiesta que había conoció a la pareja conformada por el señor Antonio Orozco Torres y la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, por cuanto su esposo los había presentado y desde ahí tuvieron una relación de amistad y de familias, la cual duró por un tiempo de 49 años y que siempre convivieron juntos.
No obstante lo anterior y como bien lo pone de presente la parte recurrente, a la pregunta: «Puede usted dar más detalles de cómo se produjo esa convivencia», ella contesta lo siguiente: « no puedo dar más nada porque hasta ahí llego yo, no puedo dar más datos, lo único sí que un señor que no dejaba padecer de sus alimentos de su medicina de ella siempre estaba con ella, como toda la casa está bien y en la calle lo que le provoque […]»; es más, la citada deponente Granados Valencia, más adelante al responder la pregunta referida a si tenía conocimiento que el causante tenía otra relación sentimental, manifiesta que eso lo supo tiempo después cuando se lo contó « la señora de él, fuí hacerle una visita y hasta ahí no supe mas nada de los problemas de ellos ».
Tales respuestas dadas por la citada testigo en momento alguno podían llevar al Tribunal a la certeza de que la citada pareja convivió durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento de causante, pues si la deponente conocía a la citada pareja durante mucho tiempo (49 años), resulta insólito, por no decir inverosímil, que no supiera con contundencia y claridad la vida en pareja del señor Antonio Orozco Torres y la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana; tanto así que guarda silencio al preguntársele sobre los « detalles » de la convivencia entre ellos.
Pero ello no lo es todo, resulta evidente que lo dicho por la señora Granados Valencia, contraría lo dicho por la propia señora Noriega Cahuana, quien, como se vio al estudiar el interrogatorio de parte, confesó que el causante para para la fecha de su fallecimiento, 31 de agosto de 2009, ya no convivía con ella, pues éste cohabitaba con la señora Damarys Montes.
Aquí importante es precisar, que el juez del trabajo no está sometido a la tarifa legal de pruebas y que puede formar «libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes», pero no por ello tal facultad es desmedida respecto de lo que la misma parte demandante e interesada reconoce en este caso, pues la accionante fue terminante en aceptar que el causante ya no convivía con ella para la fecha de su deceso.
De ahí que, igualmente, se le da la razón a la censura cuando manifiesta que este medio de convicción fue mal valorado. D.- Declaración de la señora Katiuska Margarita Rojas de Andreis (f.° 170 a 171). La citada señora, en esencia, refiere que el causante el 13 de octubre de 2008 se acercó a la oficina del Banco y presentó una carta en la que adjuntaba el registro civil de matrimonio con la señora Damrys Montes Charris, en la cual además solicitaba la desvinculación del servicio médico de la señora Rosa Noriega Cahuana; dijo además que conoció que el señor Orozco convivió con la señora Ledys Charris (madre de Damarys), y que con ella tuvo un hijo.
Esta declaración igualmente pone de presente, sin mayores elucubraciones, que el señor Orozco Torres por lo menos para el mes de octubre de 2008 ya no convivía con la aquí demandante, pues lo hacía con la señora Damarys Montes Charris, con quien un año antes había contraído nupcias, lo cual coincide con lo confesado por la propia parte actora.
D.- Declaración de Jorge Luis Ropain De Ángel (f.° 171 a 172). Su declaración no da mayores luces sobre la convivencia de Antonio Orozco Torres y la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, pues lo único que dice al respecto es que esta última era beneficiaría del servicio de salud del causante y que él tuvo un hijo con la señora Ledys Charris, madre de la señora Damarys Montes Charris.
E.- Declaración extra juicio de Adriana Isabel Gómez Rada (f.° 65). La citada señora dijo ser vecina de Damarys Montes Charris, por tanto, era conocedora que el causante convivió con ella en unión libre desde el enero de 2005 hasta el 22 de junio de 2007, cuando contrajeron matrimonio, y que de ahí en adelante y hasta la fecha de su fallecimiento, 31 de agosto de 2009, convivieron en tal calidad como marido y mujer.
Declaración esta que no contribuye en nada en esclarecer su hubo o no convivencia con la demandante Noriega Cahuana, hasta el deceso del pensionado, que es lo que interesa al recurso de casación. F.- Declaración de Daniel Alberto Maiguel Noguera (f.° 238). Este testigo sostiene que Orozco Torres convivió con la señora Rosa Noriega Cahuana por un lapso de 49 años, esto lo sabe por el simple hecho de que el hijo mayor tenía esa edad, no porque conociera de los detalles de la convivencia, pues a la pregunta alusiva a «Puede usted dar más detalles de cómo se produjo esa convivencia. CONTESTADO: no, no sé cómo fue la convivencia (se subraya), el hijo del difunto tenía cuarenta y nueve años cuando el murió, entonces la convivencia fue durante cuarenta y nueve años».
Entonces, tal declaración tampoco podía darle certeza al Tribunal sobre la convivencia de la demandante con el causante durante el año anterior a su fallecimiento. G.- Declaraciones extrajuicio de la señora Damarys Esther Montes Charris (f.° 60, 61, 155 y 156) e interrogatorio de parte igualmente rendido por ella (f.° 163 a 165). La citada señora Montes Charris, quién como se vio y sin éxito también reclamo para sí la pensión de sobrevivientes materia del debate, manifestó que conoció al señor Antonio Orozco Torres desde niña, lo que se debió a que el citado señor Orozco hizo vida marital con su señora madre Ledys Charris por más de 20 años, tanto así que el causante y su madre procrearon a Alex Orozco Charris; dijo igualmente que, no obstante, su señora madre falleció el 12 de octubre de 2005, ella ya convivía con Orozco Torres desde el 6 de enero de 2005, esto en virtud de que su madre se había trasladado a vivir a Aracataca, convivencia que perduró hasta el 31 de agosto de 2009, fecha en que fallece el causante.
Dijo igualmente que contrajo matrimonio con Antonio Orozco Torres el 22 de junio de 2007; hizo énfasis que durante ese tiempo y hasta la fecha del fallecimiento, hecho ocurrido el 31 de agosto de 2009, convivieron como pareja, aunque no tuvieron hijos, aseveraciones éstas que no contribuyen a dar por acreditada la convivencia hasta la muerte del pensionado con la aquí demandante.
El análisis objetivo de tales medios de convicción, llevan a la Corte a concluir que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos manifiestos señalados en el cargo, pues los mismos dan cuenta con claridad meridana de la falta de convivencia durante los últimos cinco años de vida de la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, en calidad de compañera con el señor Antonio Orozco Torres; lo que, como acertadamente lo sostiene la censura, llevó a que se cometiera una violación indirecta de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron a su vez los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, normas que sirvieron de soporte principal para revocar la absolución impuesta por el juzgado de conocimiento.
Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera y con ello la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación. Sin costas en casación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Aunque para confirmar la sentencia absolutoria dictada por el a quo, es suficiente lo dicho en el estadio de la casación, la Sala quiere reiterar que la convivencia de las o los compañeros permanentes debe constatarse o verificarse en los cinco años previos o inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto terminante de la unión y de sus obligaciones y deberes personales y, por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar (sentencia CSJ SL680-2013, reiterada entre otras, en las decisiones SL1067-2014 y CSJ SL1399-2018).
Así las cosas, como en el proceso está plenamente acreditado que Rosa de Lima Noriega Cahuana no convivió con el señor Antonio Orozco Torres durante los cinco años previos a su fallecimiento, hecho ocurrido el 31 de agosto de 2009, pues este en verdad convivía con la señora Damarys Montes Charris, con quien además había contraído matrimonio el 22 de junio de 2007, resulta claro que la señora Noriega Cahuana, no satisface el requisito de la convivencia de los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento de Orozco Torres, para con ello poder acceder a la pensión de sobrevivientes por ella reclamada, ello en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron a su vez los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, como bien lo concluyó el fallador de primer grado, lo cual de contera deja sin vigor los argumentos expuestos por la actora al formular el recurso de apelación (f.° 268 a 271), en el cual intentó demostrar infructuosamente que sí convivió los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
En tales circunstancias, se confirmará la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 27 de agosto de 2011, que absolvió al Banco de la República de todas las pretensiones formuladas en su contra por Rosa de Lima Noriega Cahuana. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandante señora Rosa de Lima Noriega Cahuana y a favor del Banco de la República.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de febrero de 2013, la que fue corregida por error puramente aritmético el 23 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral adelantado por ROSA DE LIMA NORIEGA CAHUANA, contra el BANCO DE LA REPÚBLICA, en el que se convocó a la litisconsorte necesario DAMARYS MONTES CHARRIS, únicamente en cuanto condenó al Banco de la República, a pagarle a la señora Rosa de Lima Noriega Cahuana, la pensión de sobrevivientes a partir del 1º de septiembre de 2009 y las consecuencias inherentes a tal condena.
NO LA CASA EN LO DEMÁS, esto es en cuanto lo absolvió del pago de la pensión de sobrevivientes igualmente reclamada por la litis consorte necesario señora Damarys Montes Charris. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta el 27 de agosto de 2011.
SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00