CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2788-2020 Radicación n.° 70465 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO FERNANDO GALINDO ESCALLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra TELMEX COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Con base en la demanda y su escrito de reforma, se tiene que Mario Fernando Galindo Escallón convocó a juicio a Telmex Colombia S.A., con el fin de que fuera condenada al pago de las siguientes pretensiones principales: la indemnización por el despido de que trata el artículo 64 del Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 2 CST, por haber terminado el contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa; la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 ibídem por actuar de mala fe durante la relación laboral.
Pidió igualmente, que se declare que la liquidación definitiva de prestaciones sociales efectuada por Telmex Colombia S.A. no incluyó todos los factores salariales y, por ende, se ordene reajustar y pagar correctamente; lo que resulte probado ultra o extra petita y que se impongan costas a cargo de la demandada. Del mismo modo, a título de peticiones subsidiarias suplicó: que se declare que la finalización del contrato de trabajo entre las partes se produjo sin justa causa y de manera unilateral por parte de la demandada.
Como consecuencia de tal declaración, solicitó que se ordene el reintegro a un cargo de las mismas calidades que ejecutaba en esa empresa o a uno de mayor jerarquía; así como el pago de todas las acreencias laborales causadas desde el 8 de abril de 2010 hasta el momento de su reintegro, teniendo en cuenta los siguientes conceptos: $1.907.400 por asignación básica mensual reajustada anualmente; $784.950 por promedio mensual de remuneración variable; las primas semestrales; vacaciones en dinero; y el auxilio de cesantías con sus intereses.
Por último, pidió por ese mismo lapso, el pago de los aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, así como los correspondientes a la caja de compensación. Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 3 Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró para la empresa «TV CABLE Bogotá», desde el 18 de agosto de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2007; que Telmex Colombia S.A. absorbió en un 100% a la citada compañía, a partir de la última calenda señalada, operando la sustitución de empleadores contenida en el artículo 67 del CST; y que desde el 1º de diciembre de la citada anualidad suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, con un salario ordinario, más una suma variable, con la empresa demandada, es decir, dando continuidad al vínculo que venía ejecutándose anteriormente con «TV CABLE Bogotá».
Expuso que, en la cláusula décima tercera del contrato suscrito con Telmex Colombia S.A. las partes acordaron que, para efectos de una eventual indemnización por terminación unilateral, se debían tener en cuenta todos los días laborados, incluidos los causados con «TV CABLE Bogotá» y Telmex Colombia S.A., que, en este caso, correspondían a 1.562 días para la liquidación de esta súplica.
Relató que en la cláusula quinta del contrato se pactó a título de salario lo siguiente: (i) una remuneración variable de acuerdo al porcentaje de cumplimiento que hiciera el demandante y (ii) un salario fijo mensual; que en la certificación del 5 de abril de 2010, se indicó que percibía como asignación básica mensual la suma de $1.907.400 y por remuneración variable el equivalente a $784.950.
Narró que el empleador el 29 de marzo de 2010, a través de un otrosí, pretendió cambiar las condiciones salariales Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 4 pactadas, queriendo establecer un salario mensual de $1.000.000 más un valor variable, a través de unas «POLITICAS DE COMPENSACIÓN PARA PAGO DE PORCIÓN VARIABLE PARA CONSULTORES PYME-2010»; que se negó a firmar y aceptar dicho cambio en el salario.
Señaló que el 7 de abril de la misma anualidad con otros compañeros de trabajo presentaron queja conjunta y por escrito ante el Ministerio de la Protección Social, por «acoso laboral y violación de las garantías laborales» por parte de su empleador; y que ese mismo día, Telmex Colombia S.A. dio por finalizado el contrato de trabajo mediante comunicación escrita, determinación que, aseguró, fue unilateral y sin justa causa.
Afirmó que la entidad demandada, efectuó la liquidación de prestaciones sociales, sin la inclusión de todos los factores salariales acordados en el contrato de trabajo, por lo tanto, tampoco firmó el documento de liquidación de prestaciones, en señal de no aceptación de lo allí consignado. Al dar contestación a la demanda, Telmex Colombia S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la cláusula contractual referente al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato, pero aclaró que habiéndose producido el despido con justa causa, la misma no resulta aplicable por cuanto opera para los casos de despido sin justa causa; también aceptó como ciertas las formas de Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 5 remuneración con un salario fijo más uno variable; la culminación de la relación laboral el 7 de abril de 2010 y la negativa del demandante a firmar las documentales de finalización y liquidación del nexo contractual.
Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que el contrato a término indefinido que suscribió con el demandante tuvo extremos temporales entre el 1º de diciembre de 2007 y el 7 de abril de 2010 que terminó por decisión unilateral y con justa causa por parte de la empleadora, en la medida que para ese momento ya se encontraba vigente el documento de políticas de compensación para pago de porción variable para consultores pyme, el cual se puso en conocimiento del actor el 8 de enero de 2009, pero el accionante incumplió con sus obligaciones o metas laborales, ya que no alcanzó el presupuesto de ventas para los meses de noviembre de 2009 a febrero de 2010.
Puntualizó que en el convenio de trabajo las partes pactaron como justas causas para dar por terminado el vínculo laboral, entre otras: «o) el no cumplimiento de los presupuestos de ventas y/o recaudos fijados por el empleador». Propuso como excepciones de fondo las denominadas, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción. Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 6 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 29 de enero de 2014, en el que resolvió:
1. DECLARAR QUE ENTRE EL DTE (sic) SEÑOR MARIO FERNANDO GALINDO EXISTIÓ UN CONTRATO DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO ENTRE EL 1º DE DICIEMBRE DE 2007 Y EL 7 DE ABRIL DE 2010.
2. DECLARAR QUE EL CONTRATO DE TRABAJO QUE VINCULÓ A LAS PARTES TERMINÓ DE MANERA UNILATERAL Y SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA DEMANDADA. 3. CONDENAR A LA DEMANDADA A PAGAR AL DTE (sic) LA SUMA DE $9.886.690 PESOS POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, SUMA ESTA QUE DEBERA SER CANCELADA AL DTE DEBIDAMENTE INDEXADA DE ACUERDO CON LA VARIACIÓN DEL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR CERTIFICADO POR EL DANE PARA EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 7 DE ABRIL DE 2010 Y LA FECHA EN QUE SE REALICE EL PAGO. 4.
ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
5. CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA.
6. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN RELACIÓN A LAS CONDENAS IMPUESTAS (mayúsculas y resaltados son del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2014, resolvió confirmar íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 7 Conforme a lo planteado en los recursos de alzada que formularon las partes, el ad quem indicó que eran dos los problemas jurídicos a resolver, el primero, referente a establecer si los hechos imputados al demandante para dar por terminado el contrato de trabajo por parte de Telmex Colombia S.A., se encuentran debidamente acreditados dentro del proceso y los mismos constituyen justa causa para el despido y, en segundo lugar, definir si procede la reliquidación prestacional peticionada por el actor, en los términos y condiciones alegadas en la demanda inicial.
De cara al primer tópico referente al recurso de la parte accionada, explicó que, si bien es cierto que el estatuto procesal laboral no consagra norma expresa respecto de la responsabilidad probatoria que recae en las partes, por remisión del artículo 145 del CPTSS, se podía acudir al artículo 177 del CPC, según el cual le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen y, así mismo, el artículo 174 ibídem, impone al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.
Resaltó que, en el presente asunto, no se discutió en la alzada que el demandante laboró para «TV CABLE» desde el 18 de agosto de 2003 al 30 de noviembre de 2007; y que el 1º de diciembre de la última anualidad citada suscribió un contrato de trabajo con Telmex Colombia S.A. el cual finiquitó el 7 de abril de 2010, por decisión unilateral de la demandada, alegando justa causa.
Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseveró que tal como quedó demostrado en el sub examine, el contrato entre las partes feneció por decisión unilateral de la demandada, de ahí, que le correspondía a esta sociedad asumir la carga de la prueba a fin de acreditar la ocurrencia de la justa causa alegada para la ruptura de la relación laboral, de acuerdo con lo preceptuado en el citado artículo 177 del CPC.
El Tribunal examinó la carta de terminación del contrato (f.° 116 a 117), en la cual constató que los hechos imputados al actor como constitutivos de la justa causa alegada (numerales 6º, literal a), artículo 62 del CST), se circunscriben a que el accionante no cumplió con el presupuesto de ventas que le había sido asignado, ya que, para los meses de noviembre de 2009 a febrero de 2010, no tuvo un rendimiento aceptable.
Al respecto, el ad quem aseguró que con la prueba practicada no se pudo demostrar con suficiente claridad la configuración de las justas causas endilgadas para la terminación del vínculo contractual, por lo cual debía confirmarse la decisión del a quo en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto a favor del demandante.
Explicó que los hechos relatados por la entidad demandada en esa misiva de terminación del nexo laboral, eran insuficientes para que pudiesen ser imputados al actor, toda vez que los mismos no se ajustaron a las causales 6ª o 9ª del literal a) del artículo 62 del CST, por cuanto no se Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 9 demostró el incumplimiento específico de una obligación o prohibición especial alguna por parte del actor y, tampoco, que revistiera la naturaleza de grave, máxime cuando no se acreditó en el plenario tampoco un deficiente rendimiento del trabajador en su puesto de trabajo, con inobservancia de las metas allí indicadas.
Arguyó que la afirmación del empleador de que el promotor del proceso no cumplió con las metas impuestas según documental (f.° 116 y 117), no fue acreditada con instrumento o soporte idóneo sobre los estándares de ventas mínimas que debía realizar el demandante, esto es, que tales negocios se hayan efectuado en forma continua o permanente, ya que las mismas no pueden resultar del simple capricho o antojo de la empresa, como sucedió en el presente caso.
Puntualizó que tratándose de venta de «estos productos» su mayor o menor comercialización, no solo está supeditada a la conducta del demandante sino a factores externos de oferta y demanda dentro del comercio en periodos determinados y, por lo tanto, como la presunta falta por el incumplimiento del trabajador fue una situación que no probó la accionada, resultaba fácil concluir que, la decisión del a quo debía mantenerse incólume respecto de la condena por concepto de despido injustificado.
De otro lado, en relación con el recurso de apelación formulado por el demandante, el ad quem indicó que debía confirmarse la absolución impartida por el a quo frente a la Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 10 reliquidación perseguida y la indemnización moratoria, como quiera que la parte actora a quien correspondía la carga de la prueba, no acreditó el salario real alegado sobre el cual apoyó dichas pretensiones, es decir, la causación especifica de esta suma económica día a día, semana a semana y mes a mes, durante el tiempo laborado, toda vez que no se encontraron elementos de juicio a través de los cuales se pudiera evidenciar que efectivamente hubiese devengado el salario en las cuantías afirmadas en los hechos de la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está formulado de la siguiente manera: A través del presente recurso pretendo que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá […] que por medio de sentencia del día 30 de mayo de 2014, CONFIRMÓ la decisión emitida en primera instancia y de esta forma se profiera la sentencia que en derecho debe corresponder incluyendo en la nueva decisión 1.562 días a la indemnización del artículo 64 del C.S.T. a la cual fue objeto de condena la pasiva TELMEX COLOMBIA S.A.;
A la indemnización contenida en el artículo 65 del C.S.T. y se incorporen y promulguen las demás condenas que ésta sede otorgue conforme a las pruebas legalmente recaudadas y de las pretensiones incoadas. Y así de esta manera constituyéndose previamente esta Honorable Corte Suprema en sede de instancia emita la sentencia definitiva y sustitutiva, tal y como se solicita en este Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 11 libelo de la impugnación proveyendo lo que corresponda por costas (Subrayado y resaltado original del texto).
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA» respecto de los artículos 58, 60, 62, 64, 65, 67, 68, 69 y 70 del CST; artículo 7º literal a) numeral 6º del Decreto 2351 de 1965 y artículo 122 de la CN.
Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores: • El Tribunal Superior de Bogotá se equivocó por qué no tuvo en cuenta en el momento de verificar la liquidación de la condena impuesta contenida en el artículo 64 del C.S. del T y la S.S. (sic) los 1.562 días conforme la cláusula DECIMO TERCERA del contrato de trabajo a término indefinido salario ordinario más variable presente en los folios 35 y 105 del expediente la cual reza: DECIMA TERCERA: Única y exclusivamente para los efectos de una eventual indemnización por terminación unilateral y sin justa causa de este contrato de trabajo, se sumará a los días trabajados con TELMEX COLOMBIA S.A. un equivalente a 1.562 días para liquidar esa eventual indemnización " • El Tribunal Superior de Bogotá erró por cuanto no tuvo en cuenta, debiéndolo hacer la prueba documental obrante a folios 172 al 176 del expediente que dan cuenta del monto salarial variable por el cual TELMEX COLOMBIA S.A. reportaba a COLFONDOS el salario base y la cotización obligatoria mes a mes conforme a los ingresos mensuales consolidados del demandante MARIO FERNANDO GALINDO ESCALLÓN durante el último año que en promedio ascendieron a la suma de $ 2.794.250,00.
Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 12 • El Tribunal Superior de Bogotá se equivocó ya que si hubiese tenido en cuenta la certificación laboral emitida por TELMEX COLOMBIA S.A. donde reporta una asignación mensual devengada así: Asignación básica mensual $ 1.907.400,00 y un promedio mensual de remuneración variable a $784.950,00 para un promedio de $ 2.692.350,00 emitida 2 días antes del despido (5 de Abril de 2010) por el empleador, prueba documental obrante a folio 51 del expediente, se constata allí la acreditación del salario real promedio devengado por el demandante MARIO FERNANDO GALINDO ESCALLÓN medio eficaz no tenido en cuenta el Tribunal, sin razón entendible. • El Tribunal Superior de Bogotá erró por cuanto no tuvo en cuenta, debiéndolo hacer que la liquidación final efectuada por TELMEX COLOMBIA S.A. la realizó bajo un salario promedio de ($ 2.452.795,00) valor inferior a los reportados en la CERTIFICACIÓN LABORAL del 5 de abril de 2010 y los salarios base reportados al fondo de pensiones COLFONDOS, sin razón justificable y comprensible. • El Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al no concederle el valor probatorio a las pruebas documentales aportadas en las oportunidades procesales oportunas por el demandante MARIO FERNANDO GALINDO ESCALLÓN obviándolas sin justificación que acreditan que la reliquidación deprecada si tenía sustento probatorio conforme los hechos de la demanda.
Contrario a lo expuesto en la sentencia atacada. • El Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al dar por probado, sin estarlo que no existían medios probatorios idóneos para acreditar el salario real alegado cuando ello no fue así. Contrario a lo expuesto en la sentencia atacada. • No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandado TELMEX COLOMBIA S.A actuó de mala fe.
En la demostración de la acusación, la censura expone que cuestiona los siguientes razonamientos del Tribunal: (i) que a la parte actora, a quien correspondía la carga de la prueba al tenor del artículo 177 del CPC, no acreditó el salario real alegado y (ii) que no existían elementos de juicio a través de los cuales se pudiera evidenciar que efectivamente «haya devengado el salario en las cuantías afirmadas en los hechos de la demanda».
Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 13 Enlista como pruebas documentales no valoradas ni tenidas en cuenta por el ad quem, las siguientes. 1. Liquidación definitiva de prestaciones sociales del 7 de abril de 2010 (f.° 55 y 119). 2. Certificación laboral del día 5 de abril de 2010 (f.° 51). 3. Reporte estado de cuenta del afiliado en forma detallada emitido por Colfondos (f.° 172 a 176). 4.
Contrato individual de trabajo a término indefinido – salario ordinario más variable (f.° 30 a 35 y 101 a 105). En el desarrollo del cargo, el recurrente expone que conforme al contenido de la liquidación definitiva de prestaciones que realizó el empleador, se advierte que fue elaborada con un salario promedio de $2.452.795, ya que por 97 días trabajados en el año 2010 (1° de enero a 7 de abril) liquidó por concepto de cesantías la suma de $660.892; sin embargo, dicha cuantía no correspondía al valor certificado por Telmex Colombia S.A., dos días antes del despido, en la cual se dijo que devengaba en promedio la suma de $2.692.350, «ello sin haber incluido la comisión por valor de $1.691.641 para el mes de Abril de 2010» (resaltado es del texto original).
Dicha situación, en decir, del censor, pone en evidencia la mala fe de la entidad empleadora, ya que además de ello, se probó y demostró documentalmente, que la demandada consignó valores superiores al momento de efectuar las cotizaciones al riesgo de pensión en la AFP Colfondos, es decir, que, si esos montos se cancelaron al Sistema de Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 14 Seguridad Social, fue porque esas son las sumas efectivamente sufragadas a favor del trabajador.
Destaca que la documental de folios 172 a 176, referente al estado de cuenta del afiliado, emitido por la AFP Colfondos, pone en evidencia que Telmex Colombia S.A. conocía en realidad los valores efectivamente percibidos por el trabajador a título de salario, ya que era deber del empleador liquidar y efectuar los pagos al riesgo de pensión, máxime cuando en la cancelación de las cotizaciones al SGSS, se deben reflejar verdaderamente los ingresos recibidos por el trabajador.
Aduce que conforme a la citada documental se puede verificar que el empleador cotizó entre el 7 de abril de 2009 y el mismo día y mes del año 2010, un «monto verificable de $33.531.000»; y al efectuar una simple división por los 12 meses del año, se obtiene que el salario promedio mensual devengado por el demandante y sobre el que cotizó Telmex Colombia S.A. fue de $2.794.250 y, que era con ese valor promedio como remuneración variable el que debió tomarse en la liquidación definitiva de prestaciones sociales a favor del trabajador.
Insiste en que al quedar acreditada la diferencia en los salarios y sobre todo, al saltar a la vista la conducta del empleador de realizar la liquidación definitiva de prestaciones con un monto inferior al que le correspondía, como quedó probado, ello denota una acción injustificada «tendiente a perjudicar al demandante»; lo que, en su decir, Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 15 acredita la mala fe de la empleadora pues no demostró un actuar leal con su trabajador al momento de finiquitar el vínculo contractual y, por el contrario, abusó de su posición dominante, queriendo demonstrar una justa causa para terminar el nexo laboral.
Transcribe unos pasajes de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 1995, rad. 7393, la cual fue reiterada en la decisión CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288, para decir que, según ese criterio jurisprudencial, la falta de «pago correcto» de las prestaciones sociales al fin del vínculo laboral, hace acreedor al demandante a la indemnización moratoria, como aquí se reclama.
Afirma que existen marcadas diferencias entre lo pagado al trabajador en la liquidación definitiva de prestaciones sociales y lo que percibía en la realidad; situación que ocurrió igualmente, respecto de los valores liquidados por el tiempo laborado en el año 2010, esto es, 97 días, toda vez que en: «lo certificado por el empleador arroja una retribución mensual promedio de $2.692.350,oo, conforme la documental a folio 51 efectuadas las operaciones arrojan un valor de $725.438 y se marca una mayor tendencia diferencial negativa para el trabajador cuando se efectúa con el salario base cotizado al fondo pensional COLFONDOS $2.794.250,oo que al efectuar la operación aritmética da un valor de $752.951.» (resaltados del texto).
Aduce que precisamente, durante su último año de servicios, mantuvo ingresos salariales diferentes, es decir, Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 16 variables todos los meses; circunstancia que impone el deber de promediar los salarios al momento de liquidar las prestaciones sociales, situación que en el presente asunto no aconteció. Finalmente, remata su inconformidad frente a los días tenidos en cuenta por el Tribunal, al momento de liquidar la indemnización por terminación sin justa causa, bajo el siguiente argumento: […] el Tribunal se apartó de la voluntad de las partes al no reliquidar la indemnización por terminación sin justa causa, ya que como quedó verificado los 1.562 días debieron ser tenidos en cuenta en el momento de establecer los montos indemnizatorios, conforme a la cláusula DECIMO TERCERA, esta errada apreciación de la prueba perjudicó al recurrente y se cristaliza un hecho evidente claro y conciso, que es capaz de derribar la sentencia ya que es claro y que a simple vista se constata, por ello debe el máximo tribunal corregir semejante yerro y emitir la sentencia en derecho.
Cuando se convino lo siguiente: “… DECIMA TERCERA: Única y exclusivamente para los efectos de una eventual indemnización por terminación unilateral y sin justa causa de este contrato de trabajo, se sumará a los días trabajados con TELMEX COLOMBIA S.A. un equivalente a 1.562 días para liquidar esa eventual indemnización…”. Bajo esos razonamientos, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, en los términos descritos en el alcance de la impugnación. VII.
LA RÉPLICA Telmex Colombia S.A. se opone a la prosperidad de esta acusación; argumenta que la demanda de casación contiene graves deficiencias técnicas. En primer lugar, refiere a que la modalidad de violación escogida por el recurrente es Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 17 equivocada, toda vez que no es dable denunciar una interpretación errónea de la ley sustancial, cuando se encamina la acusación por la vía indirecta.
Expone que el censor, en su afán por demostrar un desacierto del juez de alzada, presenta como demostración del cargo un extenso alegato, una serie de operaciones aritméticas y una cadena de afirmaciones, que son ajenas y distantes de la argumentación que se exige en este recurso extraordinario. Por todo ello, solicita se desestime la acusación. VIII.
CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que, tal como lo pone de presente el opositor, la censura denuncia como modalidad de violación la «interpretación errónea» de la ley sustancial, lo que constituye una impropiedad, pues el concepto de transgresión normativa cuando el ataque se orienta, como acá acontece, por la senda indirecta, por excelencia corresponde a «la aplicación indebida»; en tanto que, la interpretación errónea que tiene que ver con la hermenéutica de las normas denunciadas, es un submotivo de violación propio pero de la vía directa o del puro derecho.
No obstante, ello no impide que la Corte emita una decisión de fondo, en el entendido que el recurrente en la formulación del cargo incurrió fue en un lapsus calami, dado que mirando en su contexto la acusación, la misma está acorde con el sendero seleccionado. Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 18 Aclarado lo anterior, cumple precisar que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En este asunto el Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia que absolvió frente a la reliquidación deprecada y la consecuente indemnización moratoria, en lo que al recurso de casación interesa, señaló que era a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba y para el caso no acreditó el salario real alegado, sobre el cual apoya dicha pretensión, es decir, la causación especifica del día a día, semana a semana y mes a mes, durante el tiempo laborado por el actor, pues no existe elementos de juicio a través de los cuales la Sala pueda evidenciar que efectivamente hubiera devengado el salario en las cuantías afirmadas en los hechos de la demanda inaugural, razón por la cual, concluyó que la accionada no le adeudada al demandante suma alguna por este concepto.
El recurrente, por su parte, considera que el fallador de segundo grado se equivocó al hacer tales afirmaciones, en la medida que hay prueba documental en el expediente, que Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 19 demuestra que la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor, el empleador la elaboró con un salario inferior al que realmente correspondía, ya que la calculó con una base salarial de $2.452.795, cuando en realidad correspondía hacerlo con la suma de $2.692.350, integrada por un básico mensual de $1.907.400 más un promedio de remuneración variable de $784.950, conforme se hace constar en la certificación expedida por la misma empleadora el 5 de abril de 2010; lo que deja en evidencia una acción injustificada «tendiente a perjudicar al demandante», ya que la convocada a juicio no demostró un actuar leal con su trabajador al momento de finiquitar el vínculo contractual y, por el contrario, abusó de su posición dominante; además que al no cancelar en el monto correcto de las prestaciones sociales a la ruptura del nexo, hace acreedor al actor del pago de la indemnización moratoria.
También el censor reprocha que el juez de alzada no hubiera tenido en cuenta los 1.562 días de que habla la cláusula décimotercera del contrato de trabajo para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, pues, en su decir, esa errada apreciación de la prueba perjudicó al accionante y, por tanto, debe corregirse ese yerro protuberante.
Puestas así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si, en efecto, el Tribunal se equivocó: (i) al no reliquidar la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta lo previsto en la cláusula décimotercera del contrato de trabajo celebrado entre las partes; (ii) al colegir que no Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 20 había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, porque el demandante no demostró el salario real alegado sobre el que apoya su pretensión; y (iii) si el actor tiene derecho a la indemnización moratoria, por un actuar de mala fe de la demandada.
En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación: Indemnización por despido sin justa causa. Como ya se indicó la censura frente a este tópico critica que el Tribunal para efectos de tasar la citada indemnización objeto de condena, no hubiera tenido en cuenta los 1.562 días adicionales de que trata la cláusula décimotercera del contrato de trabajo.
Al respecto, una vez escuchada la sentencia del a quo, la Sala advierte que para efectos de tasar la indemnización por despido sin justa causa, dicho juzgador tuvo en cuenta que el tiempo total servido por el convocante al proceso fue de 847 días a los que se le debían sumar 1.562 días para liquidar la aludida indemnización, conforme a lo previsto en la citada cláusula décimotercera del contrato de trabajo, lo que arrojaba un total 2.409 días que equivalen a 6 años, 3 meses y 9 días, y agregó que conforme al artículo 64 del CST modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, la indemnización por ese tiempo correspondía a 155 días de salario, a razón de $63.580 cada uno, para un total de $9.886.690, por lo que fulminó condena por esa suma.
Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver frente a la apelación presentada por el promotor del proceso se limitaba en establecer, si procedía o no la reliquidación prestacional peticionada por razón de devengar un salario superior, en los términos y condiciones alegadas en la demanda inaugural, con la consecuente indemnización moratoria.
Fue bajo ese horizonte que el ad quem abordó y limitó el estudio del recurso de alzada de la parte accionante, y a partir del análisis de las pruebas del proceso coligió, que debía confirmarse la absolución impuesta en primera instancia en relación con la reliquidación perseguida, como quiera que la parte actora a quien correspondía la carga de la prueba, no acreditó el salario real alegado sobre el cual se sustentó dicha pretensión, y como consecuencia de ello tampoco había lugar a indemnización moratoria alguna.
En ese orden de ideas, emerge que en su decisión el Tribunal no hizo pronunciamiento, alusión o estudio alguno respecto a la necesidad de incluir o no los 1.562 días adicionales al tiempo servido de que trata la cláusula décimatercera del contrato de trabajo, a efectos de calcular el monto indemnizatorio por el despido sin justa causa del demandante, además que en ninguna motivación de la alzada se colige que hubiera hecho suyos los argumentos del juez de primer grado sobre esta precisa súplica.
Por otra parte, escuchado el CD contentivo del recurso de apelación de la parte actora contra el fallo del a quo, se Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 22 advierte que el impugnante manifestó que presentaba recurso parcial, porque compartía la decisión respecto a que el despido lo fue en forma unilateral y sin justa causa, y que por consiguiente su desacuerdo estaba en que no se hubiera ordenado también la reliquidación de las prestaciones sociales junto con la indemnización moratoria pedida y, conforme a tales disensos, fue que encaminó su discurso a demostrar que se debía imponer condena sobre esos dos últimos aspectos.
Debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de alzada, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia. Sobre tal asunto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión SL3199-2017, donde se dijo: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.
Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 23 una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior.
La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada. No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el juez de segundo grado de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66A del CPTSS adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia, lo que explica porque la alzada limitó el tema de la reliquidación solicitada al monto de las prestaciones sociales y no frente a la cuantía de la indemnización por el despido injusto sobre el cual la parte actora manifestó su conformidad.
En ese sentido, el citado artículo 66A del CPTSS, prevé que «[…] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», disposición que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 24 incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
De modo tal que, el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el apelante está igualmente obligado a indicar de manera clara y precisa los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por el juez de segunda instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que se deja libre de ataque; además, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación, deberá indicar cuáles son los fundamentos del disenso respecto de esos precisos temas, toda vez que el recurso de alzada «tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez Ad quem el deber de responderlos» (sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 37876).
Dicho de otra manera, si el demandante guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la inclusión o no de los 1.562 días de servicios previstos en la cláusula décimotercera del contrato de trabajo Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 25 suscrito por las partes, para efectos de liquidar la indemnización por despido sin justa causa, al igual que no manifestó inconformidad de las operaciones que realizó el juez de primer grado frente a ese tópico, en rigor, supone que se conformó con ese aspecto de la decisión de primer grado.
Se suma a lo anterior, que si el promotor del proceso consideraba que lo concerniente a los días de servicio que se debían tener en cuenta para la indemnización por despido sin justa causa, conforme a lo acordado por las partes en el contrato de trabajo, constituía una materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC hoy 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)», actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.
En relación con este punto, la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 26 ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En definitiva, el juez plural no incurrió en equivoco fáctico alguno al no estudiar la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta los 1.562 días de servicio conforme a las previsiones de la aludida cláusula contractual, pues se itera no fue un tema apelado por la parte actora.
Reliquidación de prestaciones sociales. Sobre esta precisa temática la Sala debe establecer si hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que mientras el Tribunal asevera, que el demandante a quien le correspondía la carga de la prueba, no acreditó el salario real alegado, sobre el cual apoya dicha pretensión y que no existen elementos de juicio a través de los cuales se pueda evidenciar que efectivamente el actor tenía una remuneración en las cuantías afirmadas en los hechos de la demanda inaugural; por su parte, la censura considera que el ad quem incurre en equívoco al hacer tales afirmaciones, porque las pruebas dejadas de apreciar, en su decir, demuestran que el empleador realizó el cálculo de la liquidación de prestaciones con un salario inferior al que realmente tenía derecho, en la medida que tomó con una base salarial de $2.452.795, cuando en realidad correspondía hacerlo con la suma de $2.692.350, integrada Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 27 por un básico mensual de $1.907.400 más un promedio de remuneración variable de $784.950, conforme se hace constar en la certificación expedida por la misma empleadora el 5 de abril de 2010, dos días antes de su despido.
Pues bien, del análisis objetivo de las pruebas denunciadas como dejada de apreciar, la Sala encuentra lo siguiente: 1. Contrato individual de trabajo (f.° 30 a 35 y 101 a 105). En punto a la forma como se constituía el salario, en la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron las partes se acordó que, «El empleador reconocerá y pagará a el empleado a título de salario como retribución a los servicios prestados un salario compuesto así: a) de un salario fijo mensual de […] pagaderos por periodos mensuales y vencidos y b) más una remuneración variable consistente en una suma de dinero a liquidar y pagar de acuerdo con el porcentaje de cumplimiento que haga el empleado […]».
La citada cláusula contractual lo único que acredita es que el sueldo del actor estaba conformado por una suma fija mensual más una remuneración variable que se liquidaba de acuerdo al porcentaje de cumplimiento del trabajador. En tales condiciones, el hecho de que el Tribunal no hubiera apreciado el contrato de trabajo en lo que al salario se refiere no resulta relevante, en la medida que el ad quem no accedió a la reliquidación de prestaciones definitivas, fue porque Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 28 consideró que el trabajador a quien le competía la carga de la prueba, no acreditó el salario real alegado, sobre el cual apoya dicha pretensión y no porque se hubiera desconocido lo pactado por las partes, y en tales condiciones el acuerdo salarial contenido en el documento contractual, no aporta elementos de juicio para desvirtuar la conclusión de la alzada. 2.
Liquidación definitiva de prestaciones sociales de fecha 7 de abril de 2010 (f.° 55 que se repite a f.° 119). En este documento consta, que a Mario Fernando Galindo Escallón se le realizó la liquidación definitiva de prestaciones sociales por haber servido a la empresa entre el 1° de diciembre de 2007 y 7 de abril de 2010, con un «salario» por la suma de $1.907.400 más la remuneración variable sin indicar una cifra por este último factor, siendo el total neto a cancelar por prestaciones sociales de la fracción de 2010 la suma de $3.783.078, discriminada así: salario básico 7 días $445.059, cesantías 97 días $660.892, intereses a la cesantías 97 días $21,369, comisiones $1.691.641, vacaciones $21,29 días $1.906.082 y prima de servicios 8,08 días $660.893.
Si bien es cierto el Tribunal no se refirió expresamente al contenido de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, esa omisión no logra quebrar la sentencia impugnada, como quiera que de haberla analizado, la misma no esclarece el punto objeto de debate, ya que allí no se discriminó el salario base de liquidación tomado por la Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 29 empresa, es decir, no se especificó el valor o promedio por salario variable, y además las comisiones que se cancelan no especifica a que días o periodo corresponde. 3.
Certificación laboral del día 5 de abril de 2010 (f.° 51). La citada documental se encuentra suscrita por el gerente de compensación y estructuras de Telmex Colombia S.A., y en la misma se señala textualmente lo siguiente: Que Mario Fernando Galindo Escallon, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.384.795, trabaja en la compañía desde el 1 de diciembre de 2007, desempeñándose en la actualidad en el cargo de consultor pymes, con un contrato de trabajo a término indefinido, con una asignación mensual discriminada así: Asignación básica mensual $1.907.400,oo Promedio mensual de remuneración variable equivalente a la suma de $784.950.
Se expide esta certificación a solicitud del interesado en la ciudad de Bogotá a los 5 días del mes de abril del año 2010, con destino a quien interese. Para verificación de datos del presente documento comunicarse con Gestión Humana al teléfono 748-0123 opción 7, en la ciudad de Bogotá. (subraya la Sala) En el desarrollo del cargo, el recurrente expone que conforme al contenido de la liquidación definitiva de prestaciones que realizó el empleador, se advierte que se elaboró con un salario promedio de $2.452.795, ya que por 97 días trabajados en el año 2010 (1° de enero a 7 de abril) liquidó por concepto de cesantías la suma de $660.892, pero que dicha cuantía no correspondía con la que se había certificado por Telmex Colombia S.A., dos días antes del despido, según documento obrante a folio 51, en la cual se hizo constar que devengaba un básico ($1.907.400) y un Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 30 promedio mensual de remuneración variable ($784.950), lo que suma un total de $2.692.350, «ello sin haber incluido la comisión por valor de $1.691.641 para el mes de Abril de 2010».
Al respecto la Sala advierte que, si bien es cierto, hechas las operaciones del caso, la demandada para liquidar lo correspondiente a las cesantías de la fracción de 2010, tomó un salario base de $2.452.795 como lo afirma la censura, pues así se infiere del monto pagado equivalente a la cantidad de $660.892 por 97 días liquidados; también lo es que, para calcular por ejemplo, lo atinente a las vacaciones tuvo como salario base $2.685.884, ya que por 21.97 días liquidó la suma de $1.906.082.
Lo anterior significa, que para el cálculo definitivo de prestaciones sociales definitivas, la empleadora lo elaboró no solo con la suma mensual fija correspondiente al básico certificado por la empresa ($1.907.400), monto sobre el cual no hay discusión, sino que tuvo en cuenta además la remuneración variable; sin embargo, lo que no demuestra tanto la liquidación de prestaciones sociales como la certificación en comento, es lo que echó de menos el Tribunal, es decir, lo recibido por el accionante semana a semana o mes a mes por el rubro variable, para de establecer y verificar que el promedio tomado por la empleadora era o no deficitario como lo asevera la censura, máxime que tratándose de salarios variables se debe seguir la regla de liquidación consagrada en el artículo 253 del CST, esto es, «se tomará como base el promedio de lo devengado en el último Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 31 año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año».
Entonces, era imperativo contar con la prueba de lo devengado por el accionante hasta el último día de trabajo (7 de abril de 2010) y promediar lo variable para las cesantías de la fracción laborada de ese año (1° de enero al 7 de abril) y para el caso de las vacaciones tener en cuenta la incidencia de esa remuneración variable en los últimos 12 meses hacia atrás, para con ello determinar lo realmente percibido por el trabajador en esos lapsos, y así obtener el salario promedio base de liquidación final y poder concluir si había lugar o no a la reliquidación implorada.
Ahora, la certificación que expidió Telmex Colombia S.A., el 5 de abril de 2010, no cubre hasta el último día laborado (7 de abril), además el promedio mensual de remuneración variable que se informa por la suma de $784.950, no especifica si corresponde a los promedios, del último mes de la fecha de expedición de la misma, de la fracción del año 2010 o a los 12 meses concernientes al último año de servicios, lo que significa que tal prueba no muestra ni da la certeza de cuál es el promedio de comisiones o salario variable que realmente se devengó, para que la Corte pueda confrontarlo con el que tomó la empleadora.
Además, en este asunto la aludida remuneración variable no se da en función del tiempo laborado sino, como se indicó en el contrato «se liquida y paga de acuerdo con el porcentaje de cumplimiento que haga el empleado», por ello Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 32 era necesario contar con la prueba de lo devengado en los lapsos referidos, pues solo con esa información era posible establecer el salario promedio de la remuneración variable, con el que se debía liquidar las prestaciones sociales definitivas del promotor del proceso y de contera determinar si la empleadora tomó un salario inferior para tal efecto.
Se insiste, en que allegar la prueba de ese monto variable mes a mes, le incumbía al convocante al proceso, deber que evidentemente incumplió, como acertadamente lo coligió el Tribunal. En efecto, conforme lo previsto en el artículo 177 del CPC, hoy artículo 167 del CGP aplicable por analogía a los juicios laborales, por remisión del artículo 145 del CPTSS, «le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que de ellas persiguen», por lo tanto, no bastaba con la sola manifestación del promotor del litigio en los supuestos fácticos de su demanda inicial, respecto a que su liquidación definitiva de prestaciones sociales se hizo con un salario menor al que realmente devengaba, sino que además debía probar cual fue su salario durante la fracción del año 2010 o de los 12 meses anteriores al finiquito del vínculo laboral, para así poder obtener el salario promedio devengado, y definir con ello si le asistía razón a la censura, en cuanto a que para la liquidación definitiva se tuvo en cuenta una suma inferior, pues se itera, las documentales denunciadas como no valoradas no contienen tal información, entre ellas la certificación mencionada.
Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 33 4. Reporte estado de cuenta del afiliado emitido por Colfondos (f.° 172 a 176). Este documento no es prueba calificada en la casación del trabajo por provenir de un tercero, pues conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, únicamente tienen este carácter el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, por manera que del mismo no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.
Así se señaló en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, reiterada en decisión CSJ SL1385-2020: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. En suma, de las pruebas calificadas denunciadas por la censura no emerge que el Tribunal se hubiera equivocado al colegir, que parte actora a quien correspondía la carga de la prueba, no acreditó el salario real alegado, sobre el cual apoya dicha pretensión, es decir, la causación especifica de este día a día, semana y semana y mes a mes, durante el tiempo laborado por el actor, pues no existe elementos de Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 34 juicio a través de los cuales la Sala pueda evidenciar que efectivamente haya devengado el salario en las cuantías afirmadas en los hechos de la demanda.
Indemnización moratoria. El casacionista pide la imposición de condena por este concepto, pues considera que la actuación de la accionada denota una acción injustificada «tendiente a perjudicar al demandante», lo que no es leal con el trabajador, y que al no pagar debidamente las prestaciones sociales al fin del vínculo laboral, el promotor del proceso se hace acreedor a la indemnización moratoria.
En cuanto a esta pretensión, se tiene que el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé que si a la terminación del contrato, el empleador no cancela al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagarle, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, transcurridos los cuales, cancelará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), esto es, a partir de la iniciación del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago.
Frente a esta pretensión basta señalar que en este asunto no se dan las situaciones descritas en la norma, en la medida que el demandante no logró demostrar que su Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 35 liquidación final de prestaciones sociales le fue cancelada en forma incompleta o deficitaria, por manera que al no existir deuda por parte de la empleadora por estos conceptos, no hay lugar a tal indemnización moratoria.
En este orden de ideas, resultaría inane el estudio sobre la actuación de la accionada que alega el censor. Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos enrostrados, por ende, no queda otro camino que declarar infundado el ataque. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente demandante y favor de la opositora demandada.
Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO FERNANDO GALINDO ESCALLÓN contra TELMEX COLOMBIA S. A. Radicación n.° 70465 SCLAJPT-10 V.00 36 Costas como quedó dicho en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.