CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48583 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2790-2018 Radicación n.° 48583 Acta 4 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERACLIO ENRIQUE ORTEGA VANEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de noviembre de 2009, en el proceso instaurado por él contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. I.

ANTECEDENTES Heraclio Enrique Ortega Vanegas llamó a juicio al BBVA Banco Ganadero S.A., con el fin de que se declare que entre él y la parte demandada existió un contrato a término indefinido, que se condene a la accionada a ser reintegrado a su respectivo cargo por mandato de la convención de la cual era beneficiario; a reportar al ISS los ajustes que modifiquen el salario promedio del demandante; a que los conceptos pagados por primas de vacaciones y prima de antigüedad se computen como salario; que se reajuste el auxilio de cesantías y sus intereses al 24%, las vacaciones y primas de servicios desde la fecha en que se causaron y cancelaron las primas de vacaciones y de antigüedad, en razón a su incidencia salarial; a que se le pague la indemnización moratoria.

En caso que no se acceda al reintegro pidió que lo pagado por concepto de prima de antigüedad y prima de vacaciones se compute como factor salarial para efecto de liquidar sus prestaciones sociales definitivas. En subsidio pretende la indemnización por despido injusto y salarios moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: laboró para el Banco demandado desde el 20 de noviembre de 1992 hasta el 29 de noviembre de 2000, fecha en la que fue despedido injustamente; la pasiva desconoció los procedimientos previstos tanto en el instructivo comité de personal, como en la convención colectiva de trabajo de 1998; desde que se vinculó a la parte pasiva, le cancelaron todos los años, prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal; el reglamento interno dispone que los pagos fijos constituyen factor salarial; los mencionados pagos no se tuvieron en cuenta al calcular las prestaciones sociales.

La parte accionada se opuso a las pretensiones, afirmó que la prima extralegal de vacaciones no es salario ni factor de salario, se da como un pago accesorio a las vacaciones legales a que tiene derecho todo trabajador, y solo se generan en el evento que se disfruten las vacaciones, tampoco tiene esa connotación la prima de antigüedad, que es una gratificación dada por mera liberalidad de la empresa a aquellos empleados que hubieren colaborado en el Banco durante cierto periodo de tiempo.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación de la demandante, la fecha de terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral de la empresa, motivo por el cual no debía seguir procedimiento alguno porque el despido sin justa causa no es una sanción disciplinaria. En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, buena fe, falta de causa para pedir e improcedencia del reintegro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de agosto de 2007, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado BBVA BANCO GANADERO S.A a pagar al señor HERACLIO ENRIQUE ORTEGA VANEGAS la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($352.551.77), Por concepto de reajustes en la liquidación final de prestaciones sociales del demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: La anterior condena habrá de ser indexada de conformidad con el IPC certificado por el DANE, desde el 29 de noviembre de 2000, hasta cuando se cancele efectivamente la misma.

TERCERO: ABSUELVASE al demandado de las demás pretensiones del libelo.

CUARTO: Declárese parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, probadas las de buena fe e improcedencia del reintegro y no probadas las de pago y compensación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 27 de noviembre de 2009, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, confirmó la sentencia recurrida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró de conformidad con la apelación de la demandada, que correspondía determinar «[…] si la Prima de Vacaciones y de Antigüedad, otorgada por el Banco a sus trabajadores constituyen o no salario.», procediendo en primer lugar a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, de los cuales coligió: La ley permite que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos y valores no constituyan salario.

Este acuerdo debe estar contenido en el contrato o convención, pactado mediante mutuo acuerdo. Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social. […] la naturaleza del pago por prima de antigüedad y de vacaciones, que tienen como fuente la convención colectiva suscrita entre las partes, y que estuvo vigente durante la relación laboral que ató a éstos, constituyen sin lugar a duda factor salarial. […].

Al declararse las primas de vacaciones y de antigüedad como factor salarial, el reparo de la demandante, gira en la no condena por sanción moratoria a la demandada. […] En el presente caso, lo que se busca por vía judicial es que se declare que se tengan las primas de vacaciones y de antigüedad como factor salarial; lo cual nos indica que esta, de acuerdo al entender de la empresa no tenían esa entidad; razón por la cual al momento de liquidar el contrato de trabajo, estas no fueron tenidas en cuenta.

Estos son los argumentos del rechazo de las pretensiones, que en última lleva a la demandada, a proponer la excepción de buena fe como eximente de cualquier sanción por falta de pago. […] De suerte que, al estar discutiéndose judicialmente la naturaleza de salario o no, de las ya mencionadas primas, exoneran de mala fe al empleador, por lo que no se le puede condenar a la sanción indemnizatoria estipulada en el artículo 65 del CST, citado en antelación. En relación con la indemnización por despido injusto, el Tribunal valoró la carta de terminación del contrato enviada por la demandada al actor y la liquidación final de prestaciones sociales «[…] en donde consta que le fue cancelada la respectiva indemnización por despido sin justa.», y concluyó lo siguiente: No cabe duda entonces que la legislación laboral permite al empleador finalizar el contrato de trabajo unilateralmente y sin existir una justa causa para ello, ya que la misma ley le exige para tal fin que cancele al trabajador la respectiva indemnización. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia modifique la de primer grado, condenando a la demandada a reportar al ISS los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL; a pagar el reajuste del auxilio de cesantías e intereses, vacaciones y primas de servicios de conformidad con su real salario de retiro; al pago de la indemnización moratoria; a cancelar la indemnización por despido ilegal; a pagar la indemnización moratoria, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía indirecta, de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 13, 14, 21, 43, 55, 57.4, 59, 65, 109, 127, 128, 143, 149, 467, 468 y 488 del CST, 61 del CPTSS, Ley 100 artículos 19, 21, 30 y 36 artículo 99.3, Ley 50 de 1990 y el artículo 53 de la CN.

Le atribuyó al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no reportó al ISS los pagos por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad siendo estos pagos constitutivos de salario o factor salarial tal como lo estableció el mismo Tribunal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones en su debido momento los pagos por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad. 3.

No dar por demostrado, pese a estarlo, que el despido del actor también fue ilegal, puesto que se omitieron procedimientos convencionales en el proceso de despido. 4. No dar por demostrado, pese a estarlo, que al actor se le hicieron de sus prestaciones sociales unas deducciones sin su autorización o mandato legal y no dar por demostrado, pese a la evidencia, que el representante legal de la empresa bajo la gravedad del juramento confesó que al actor le hicieron dichas deducciones de sus prestaciones sociales sin orden de éste. 5.

Pretender dar por demostrado, sin serlo, que por haberse discutido judicialmente la naturaleza de salario o no, de las ya mencionadas primas de vacaciones y de antigüedad, la empresa no obró de mala fe al no teneñas en cuenta como salario o factor salarial para efecto de liquidar sus cesantías y otras prestaciones y en consecuencia la absolución de la sanción moratoria pretendida por el actor.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló las siguientes: 1. Convenciones colectivas de trabajo (f. 155-457) 2. Liquidación de prestaciones sociales (15) 3. Contestación de la demanda. Y, como dejadas de apreciar, estas: 1. Interrogatorio representante legal (F. 649-652 2. Reglamento interno de trabajo de 1974 (f.42-65-99-SS) Respecto al primer error dice que, si las primas de vacaciones y antigüedad son factores salariales, debieron tenerse en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales como definitivas, así como en las autoliquidaciones para el pago de los aportes de IVM al ISS y, solo le correspondía al empleador acreditar que incluyó dichos factores.

Similar argumentación realiza en lo que tiene que ver con el segundo error, por lo que debieron trasladarse al fondo de pensiones los valores correspondientes al reconocer las primas de antigüedad y vacaciones como factores salariales, igual implica que las cesantías anuales fueron liquidadas en forma deficitaria. Concluyó, que debió ordenarse el reajuste de las prestaciones sociales.

En lo que tiene que ver con el tercer error, aquel que alude a que el despido fue ilegal, pues se produjo omitiendo el procedimiento convencional que establece la mediación del Comité de Recomendaciones y Reclamos para los despidos de los trabajadores, dijo: […] en el proceso de despido el banco no se sometió tanto a las regulaciones convencionales como las que consagra el manual instructivo disciplinario de 1997 y el manual de recursos humanos de 1999 que hacen parte del trámite que debe seguir para usar la facultad legal de terminar el contrato de trabajo por justa causa.

Ver numeral 4.2 instructivo disciplinario y numeral 20.3. 20.4 manual de recursos humanos. El banco desconoció los dispositivos […] previstos en normas convencionales y reglamentarias […] El cuarto error lo hace consistir en que el Tribunal debió dar por acreditado a partir de la documental que obra a folio 15, que le hicieron deducciones arbitrariamente de sus prestaciones sociales, ya que no aparece autorización alguna por parte del demandante en ese sentido y, «[…] como quiera que la empresa no probó haber actuado sin mala fe», debió ser condenada a la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del CST.

Concluyó al respecto, que la deducción arbitraria, «[…] violó flagrantemente el RIT que al tenor dice "Se prohíbe al Banco: deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Artículo 68 del RIT prohibiciones especiales del Banco».

El quinto error lo soportó en que, al no condenar la Colegiatura a la pretendida sanción moratoria, porque está en discusión judicial la naturaleza de salario de las mencionadas primas, se exoneraba a la demandada de mala fe, cuando de todas las convenciones colectivas «[…] se infiere que las primas de vacaciones y de antigüedad son pagos constitutivos de salario», razón por la cual, el ad quem no podía ser indiferente ante la conducta omisiva de la demandada.

CARGO SEGUNDO Se formula por la vía indirecta, por interpretación errónea del artículo 65 del CST, «[…] en relación con los artículos 127, 128, 467 y 468 del CST y falta de aplicación del artículo 53 de la Carta Política.», en su demostración arguye: En el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada se funda en que: "al estar discutiéndose judicialmente la naturaleza de salario o no, de la prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal, exoneran de la mala fe al empleador, por lo que no se le puede condenar a la sanción de indemnización estipulada en el artículo 65 del CST, citado con antelación".

No puede ser presupuesto a favor de la demandada la reclamación judicial del derecho, ello equivaldría a aceptar la IRRENUNCIABILIDAD de derechos previsto en la ley laboral sobre protección de los derechos sociales del trabajador, pues, para ello ésta tiene prevista una forma de enervar tales derechos con la figura de la prescripción, lo que es exclusivamente de su reserva siempre que la noma especial no vaya en contravía de los cánones Constitucionales sobre derechos de los trabajadores.

No bastan razones cualesquiera con las que se puede acreditar la buena fe patronal. RÉPLICA Pone de presente la réplica la forma equivocada como el recurrente formuló el alcance de la impugnación, en cuanto pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, advirtiendo que el ad quem confirmó las condenas de los numerales uno y dos de la sentencia de primera instancia, si se casara totalmente, «[…] se caerían las condenas proferidas y no tendría ninguna lógica hacer desaparecer unas condenas para que fueran reemplazadas por otras, pues si ese fuere el caso, el alcance de la impugnación tiene que ser el de casar parcialmente la sentencia de segundo grado y nunca totalmente.» Arguye que el recurrente le solicita que, en sede de instancia, se profieran condenas que no fueron pedidas en la demanda.

CONSIDERACIONES Evidentemente como lo señala la réplica, el censor formula indebidamente el alcance de la impugnación, ya que no se acompasa con los objetivos y fines del recurso, que habiéndose confirmado con la sentencia recurrida la proferida en primera instancia, se pida que ella se case totalmente, cuando el a quo al lado de las absoluciones decretadas también libró condena a favor del demandante, sabiéndose que al casarse totalmente el fallo este desaparece del tráfico jurídico, con lo que se afectarían las decisiones dictadas en beneficio del recurrente, lo que constituye un contrasentido al objeto del recurso extraordinario que al lado del interés público encaminado a disciplinar la actividad judicial en estricta observancia de la ley cuando no se juzga secundun jus, para la parte, representa el enmendar los agravios que se le hayan inferidos con la sentencia, esa doble finalidad debe orientar la actividad del tribunal de casaciones, lo que lleva a entender que el rompimiento total de la sentencia se predica de los juicios causales a las resoluciones que le son adversas.

De cualquier manera, esa propuesta indebida del alcance de la impugnación, no da al traste con los cargos, porque adentrándonos en su análisis, siendo que el segundo se integra con el primero en lo que tiene que ver con lo decidido en la sentencia sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, se resolverán conjuntamente. El Tribunal confirmó la decisión de a quo, en cuanto a la condena a pagar a Heraclio Enrique Ortega Vanegas, los reajustes en la liquidación final de prestaciones sociales, para ello consideró que por naturaleza el pago por primas de antigüedad y de vacaciones, que tiene como fuente la convención colectiva constituye factor salarial.

Al respecto la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de las primas de vacaciones y antigüedad en casos seguidos contra el Banco Ganadero S.A., en sentido contrario a como lo hizo el Tribunal, así en la sentencia CSJ SL11884-2017, dijo: Por último, conviene agregar, que como lo recordó esta Corporación en sentencia de la CSJ SL, 8812-2016, 29 jun. 2016, rad. 46504, proferida en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, en el que se solicitaba la nulidad absoluta del acta de conciliación y la incidencia salarial de las mismas primas extralegales, que «no está de más advertir que la jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado para negar tal carácter de las primas de vacaciones y de antigüedad reconocidas extralegalmente a los trabajadores de la entidad financiera aquí demandada; lo que basta para dejar sin sustento el carácter de derecho cierto e indiscutible que el censor le pretende dar a tal reclamación con el fin de objetar la validez de la conciliación frente a estos específicos derechos, y así restarle la eficacia de la cosa juzgada que derivó el juzgador de dicho acuerdo, para poder darle vía al pronunciamiento judicial sobre el fondo la controversia».

(Subrayas de la Sala) Con más detalle la Corte en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 38855, se refirió al carácter no salarial de las primas de vacaciones y antigüedad reconocida por el Banco Ganadero S.A., a sus trabajadores, dijo lo siguiente: En este asunto, y como recientemente lo hizo la Corte en sentencia del pasado 5 de junio, radicación 40530, en un proceso seguido precisamente en contra del banco hoy demandado, efectivamente no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por el causante.

En dicha providencia se asentó que el reconocimiento para el caso de la, está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación de salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece.

Es así que el artículo 46 del reglamento interno de trabajo del Banco, aprobado en el año 1994 y el artículo 47 del aprobado en 1974, establecen que ese beneficio se pagaría junto con el disfrute de las vacaciones (folios 186 del cuaderno No. 1 y 20 del cuaderno No. 2). En sentencia del 27 de mayo de 2009 radicado 32657, en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, esta Corporación puntualizó: “(……) Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales…”.

Del mismo modo, la existente en el Banco, no tiene el carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, ya que según el texto convencional se cancela por arribar el trabajador a cierto número de años de servicio, valga decir, 10, 15, 20 y 25 años (folios 153 y 154 del cuaderno No. 2), como un estímulo a su permanencia en la entidad demandada.

En sentencia del 20 de octubre de 2010 radicación 42333, proferida en otro caso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, adelantado contra la misma entidad bancaria, se dijo: “(….) En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961.

En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario”.

De acuerdo con lo expresado, no se observa yerro protuberante del Juzgador. Ahora bien, ciertamente, el artículo 83 de dicho reglamento interno de trabajo consagró que “El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tienen establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores” y entre ellas relaciona la “PRIMA DE VACACIONES” y la “PRIMA DE ANTIGÜEDAD”; sin que en parte alguna de ese articulado se especifique el carácter salarial o no de esas primas extralegales, siendo en consecuencia necesario remitirse a la fuente de esos beneficios o prestaciones adicionales a las legales, para el caso las convenciones colectivas de trabajo, y siendo ello así, la interpretación del tribunal es razonable.

En cuanto a la liquidación de prestaciones sociales, debe decirse que para desvirtuar lo inferido por el sentenciador de segunda instancia, no basta con afirmar que, como en la aludida liquidación de prestaciones sociales se computó como salario la denominada prima extralegal “semestral”, de igual manera se tenían que acoger como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad, según lo plantea la censura; habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el sub lite, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.

La naturaleza no salarial de las primas de vacaciones y antigüedad que reconocía la demandada a sus trabajadores, ha sido reiterada en las siguientes sentencias de la CSJ: SL, 10 jul. 2012, rad. 41635; 27 feb. 2013, rad.40395; SL488-2013; SL501-2013; SL11177-2017). Al margen de las condenas libradas por el ad quem a favor del demandante, si el colegiado incurrió en un dislate fue en darle connotación salarial a las primas de vacación y antigüedad, a partir de lo cual es obvió concluir lo siguiente: 1°- El Tribunal no pudo incurrir en los primeros dos errores de hecho que le endilga el recurrente, porque al empleador no le correspondía reportar pagos al ISS, ni realizar traslados al Fondo de Pensiones por conceptos de primas de vacaciones y de antigüedad porque ellas no son constitutivas de salarios. 2°- Tampoco incurrió en el quinto error de hecho, porque no se puede derivar mala fe del empleador, de tal manera que sea procedente la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, no porque el derecho se estuviera discutiendo judicialmente, sino porque en efecto al no tener naturaleza salarial, no tenían que cuantificarse dentro de los elementos remunerativos del salario base para liquidar cesantías y otras prestaciones.

Bien, ya en lo que hace relación al tercer error de hecho que se refiere a la ilegalidad del despido del trabajador por la omisión de los procedimientos convencionales en el proceso de despido, el Tribunal precisó que la legislación laboral permite al empleador finalizar el contrato de trabajo unilateralmente y sin existir una justa causa para ello, pagando al trabajador la respectiva indemnización, y he aquí, que el ad quem valoró la carta de terminación del contrato y la liquidación final de prestaciones sociales, derivando de esa documental que el empleador dio por finalizado el contrato en forma unilateral y sin justa causa y pagó al demandante la indemnización a que tenía derecho.

En la demostración del cargo el recurrente se limita a afirmar que en el proceso de despido el Banco no se sometió a las regulaciones convencionales, ni a las que consagran el manual instructivo disciplinario de 1997 y el manual de recursos humanos de 1999 que prevén el trámite que debe seguirse para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, en el numeral 4.2 del instructivo disciplinario y en los numerales 20.3 y 20.4 del manual de recursos humanos. El ataque que realiza el recurrente al juicio factico del Tribunal resulta a todas luces inocuo, en primer lugar, el manual instructivo disciplinario y el de recursos humanos no fueron acusados dentro de las pruebas dejadas de apreciar por el Colegiado, por otro lado, se limita a invitar a la Corte a que revisen los numerales 4.2, 20.3 y 20.4, del instructivo, sin argumentar que es lo que deriva del contenido literal de esas disposiciones, tampoco explica porque de haberlas valorado el ad quem, lo hubieran llevado a concluir que debía agotarse un procedimiento previo, aún para el despido sin justa causa.

No resulta eficaz un ataque a la sentencia dirigido en forma genérica e indeterminada, como es el que se deriva de afirmar que «[…] todas las convenciones colectivas establecen la mediación del Comité de Recomendaciones y Reclamos para los despidos de los trabajadores, previsión que se omitió en el caso que nos convoca.», sin realizar una argumentación lógica y coherente que muestre a partir de cláusulas convencionales precisas que ellas consagran el procedimiento que según el censor, debe seguirse aún en casos de despido sin justa causa Ningún argumento se esboza siquiera tangencialmente sobre la legitimidad del reintegro pretendido, precisando la fuente de donde ella emana, más aún el juicio del Tribunal según el cual la conducta del empleador encuentra respaldo en la ley que le permite dar por terminado el contrato sin justa causa previo el pago de la indemnización correspondiente, no sufre ningún embate, tampoco se atacaron las pruebas sobre las cuales edificó su decisión, a saber, la carta de terminación del contrato, la liquidación de prestaciones y el interrogatorio de parte del demandante.

La Corte no puede suplir las falencias del recurrente y desplegar una actividad probatoria que solo le está permitida a los jueces de instancia, es el recurrente quién dado el carácter dispositivo del recurso debe señalarle el derrotero que debe seguir la Sala. Corolario de todo lo anterior es que no se logra demostrar el yerro ostensible en que se dice incurrió el Tribunal.

Por último, en cuanto al cuarto error, donde señaló que la Colegiatura no dio por demostrado que el empleador de manera arbitraria hizo deducciones de sus prestaciones sociales porque no fueron autorizadas, preciso es recordar que ello no se imploró en ninguna de las diecisiete pretensiones de la demanda inicial, el asunto no fue objeto de debate y por razones obvias no hubo pronunciamiento al respecto en la sentencia de primera instancia, este tópico solo se enunció en la apelación que interpuso el actor contra el fallo de primer grado, por consiguiente, al endilgarle al Tribunal la comisión de un error de hecho sobre un tema que planteado en el recurso de apelación no fue objeto de decisión en la sentencia impugnada, salta a la vista que no pudo haber cometido la Colegiatura el yerro que se le imputa, cuando no hizo pronunciamiento alguno al respecto.

No puede perderse de vista que ante el silencio del ad quem y frente al contenido del artículo 66A del CPTSS que ordena la consonancia de la sentencia con el objeto del recurso de apelación, el apelante estaba facultado para provocar el pronunciamiento del Colegiado, a través de la adición del fallo, tal como está previsto en el artículo 311 del CPC para cuando la sentencia omita la resolución de cualquier punto que, de conformidad con la ley, deba ser objeto de pronunciamiento, solo que obviamente los jueces de instancia no estaban obligados a pronunciarse sobre hechos y pretensiones que no fueron aducidos por el demandante en la demanda.

Lo expresado indica que el tema que se trae hoy a casación pudo ser objeto de debate en las instancias, en garantía de la plenitud de las formas del juicio que salvaguardan el derecho de contradicción de los sujetos procesales, pero no puede plantearse su debate en sede de casación porque no es objeto que se acompase con la finalidad del recurso extraordinario.

Sobre los hechos nuevos en casación la Corte tiene consolidado un precedente uniforme, al respecto en la sentencia CSJ SL 9742-2017, rad. n.° 45696, dijo: Encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción que le enrostra la recurrente, toda vez que los asuntos que se plantearon en el cargo, no fueron materia de discusión durante el trámite del proceso, de manera que no pueden ser abordados en sede de casación […] se trata de un hecho relacionado con la liquidación de la entidad que no fue discutido en las instancias, luego, por esta razón, no puede constituir un error jurídico.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERACLIO ENRIQUE ORTEGA VANEGAS contra el BBVA BANCO GANADERO S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00