Radicado n.º 57237 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL279-2018 Radicación n.° 57237 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTÍN EMILIO MACÍAS BETANCUR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Medellín el 25 de mayo de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, Martín Emilio Macías Betancur demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que como beneficiario del régimen de transición fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión desde el 24 de septiembre de 2008, en observancia del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 71 de 1988, y a pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación de la sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de septiembre de 1948, y por contar al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición; que por Resolución nº. 034438 de 2008, el ISS le negó la pensión de vejez, por cuanto de las 1.125 semanas exigidas para el año 2008 por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, únicamente acreditaba 1.112, razón por la que continuó cotizando hasta el mes de junio de 2009; que ante una nueva solicitud pensional, la entidad emitió la Resolución n.º 018206 de 2010, manteniendo su negativa de reconocerle la pensión, no obstante que había acreditado un total de 1.129 semanas, es decir, más de 20 años de aportes en los sectores público y privado, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el número de semanas cotizadas para la época en que emitió las resoluciones negándole el derecho pensional, y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión reclamada, ausencia de causa para pedir, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de septiembre de 2011, y con ella el juzgado, con base en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, decidió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES [ …] a pagar al señor MARTÍN EMILIO MACÍAS BETANCUR […] la pensión de vejez en la suma de ($ 535.600). Continuar cancelando dicho valor para el año en curso más las mesadas adicionales a que tiene derecho y los incrementos legales que se establezcan por el Gobierno.

SEGUNDO: Igualmente deberá cancelar la suma de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SIENTE MIL CIEN PESOS ($20.907.100) por concepto de retroactivo pensional, liquidado desde el 01 de noviembre de 2008 y hasta la fecha de la presente providencia.

TERCERO: SE CONDENA AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL del reconocimiento de intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 01 de marzo de 2009 hasta y (sic) el momento del pago de la mesada pensional los cuales serán liquidados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CUARTO: Las costas estarán a cargo del Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo 1887. Por ser procedente en los términos de la Ley 1395 de 2010 se fijan como agencias en derecho la suma de $3.749.200.oo de los cuales se corre traslado común por el término de tres días. «…» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo e impuso costas por la alzada al demandante.

El tribunal, luego de referirse a los argumentos del juzgado y de advertir que aun cuando la demandada en el recurso de alzada, no había atacado el sustento jurídico de la decisión impugnada, pero sí la materia objeto de controversia, como era el reconocimiento de la pensión de vejez, consideró que resultaba pertinente hacer pronunciamiento al respecto.

Así, consideró equivocada la conclusión del a quo, «…» toda vez que el accionante no cumple con los requisitos de la preceptiva aplicada, habida cuenta que el tiempo comprendido entre el 05/09/1971 al 15/12/1973; del 20/12/1984 al 31/05/1988, y del 01/05/1983 al 26/12/1984 con un total de 376.298 semanas, no fue cotizado a un fondo o caja, por tanto no se pueden tener en cuenta para la sumatoria de tiempos públicos y privados tal como lo exige el artículo 5 y siguientes del Decreto 2709 de 1994, en concordancia con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En conclusión el tiempo de servicio público sin cotización al ISS laborado por el demandante, no se puede tener en cuenta para la aplicación de la Ley 71 de 1988, ya que no fue cotizado a caja o fondo. Así la normativa aplicable al caso es la Ley 100 de 1993, artículo 33 y demás que lo modifiquen o adicionen, siendo factible sumar tiempos de servicio en entidades del Estado con cotizaciones al ISS.

Bajo este panorama se tiene entonces que aun sumando ambos lapsos tanto el laborado como empleado público como el privado, el actor no alcanza el total de semanas exigido para el año 2008, 1.125 semanas, por cuanto solo cuenta para dicha data, esto es, para la fecha en que cumplió 60 años de edad para acceder a la pensión de vejez con 1.112,198 semanas.

Sobre el particular, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicación 42621, 41703, 42242 entre otras. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, «con la cual revocó la sentencia CONDENATORIA de primer grado, […] y en su lugar acoja cada una de las pretensiones incoadas en la demanda».

Con tal finalidad formuló un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 36 de la Ley 100 de 1993, y 19 del Decreto 1774 de 1997, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Política, y 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

En la demostración del cargo, luego de referirse a los diferentes regímenes pensionales contenidos en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, Decreto 758 de 1990, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, indicó que el tribunal se equivocó al afirmar que el tiempo laborado por el actor en el sector público, «no se puede tomar en cuenta para aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que no fue cotizado en alguna entidad de conformidad con el Decreto 2709 de 1994», ya que no tuvo en cuenta que la mencionada disposición fue emitida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, donde el legislador no exigió en ningún momento que el tiempo laborado en la entidad pública fuera cotizado, pues fue solo con la expedición y vigencia del Decreto 2709 de 1994, que se exigió a las entidades públicas efectuar aportes, de manera que el tiempo servido por el actor en el sector público al servicio del Departamento de Antioquia y el Municipio de Armenia, debía ser computado con el tiempo cotizado al ISS, para acceder a la pensión por aportes gobernada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime cuando el Decreto 1474 de 1997, previó la posibilidad de tomar los bonos pensionales tipo B, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, los cuales serían reconocidos y pagados por la entidad competente a nivel nacional y territorial.

Agrega que con la vigencia de la Ley 100 de 1993, y concretamente con el artículo 36, la Ley 71 de 1988 se tornó en régimen anterior aplicable a las personas que contaban con tiempo en el sector público y en el ISS, dado que la finalidad del «régimen de transición» fue preservar, con fundamento en el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión para las personas que hubieran adquirido el derecho pensional.

Señala, entonces, que desconocer que la Ley 71 de 1988, «PERMITE SUMAR INDISTINTAMENTE » el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS, es violatorio de los principios que rigen las condiciones de trabajo, la irrenunciabilidad de los derechos mínimos, y la favorabilidad, que debían primar para los destinatarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, condición que quedó demostrada en el proceso, y que entendió el tribunal, no obstante que le dio alcance restrictivo al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en cuanto a la posibilidad de sumar el tiempo laborado en el sector público con el cotizado al ISS, y así le cercenó su derecho pensional.

VII. VII. RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación es deficiente, al no solicitar siquiera a la de Corte que se constituyera en sede de instancia para poder decidir qué hacer con la sentencia del a quo, lo que por sí solo impide el estudio del cargo al desconocer las técnicas de casación. De todos modos, sostiene que el tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno y que la sentencia está ajustada a derecho.

VIII. CONSIDERACIONES La deficiencia en el alcance de la impugnación que critica la réplica, es superable en la medida que es posible entender que una vez casada la sentencia y se acojan las pretensiones de la demanda inicial, se está solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, que le fue favorable. Sobre la controversia planteada por la censura, es decir sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de jubilación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, en sentencia CSJ SL8538-2017, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

(…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En ese orden, debe precisarse que si bien la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida en lo pertinente.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, además de las consideraciones vertidas en casación, se tendrán en cuenta las siguientes: De la documental allegada al plenario, en especial de la réplica de la cédula de ciudadanía, se tiene que Martín Emilio Macías Betancur nació el 24 de septiembre de 1948, lo que conduce inexorablemente a concluir que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad.

Igualmente está demostrado que cumplió los 60 años de edad el 24 de septiembre de 2008; que laboró para el Estado al servicio del Departamento de Antioquia desde el 05/09/1971 hasta el 15/12/1973 y desde el 20/12/1973 hasta el 31/05/1977, y al servicio del Municipio de Armenia (Antioquia) desde el 01/05/1983 hasta el 26/12/1984, 2634 días, equivalentes a 376.298 semanas; que cotizó al ISS un total de 735, 71 semanas, acumulando en el sector público y privado un total de 1.112 semanas, lo cual se infiere de las Resoluciones números 0344838 de 2008 y 018206 de 2010.

De esa manera, al quedar plenamente acreditado que el actor satisfizo las exigencias para acceder a la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se confirmarán los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Empero, se revocará el ordinal tercero que impuso condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque la pensión aquí reconocida no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL2706-2016.

Sin embargo, como en subsidio de dichos intereses el actor solicitó la indexación de las sumas adeudadas, a ello se accederá, porque evidentemente el capital constitutivo de las mesadas adeudadas se ha depreciado en su valor nominal. Ninguna de las excepciones propuestas por la parte demandada prosperan, en tanto no se dan ninguno de los supuestos para acceder a ellas.

Las costas de primera y segunda instancia, son a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARTÍN EMILIO MACÍAS BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en cuanto revocó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y el retroactivo pensional a partir del 1 de noviembre de 2008.

En sede de instancia, CONFIRMA los ordinales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín el 14 de septiembre de 2011. CONDENA al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor la suma de catorce millones ochocientos siete mil doscientos setenta y siete pesos con ochenta y nueve centavos ($14.807.277,89) por indexación del capital constitutivo de las mesadas causadas entre el 01 de noviembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2017.

REVOCA la condena impuesta por los intereses moratorios, y en su lugar, absuelve al ISS de los mismos. Se declaran no probadas las excepciones propuestas. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15 SCLAJPT-10 V.00