SL2788-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49521 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2788-2018 Radicación n.° 49521 Acta 3 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM YAMITH SEPÚLVEDA IBARBUEN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral instaurado por ella contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

Se reconoce personería al abogado Juvenal Niño Landinez como apoderado de Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 92 del cuaderno de la Corte. Igual mente se reconoce personería al abogado Jhon Licoln Cortés como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en los términos y para los efectos del poder general conferido mediante escritura pública, que obra a folios 102 a 142.

ANTECEDENTES Demandó la señora Myriam Yamith Sepúlveda Ibarbuen a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, para procurar que se declare que fue despedida sin justa causa por la demandada, siendo madre cabeza de familia. Como consecuencia de lo anterior, se reintegre a un cargo igual o superior al que ocupaba; se le reconozca y pague los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales legales y extralegales no canceladas desde el momento del despido hasta el reintegro; se declare la continuidad de la relación laboral «(contrato realidad)», desde el 16 de junio de 1995 al 26 de junio de 1997, y del 27 de junio de 1997 al 2 de febrero de 2004.

Se ordene el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales desde el 16 de junio de 1996 al 26 de junio de 1997; la nivelación salarial como Profesional Asistencial II, con el pago de la diferencia; el pago de la prima de retiro consagrada en el artículo 58 de la convención colectiva; la cotización de los aportes a la seguridad social; reajuste de salario; el reconocimiento económico previsto en la Ley 790 de 2002 y la Ley 812 de 2003; la reliquidación por despido injusto; indemnización moratoria e indexación. Como fundamento a sus pretensiones, manifestó, en síntesis: que ingresó inicialmente a laborar con la demandada mediante contratos sucesivos e ininterrumpidos de prestación de servicios del 16 de junio de 1995 al 26 de junio de 1997, siendo vinculada posteriormente mediante contrato de trabajo a término indefinido el 27 de junio de 1997, que el 2 de febrero de 2004 la pasiva dio por terminada su relación laboral sin previo aviso y sin justa causa; que se desempeñó como trabajadora oficial; que mediante declaración extraproceso dio a conocer su condición de madre cabeza de familia; que mediante listado enviado por correo electrónico de la red interna la demandada le dio a conocer dicha condición; que solicitó en varias oportunidades a Caprecom se le tuviera en cuenta el salario como Profesional Asistencial II; que la entidad accionada no efectuó los reajustes contemplados en el laudo arbitral del 14 de noviembre de 2002, como tampoco el ordenado por el Gobierno Nacional; que la demandada pactó con los trabajadores en el artículo 58 de la convención colectiva una prima de retiro, la que no fue cancelada; que se encuentra amparada por la Ley 790 de 2002; que agotó la vía gubernativa y que la accionada dio respuesta a sus peticiones; que dentro de la indemnización por despido injusto no se incluyeron los incrementos y reajustes salariales; que presentó acción de tutela para el amparo de sus derechos como madre cabeza de hogar, «enviándola éstos a la justicia ordinaria».

Caprecom, se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos dijo que no es cierta la vinculación laboral en la forma como está redactado, porque el lapso que trabajó como independiente no puede entenderse como parte del servicio en virtud del contrato que la vinculó con la demandada; que la condición de la actora como madre cabeza de familia, no se acredita con una declaración extrajuicio.

Dijo que fueron ciertas las respuestas dadas a las peticiones de la accionante y la acción de tutela incoada. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y de causa de la actora y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 28 de agosto de 2009, en la que absolvió a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 30 de septiembre de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, así:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, conforme a la parte motiva de esta providencia y en su lugar declarar que entre las partes se produjeron dos vinculaciones de carácter laboral, la primera entre el 16 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996, y la última relación laboral acreditada sin solución de continuidad para el período comprendido entre el 27 de junio de 1997 y el 2 de febrero de 2004.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la parte demandada frente a las condenas imploradas en la demanda producto de la existencia laboral demostrada entre el período comprendido entre el 16 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás el fallo apelado.

CUARTO: Sin Costas en la instancia El Tribunal a efectos de desatar las inconformidades planteadas en la apelación, atendiendo a lo expuesto por el impugnante, manifestó, que éstas se contraen a dos aspectos, así: El primero referente a la existencia de una relación de trabajo continua desde el 16 de junio de 1995 hasta el 2 de febrero de 2004, en la que se predica la existencia de un contrato realidad para el periodo del 16 de junio de 1995 al 26 de junio de 1997, y se fundamenta en esta instancia la revisión de lo pedido, en que el a quo no valoró correctamente el material probatorio allegado; el segundo, en virtud de la procedencia del reintegró solicitado, que indica el libelista no fue definido por el Juzgador de instancia, y que se invoca con fundamento en la condición de madre cabeza de familia de la demandante.

Lo anterior, por cuanto es preciso determinar que frente a la absolución impartida por el juzgador frente a las demás condenas y declaraciones solicitadas en la demanda, el recurrente no hizo referencia alguna en su escrito, ni presentó inconformidad, por consiguiente, en ésta instancia únicamente se estudiarán los aspectos señalados y la procedencia de sus declaraciones y condenas y no se advierte que deban estudiarse derechos mínimos aunque no hubieran sido impugnados.

Seguidamente, se refirió al primero de los tópicos, considerando: Relación laboral y extremos Afirma la actora haber prestado sus servicios personales como psicóloga a la entidad demandada mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, que en la realidad disfrazaban una verdadera relación de trabajo, en forma personal, bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo horario y recibiendo órdenes de sus superiores desde el 16 de junio de 1995, sin solución de continuidad hasta el 26 de junio de 1997, y que a partir del 27 de junio de 1997 y hasta el 2 de febrero de 2004, continuó la relación de laboral mediante un contrato individual de trabajo a término indefinido.

Así las cosas, procede la Sala a considerar la procedencia de la declaración solicitada, iniciando por analizar la vinculación que surgió a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a la preceptiva de la Ley 80 de 1993, desde el 16 de junio de 1995 al 26 de junio de 1997, que si bien es válida, en su desarrollo puede presentar elementos y características de un contrato de trabajo, situación que se extrae de la realidad de la relación y que debe preferirse frente a los datos aparentes que ofrezcan los documentos o contratos, con apoyo en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

A renglón seguido, el a quem a fin de establecer si se encontraban demostrados los elementos esenciales de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, como son la prestación del servicio, la continuada dependencia o subordinación y un salario, al igual que el tema relativo a la presunción legal del contrato de trabajo en el sector oficial consagrado en el artículo 20 del mismo estatuto y la jurisprudencia de la esta Corporación sentencia CSJ SL, 11 May. 2010, rad. 37536, analizó las pruebas recaudadas dentro del proceso, así: En efecto, obran en el expediente las siguientes pruebas documentales, que dan cuenta de la relación contractual entre las partes, de las cuales se destacan las siguientes: Contratos (f.° 11 a 23), de los cuales se puede extractar que la demandante prestó servicios a la entidad demandada desde el 16 de junio de 1995 hasta el 2 de febrero de 2004 presentando interrupciones para los periodos comprendidos entre el 15 de febrero de 1996 y el 21 de febrero de 1996 de 7 días, del 22 de febrero de 1997 al 2 de marzo de 1997 de 9 días, y del 31 de mayo de 1997 al 27 de junio de 1997 de 27 días.

En suma, el análisis en conjunto de todas las pruebas recaudas, llevan a concluir a la Sala que en efecto existió la prestación personal del servicio por parte del demandante en ejercicio de su cargo remunerado como psicóloga a la demandada, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo esenciales a la relación laboral al tenor del Decreto 2127 de 1945, aplicable al caso en concreto, desde el 16 de junio de 1995, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la demandante como servidor público y la naturaleza del cargo ejercido, lo que en un escenario de un contrato regido por la Ley 80 de 1993 de prestación de servicios, es totalmente incomprensible, situación sólo predicable de la ejecución de un contrato laboral.

Además, porque la demandada, con las pruebas anexadas en el cartulario, no logra desvirtuar la presunción de que habla la jurisprudencia transcrita para los trabajadores oficiales, como era su obligación. Ahora, es preciso analizar, igualmente, la continuidad en la prestación del servicio. En este orden de ideas se tiene que entre las partes existieron varios contratos de trabajo como antes se señaló, y con algunas interrupciones, la última señalada resulta considerable (del 31 de marzo de 1997 al 27 de junio de 1997) e impide que se aplique la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que ha indicado en reiteradas oportunidades que se trata de períodos cortos de tiempo que no obedecen a una intención de desvincular al trabajador, sino que corresponden en su mayoría a ajustes administrativos; ahora, tampoco se logró acreditar que durante la misma el servicio personal continuó, pues no existe prueba documental en el plenario que así lo demuestre, y del dicho de los testigos Gloria Chávez (f.° 203 y s.s.) y Jorge Alberto Cruz (f.° 242 y s.s.) no se puede extraer la continuidad de la prestación del servicio por el periodo de tiempo argüido en la demanda.

Corolario, en efecto entre las partes se produjeron dos vinculaciones de carácter laboral, la primera entre el 16 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996, y la última relación laboral acreditada sin solución de continuidad para el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de junio de 1997 y el 2 de febrero de 2004, fecha en la que feneció la relación de trabajo de manera unilateral por parte del empleador, pues así se advierte de la resolución 1062 de 2004 (f.° 39), por la cual se ordenó el pago de acreencias laborales a la demandante.

En suma, es preciso advertir que las condenas imploradas en la demanda respecto de la procedencia de la declaración del contrato realidad desde el 16 de junio de 1995 y el 26 de junio de 1997, se encuentran prescritas, como quiera que la actora presentó reclamación administrativa hasta el día 2 de junio de 2004 (f.° 27) y la demanda fue radicada el 1 de febrero de 2007.

El Tribunal hizo referencia a la figura de la prescripción de los derechos laborales, la que consideró se presenta, por regla general cuando se deja transcurrir un lapso de tiempo de tres años sin reclamarlos, para ello citó y transcribió los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, esto para concluir: En consecuencia, habrá lugar a declarar probada la excepción de prescripción frente a las condenas imploradas en la demanda producto de la existencia laboral demostrada entre el periodo comprendido entre el 16 de junio de 1995 y el 15 de febrero de 1996, propuesta por la demandada y que por producirse reconocimiento de derechos en esta instancia, es obligatorio su estudio.

En cuanto al reintegro, razonó así el Tribunal: El reintegro por beneficio del retén social Señala la extrabajadora demandante que fue despedida de la entidad demandada, en vigencia de la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, que estableció una protección especial para algunos trabajadores de no ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública.

Seguidamente, el Tribunal transcribió el artículo 13 del Decreto 190 de enero 30 de 2003, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, que estableció el procedimiento que debe seguir el trabajador, para alcanzar « la estabilidad laboral con ocasión de la modificación de las plantas de personal». Luego, dijo el ad quem: Con todo, dicha normatividad consagró una protección especial para quienes siendo madres o padres cabeza de familia, sin alternativa económica, con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellos, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentren vinculados, y frente a los discapacitados y personas próximas a pensionarse, para que no se les retire de sus cargos, hasta tanto se liquidara la empresa, hasta que cumplan los requisitos para acceder al derecho a pensión o que la empresa se liquide y se extinga su personalidad jurídica.

Al respecto la Honorable Corte Constitucional en abundante jurisprudencia, ha reiterado los criterios para determinar la calidad que deben ostentar, tanto los padres y madres cabeza de familia, como los discapacitados, bajo la protección del retén social. Veamos: Recordó los criterios establecidos por la Corte Constitucional para determinar quiénes «se consideran discapacitados o madres o padres cabeza de familia bajo la protección del retén social», sentencia T-94 de 1992.

Finalmente, dijo el Tribunal: Corolario, verificado el plenario se observa que no existe prueba alguna, que permita a la Sala establecer que la demandante tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores, se encuentre asumiendo exclusivamente los gastos de manutención y educación de sus hijos, que dependan o económicamente de ella, y que su esposo o compañero permanente no se encuentre laborando, en los términos referidos por la jurisprudencia en cita, pues contrario a lo manifestado en el recurso y en virtud de lo dispuesto en el Art. 177 del C.P.C., aplicable por materia analogía en materia laboral, corresponde a la parte interesada acreditar los supuestos de hecho que configuran el efecto jurídico perseguido; lo cual determina, en este caso, la inaplicabilidad de los presupuestos legales establecidos para ser incluido dentro del retén social en calidad de madre cabeza de familia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente: 1. - ALCANCE PRINCIPAL Con el presente Recurso Extraordinario de Casación me propongo que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral - CASE TOTALMENTE la sentencia de Segunda Instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C. Sala Laboral, para que en sede de instancia REVOQUE en su totalidad la sentencia de primer grado, y acoja las peticiones de la demanda inicial, dictando la provisión que corresponda sobre costas 2.- ALCANCE SUBSIDIARIO Subsidiariamente me propongo que, de no ser posible la CASACIÓN TOTAL de la sentencia impugnada, la Honorable Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral CASE PARCIALMENTE dicha sentencia en cuanto no condeno al pago de la prima de retiro consagrada en el artículo 58 de la convención colectiva de trabajo, la declaración de un solo contrato de trabajo desde el 16 de Junio de 1995 al 2 de Febrero de 2004 y el pago de la Indemnización Moratoria y, una vez constituida en sede de instancia REVOQUE en su totalidad la sentencia de primer grado, y acoja las peticiones subsidiarias de la demanda inicial, dictando la provisión que corresponda sobre costas.

Con tal propósito, formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada, por ser violatoria de: […] la ley sustancial por la vía indirecta y por falta de aplicación de los Artículos 1°, 11 y 49 de la Ley de 1945; Artículos, 20, 23, 27, 47 literal f) y 51 del Decreto 2127 de 1945;

Artículo 38 de la ley 153 de 1887, Artículo 10 16, 23, 212, 275 y 467 del C. S. T. los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1613 y 1614 del Código Civil Colombiano y Ley 50 de 1990, artículos 177, 187, 232, 304 y 305 del C.P.C. y consecuencia de lo anterior aplico indebidamente el art. 13 del Decreto 190 de 2003 y el artículo 12 de la ley 790 de 2002.

Como errores evidentes de hecho, señaló: a.-) No Haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante era cabeza de familia al momento que la demandada dio por terminado su contrato de trabajo. b.) No Haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada tenía conocimiento que la demandante era cabeza de familia al momento de dar por terminado su contrato de trabajo.

Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, enlistó: a) Escrito de la demanda (Fls. 144-115). b) Contestación de la Demanda (Fl. 149-162). c) Contestación de la vía gubernativa (Fls 194-196). d) Registro Civil de nacimiento de la menor Melissa Bulla Sepúlveda (Fl. 64). e) Notificación Mandamiento de Pago proferido por Dirección Distrital De Impuestos contra la señora MYRIAN SEPÚLVEDA 1, (Fls -150 al 52). f) Declaraciones extrajuicio. g) Copia del listado en donde CAPRECOM dio a conocer a la demandante su calidad de Madre cabeza de Familia. h) Testimonios de los señores ANA GLORIA CHÁVEZ BUITRAGO Fls 204-205 y JORGE ALBERTO CRUZ SÁNCHEZ Fls 242 al 246). i) Certificación Fondo Pensiones (Fl. 49).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura, argumentó lo siguiente: La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de pura prueba y radica en la falta de aplicación de Normas Sustantivas de Orden Nacional descrita en el alcance de la impugnación por parte del ad-quem y como consecuencia de esa falta de aplicación, dejo de aplicar otras normas de orden nacional.

El sentenciador de segundo grado concluyó que la señora MYRIAN YAMITH SEPÚLVEDA IBARBUEN no tenía derecho al reintegro como madre cabeza de familia, en razón que el artículo 13 de decreto 190 de 2003, que reglamento la ley 790 de 2002, determina como se debe acreditar la causal de protección de la Madre Cabeza de familia sin alternativa económica y transcribe el mencionado artículo.

Con el documento que aparece a folio 64 registro Civil de Nacimiento, la demandante probó que tenía a su cargo a su hija menor de edad MELISSA BULLA SEPÚLVEDA, en forma permanente bajo su cargo y que la menor dependía de ella económica y socialmente, hecho este corroborado con las declaraciones de los señores ANA GLORIA CHÁVEZ BUITRAGO Fls. 204-205 y JORGE ALBERTO CRUZ SÁNCHEZ (Fls 242 al 246) donde son uniformes que la demandante era cabeza de familia en razón de que tenía que realizar prestamos en el fondo de trabajadores de Caprecom y los trabajos que pasaba por ser madre cabeza de familia, con esto dio cumplimiento a lo ordenado en al decreto 190 de 2003 en su art. 13.

Igualmente con los documentos que aparece a folio 50 se acreditó que la demandante no tenía otra alternativa económica que el salario devengado en la empresa demandada, ya que por no tener otros ingresos y tener su hija menor a su cargo, no canceló los impuestos (sic) predial de su apartamento ubicado en la Diagonal 22 No. 27-61 Interior 3 apartamento 503 de ésta ciudad, con esto dio cumplimiento a lo ordenado en al decreto 190 de 2003 en su art. 1 según los diferentes fallos de tutela proferido por la H. Corte Constitucional.

De la misma manera la empresa demandada al contestar la demanda (Fl 67), fundamenta su defensa en que la demandada despido a la demandante en ejercicio de la facultad nominadora que le asiste al representante legal de la entidad Caprecom (Fls 4 al 8) cuaderno del Tribunal, es decir dio por hecho que la demandante era cabeza de familia, pero que su despido fue sin justa causa, pagándole previamente la indemnización correspondiente.

Con la demanda inicial (FIs 3 - a 10) se anexaron la declaración extrajuicio de fecha 22 de noviembre de 2002, donde la demandante comunica a la demandada su estado de Madre Cabeza de familia, documento este que el tribunal no apreció, ya que si lo hubiese apreciado había llegado llegado a la conclusión que la demandante era cabeza de familia al momento de su despido por parte de la empresa demandada.

Dijo además la recurrente, que: Si el Tribunal hubiese apreciados las pruebas antes mencionadas, había dado por demostrado que la demandante al momento del despido por parte de la demandada pertenecía en el RETEN SOCIAL de la demandada por ser madre cabeza de familia y había ordenado el reintegro tal como se pidió en la demanda inicial, quedando con esto demostrado con esto el error primero indilgado a la sentencia base del presente recurso, por ser notoria, protuberante y manifiesta el error de hecho.

Para demostrar el segundo error de hecho enrostrado al ad quem, la censura, manifestó: […] se tiene que la demandante probó en el proceso (fls 50, 64, 67, 203, 205) que tenía la responsabilidad de su hija menor, que esa responsabilidad era permanente, en razón de su divorcio con el padre de su hija y, que las obligaciones de su hogar (Educación, alimentación, servicios e impuestos) ella era la única responsable, llenando con esto los requisitos que exige el decreto 190 de 2003, que reglamento la ley 790 de 2002 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Argumentó, además, que: La demandada tenía conocimiento que la demandante era cabeza de familia al momento de su despido sin justa (sic), en razón que dio a conocer el listado donde la Doctora SEPÚLVEDA IBARBUEN aparecía como tal y a pesar que tenía ese conocimiento la despidió sin justa causa, violando con esto la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamento 190 de 2003.

Finalmente, expresó, que, si el juez plural hubiese apreciado las pruebas antes mencionadas, «había llegado a la conclusión que la demandada tenía conocimiento que la demandante era cabeza de familia al momento de su despido […]». VII. RÉPLICA La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en su escrito opositor manifestó que el cargo adolece de errores de técnica.

Dijo que la censura acumula conceptos incompatibles de la vía escogida y que además en el cargo no se tiene en cuenta que no son pruebas susceptibles de ataque en casación los testimonios y las declaraciones extrajuicio que no fueron ratificadas. Señaló que no se indicó cuál fue el supuesto error en la apreciación de las pruebas y que son susceptibles de análisis en virtud al cargo planteado.

Arguyó, además, que no es cierto que, en la contestación de la demanda, no hubiese controvertido la calidad de «Jefe de Cabeza de Familia de la accionante» y que la existencia de su menor hija, no acreditan per se la calidad en que fundamenta sus reclamaciones, así como tampoco el no pago de impuestos. Precisó que la demanda y su contestación sí fueron apreciadas por el fallador de alzada y, que no se evidencian errores de hecho en que haya incurrido el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica respecto de los errores de técnica que endilga al escrito de la recurrente, porque en la demostración del cargo, precisamente lo que intenta es soportar su afirmación de contar con la calidad de madre cabeza de familia y, por tanto, ser beneficiaria del retén social, razón por la cual se estudiará de fondo el caro planteado.

Sobre la crítica que promueve la oposición, en el desarrollo de esta motivación, se abordará lo pertinente; bajando al tema controvertido en casación -beneficiaria del retén social-. Al respecto, evoca esta Sala lo plasmado en la sentencia CSJ SL1496 – 2014, respecto de los requisitos para obtener dicho beneficio. Esto se dijo en el referido proveído: Ahora bien, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció una regla especial según la cual «…no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica…» A su vez, dicho concepto de «madre cabeza de familia» fue definido en el punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.» Una lectura exegética de la anterior definición de «madre cabeza de familia», conllevaría a determinar que bajo dicho rótulo sólo se puede ubicar a las «mujeres», que tienen «hijos» menores de edad o inválidos que dependen económicamente y de manera exclusiva de ellas.

Sin embargo, para la Corte el concepto de «madre cabeza de familia» debe integrarse armónicamente con el de «mujer cabeza de familia», a la que el Estado le debe una especial protección, según el artículo 43 de la Constitución Política, y que se encuentra desarrollado en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, según el cual: (…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

(negrillas fuera de texto). Así las cosas, madre cabeza de familia no sólo es la mujer con hijos menores o inválidos, sino también aquella que tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad económica del hogar, por la incapacidad para trabajar de los demás miembros, debidamente comprobada. Esta interpretación es la que resulta conforme con los postulados de la Constitución Política, pues preserva el especial interés del Estado de proteger a los núcleos familiares que dependen de un único ingreso, a través de acciones afirmativas, a la vez que no desfigura las reglas y objetivos de las normas que regulan en retén social.

Así lo ha entendido, por otra parte, la Corte Constitucional, que en su reiterada jurisprudencia sobre tal figura y sus alcances frente a las madres cabeza de familia ha dicho: La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (negrillas fuera de texto). Sentencia SU 388 de 2005. Tras lo anterior, se repite, la interpretación que más se amolda a los principios de la Constitución y a la intención del Estado de brindar estabilidad y protección a los grupos tradicionalmente marginados o en condiciones de debilidad manifiesta, es aquella por virtud de la cual la «madre cabeza de familia» es la que tiene a su exclusivo cargo la responsabilidad de su núcleo familiar más cercano, por la existencia de hijos menores u «otros integrantes incapacitados para trabajar».

Visto lo anterior, y de conformidad con el cargo planteado, la censura le enrostra al Tribunal el error evidente de hecho de que no hubiese dado por demostrado, estándolo, que la actora era madre cabeza de familia al momento en que se le dio por terminado su contrato de trabajo; de igual manera, que no hubiese dado por probado que la demandada tenía conocimiento que la accionante ostentaba esa condición cuando dio por terminado el vínculo laboral, todo de conformidad con las pruebas, que a su criterio, no apreció el ad quem.

Sobre ello, recuerda la Corte que el Tribunal soportó su decisión en el siguiente juicio: […] verificado el plenario se observa que no existe prueba alguna, que permita a la Sala establecer que la demandante tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores, se encuentre asumiendo exclusivamente los gastos de manutención y educación de sus hijos, que dependan o económicamente de ella, y que su esposo o compañero permanente no se encuentre laborando, en los términos referidos por la jurisprudencia en cita, pues contrario a lo manifestado en el recurso y en virtud de lo dispuesto en el Art. 177 del C.P.C., aplicable por materia analogía en materia laboral, corresponde a la parte interesada acreditar los supuestos de hecho que configuran el efecto jurídico perseguido; lo cual determina, en este caso, la inaplicabilidad de los presupuestos legales establecidos para ser incluido dentro del retén social en calidad de madre cabeza de familia.

Ahora, acusa el recurrente la falta de apreciación del escrito de la demanda, la contestación de la misma, la respuesta de la vía gubernativa, registro civil de nacimiento de la menor Melissa Bulla Sepúlveda, la notificación del mandamiento de pago proferido por la Dirección Distrital de Impuestos, las declaraciones extrajuicio, la copia del listado en donde Caprecom dio a conocer a la demandante su calidad de madre cabeza de familia, los testimonios de los señores Ana Gloria Chávez Buitrago y Jorge Alberto Cruz Sánchez, la certificación del fondo de pensiones.

Sobre la valoración probatoria, si bien es cierto que el Tribunal no se refirió a una probanza en específico, no lo es menos que del raciocinio transcrito en precedencia se extrae que indudablemente apreció todas las obrantes en el expediente para construir su juicio; por ello, considera la Sala, que de ninguna de las pruebas calificadas en casación señaladas por la censura como no valoradas y de las cuales hizo referencia en la argumentación del cargo y señaló lo que esos medios de convicción acreditan, que a su criterio pugna de manera manifiesta y evidente con lo concluido por el ad quem, se derivan los dislates enrostrados al juez plural.

Lo anterior, es así, toda vez, que de los mencionados medios de convicción, no se acredita la condición de madre cabeza de familia de la accionante, dado que ésta no cumple con los requisitos reiterados por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional para ser beneficiaria del retén social, como son: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Estos requisitos que exige el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, para que una persona sea beneficiaria del retén social, se encuentran plasmados en la sentencia de esta Corporación CSJ SL 1496-2014, cuyos apartes se transcribieron al inicio del estudio del presente cargo y que cita la jurisprudencia de la Corte constitucional, soporte del fallo del Tribunal.

En cuanto al listado que dice la recurrente, dio a conocer la demandada y en el que precisa que figura como madre cabeza de familia (f.° 43 y 45), observa la Sala, que este documento únicamente señala la dependencia (o regional), la división o dirección, departamento servicio, área de trabajo, nombre del cargo, código, cédula y nombres, de unas personas, que si bien enlista el nombre de la actora, no dice en su contenido que las personas relacionadas sean consideradas por la demandada como madres cabeza de familia y beneficiarias del retén social.

Como de las pruebas calificadas no aparecen manifiestos y evidentes los errores que denuncia el censor, no se encuentra la Corte habilitada para valorar las pruebas no calificadas y acusadas por la censura, y como quiera que el ataque formulado no tuvo la suficiente entidad para derribar los cimientos en que el fallador de alzada edificó su juicio, se concluye que el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de: […] ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y por falta de aplicación de los Artículos 1° 11 y 49 de la Ley de 1945; Artículos, 20, 23, 27, 47 literal f) y 51 del Decreto 2127 de 1945; Artículo 38 de la ley 153 de 1887 Artículo 16, 23, 212, 275 y 467 del C. S. T. los artículos 13,48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1613 y 1614 del Código Civil Colombiano y Ley 50 de 1990, artículos 304 y 305 del C.P.C. Errores evidentes de hecho endosados al ad quem: a.) No Haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho a la prima de retiro pactada en la Convención Colectiva de trabajo suscrita con la organización sindical SINTRACAPRECOM. b) Falta de la estimación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y la organización sindical SINTRACAPRECOM.

Como pruebas no apreciadas, enlistó: a.) Escrito de la demanda (Fs. 158 a 162) b.) Contestación de la Demanda (FI. 65 a 74) c.) Contestación de la vía gubernativa (Fl- 30) d.) Liquidación de prestaciones sociales (Fs. 39- al 41) e.) Convención Colectiva de Trabajo (FIs -219 al 226) f.) Certificación del Jefe de recursos Humanos (fls 254 a 255) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura, manifestó: La parte considerativa de la sentencia acusada, lleva al sentenciador a concluir que el actor únicamente solicitó en la demanda inicial el reintegro al mismo cargo por ser la demandante Madre Cabeza de Familia, razón por la cual realiza el estudio de la ley 790 de 2002 y su decreto reglamentario 190 de 2003 y, los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, sin entrar a estudiar las otras peticiones de la demanda tal como consta a folios 158 a 162 y la apelación folios 321 a 322, donde se solicita el pago de la prima de retiro pactada en la cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo que aparece a folios 219 a 226, guardando con dichas peticiones, dejando por aplicar con esto las normas relacionadas en la acusación. Dice, además, que la norma convencional está contemplada en el capítulo (V) de la convención Colectiva de Trabajo, siendo esta ley para las partes y no condiciona para su reconocimiento, requisito alguno. En relación con lo anterior, citó la sentencia CSJ SL 37470, 10 ago. 2010.

X. RÉPLICA La opositora Caja de Previsión Social de Comunicaciones argumenta que la presentación del cargo es contradictoria al plantear la violación por la vía indirecta, sin considerar que no fue objeto de apelación y tampoco de pronunciamiento por parte del ad quem, el tópico relacionado con el pago de la prima de retiro. Agrega que la prima de retiro pedida por la actora tiene su origen en el Acuerdo número 20 de 1970, artículo 2°, y que como la actora no laboró para la demandada el tiempo requerido para obtener la pensión de jubilación debe entenderse que no reúne los requisitos establecidos para acceder a dicho beneficio.

XI. CONSIDERACIONES El ataque del recurrente contra la sentencia del Tribunal, enfilado hacia el reconocimiento de la prima de retiro establecida en la convención colectiva, se soporta en que no se apreciaron por parte del ad quem, las pruebas que sirven de sustentáculo de dicho beneficio convencional y en la falta de consideraciones por el juez plural al respecto, censura que no tiene cabida alguna en sede de casación, por lo siguiente: Al analizar la Sala el cargo planteado, observa, que la sentencia de primera instancia fue totalmente adversa a las pretensiones incoadas por la actora, cuya inconformidad con la misma fue plasmada en el recurso de apelación por ella impetrado, en el que, tal como lo expresó el Tribunal en su sentencia, se reduce a la existencia de una relación laboral continua del 16 de junio de 1995 hasta el 2 de febrero de 2004 y el reintegro por beneficio del retén social.

Nada dijo la actora a lo largo de su escrito sobre la pretensión negada de reconocimiento de la prima de retiro, lo que, sin lugar a equívocos, imposibilitaba a que el fallador de alzada se pronunciara reconociendo o no el supuesto derecho. Recuérdese, que el artículo 66A del CPTSS adicionado por la Ley 712 de 2001, establece la obligación para el juez de segunda instancia de proferir un fallo en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Luego entonces, por no alegarse en ese momento procesal los argumentos y fundamentos por los cuales debía modificarse la decisión del a quo sobre el tópico que ahora es objeto de discusión, es una circunstancia que no puede ser enderezada en sede de casación, toda vez, que el recurso extraordinario está pensado como una vía de embate contra la sentencia de segundo grado.

Así las cosas, y tal como lo ha sostenido esta Corporación, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada en CSJ SL13061-2015 y CSJ SL8653-2016). Por las anteriores consideraciones, el cargo se desestima.

XII. CARGO TERCERO Lo planteó, así: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta y por falta de aplicación de los Artículos 1, 3 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; Artículos 3, 32, 30 y 14 de la Ley 80 de 1993; 3 y 12 del Decreto 855 de 1994; 167 del Decreto 222 de 1983; 7 del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968, en relación con el artículo 5 del mismo; 3 de la Ley 314 de 1996, en relación con los artículos 4 del Decreto 1541 de 1995; 3 y 4 del Decreto 1963 de 1983 (sic); 8 y 12 de la Ley 153 de 1887; 5, 8 y 10 del Decreto 3135 de 1968; l, 3, 7, 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 1, 3. 4, 8, 17, 20, 25, 30, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 314 de 1996; 36 del Decreto 456 de 1997; 3, 19 y 471 del C. S. del T.; 3 de la Ley 48 de 1968; 9, 768, 1524 y 1610 del C. C.; 1, 8, 17, 20 del Decreto 3148 de 1968; 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 10 y 11 del Decreto 174 de 1975; 13 y 14 del Decreto 230 de 1945; 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; l, 6 y 7 del Decreto 1160 de 1947; 2 y 14 de la Ley 15 de 1959; 1 del Decreto 698 de 1995; 1 del Decreto 2310 de 1995; 1 del Decreto 2335; 53 y 230 de la C. N.; 3 de la Ley 41 de 1975, que modificó el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968; 17, 18, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; 19, 20, 21, 25 y 28 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; del Decreto 797 de 1949; 61, 145 y 151 del C. P. del T, artículo 488 y 489 del C.S.T, artículo 187, 249, 250 y artículos 304, 305 y 488 del C. P. C, ley 179 de 1994 Como errores evidentes de hecho, señaló: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los períodos cortos que estuvo la demandante por fuera de la demandada no obedecía a una intención por parte de la demandada de desvincular a la trabajadora. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que los períodos cortos que estuvo la demandante por fuera de la demandada, obedeció al deseo de la demandante de no vovlverla a vincular a trababjar. 3.

Dar por demostrado, no estándolo, que los derechos laborales derivados de la declaración del contrato realidad estaban prescritos. Como pruebas mal apreciadas por el ad quem, enlistó: a) Escrito de la demanda (folios 168 a 162) b) Contestación de la demanda (fl. 65 a 74) c) Contestación de la vía gubernativa (fl. 30) d) Liquidación de prestaciones sociales (fs. 39 al 41) e) Convención Colectiva de Trabajo (Fls.219 al 226) f) Certificación del jefe de Recursos Humanos (fls 254 a 255) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó la censura que: La parte considerativa de la sentencia acusada, lleva al sentenciador a concluir que la actora estuvo vinculada con la demandada por medio de contrato realidad entre el periodo comprendido 16 de Junio de 1995 al 26 de Junio de 1997, y del periodo comprendido 27 de Junio de 1997 al 2 de febrero de 2004 con un contrato de trabajo a término indefinido, que los derechos laborales comprendidos entre 16 de Junio de 1995 al 26 de Junio de 1997, se encuentran prescritos de conformidad a lo previsto en el artículo 489 del C.S.T y del artículo 145 del C.PT.

De la misma manera la sentencia impugnada en su parte considerativa manifiesta que por no existir prueba documental que demuestre que existió una sola relación laboral sin solución de continuidad entre el 16 de Junio de 1995 al 2 de febrero de 2004, ya que existieron interrupción del contrato entre el 16 de Junio de 1995 y Junio 26 de 1997, no se puede condenar como una sola relación laboral.

Dijo, además, que si el Tribunal hubiese apreciado como era su deber, los contratos firmados entre las partes habría llegado a la conclusión «[…] que las interrupciones cortas entre un contrato realidad con otro, fue por ajustes administrativos para el perfeccionamiento de dichos contratos, tal como está consignado en cada contrato realidad suscrito entre las partes».

Agregó, que: De conformidad con todo lo anterior, podemos concluir que ninguna de las pruebas individualmente consideradas o en su conjunto, demuestran la intención de CAPRECOM de suspender por periodos cortos los contratos realidad de la señora demandante, sino que es por lo contrario esas interrupciones cortas era para perfeccionar dichos contratos de conformidad con lo previsto en la ley 179 de 1994, demostrando con esto la notoria, protuberante y manifiesta de errores de hechos cometido por la sentencia base del presente recurso.

Cita la sentencia CSJ SL 23392, 22 ago. 2005. XIII. RÉPLICA Expresó, que la censura no señaló en qué consistieron los errores atribuidos al ad quem en la apreciación de las pruebas, que además presenta como si no hubiesen sido apreciadas por el Tribunal, sin tener en cuenta que fue precisamente de su valoración que concluye que no hay lugar a la pretensión relacionada con el reconocimento del vínculo contractual.

XIV. CONSIDERACIONES El ad quem en lo atinente a la declaración de una sola relación de trabajo ejecutada entre la actora y la demandada entre el 16 de junio de 1994 y el 2 de febrero de 2004, realizó los siguientes juicios: (i) Que de conformidad con los contratos, la demandante prestó sus servicios en ese interregno de tiempo, presentando interrupciones de siete 7 dias, 9 dias y 27 días, respectivamente, siendo esta última entre el 31 de mayo de 1997 y el 27 de junio de 1997;

(ii) Que a pesar de existir una prestación de servicios y darse los demás elementos que configuran una relación de trabajo, no se puede predicar lo mismo de la continuidad en la prestación del servicio, dado que la interrupción entre el 31 de mayo de 1997 y el 27 de junio de 1997 resulta considerable e impide la aplicación de la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido que debe tratarse de periodos cortos que no obedezcan a la intención de desvincular al trabajador;

(iii) Que no se logró acreditar por la actora el servicio personal continuo en ese periodo y que de los testimonios de Gloria Chavez y Jorge Alberto Cruz, no se puede extraer la continuidad en ese lapso de tiempo; (iv) Que se presentaron dos vinculaciones laborales, siendo la última entre el 27 de junio de 1997 y el 2 de febrero de 2004, fecha en que terminó la relación laboral de manera unilateral por parte del empleador, con el pago de acreencias laborales, como se extrae de la resolución 1062 de 2004;

(v) Que las condenas imploradas de la declaración del contrato realidad del primer vínculo laboral se encuentran prescritas, dada la fecha de reclamación del demandante en vía gubernativa -2 de junio de 2004- y la demanda se radicó el 1 de febrero de 2007. Al observarse los contratos que vincularon a la demandante con la demandada, y que la censura señala de mal apreciados, encuentra la Sala, que tal como lo consideró el Tribunal, existe una interrupción entre el 31 de mayo de 1997 y el 27 de junio de 1997 correspodiente a 27 días, período de tiempo en que tal como lo asevera el ad quem, no demostró la actora la prestación personal del servicio como elemento principal del contrato de trabajo, pues ninguna prueba calificada de las enlistadas por la censura así lo acredita, como tampoco se probó que esa interrupción haya sido el resultado de trámites administrativos, por lo que es totalmente claro que la única relación laboral pretendida por la acccionante entre el 16 de junio de 1994 y el 2 de febrero de 2004, se interrumpió durante el periodo de tiempo comprendido entre el 31 de mayo de 1997 y el 27 de junio de la misma anualidad, por lo que no pudo cometer el juez plural los dislates enrostrados por la recurrente al encontrar interrumpida la relación laboral pretendida como una sola por la accionante, no lográndose derruir el juicio en que el fallador de alzada edificó su decisión. En lo que concerniente al tercer error de hecho atribuido al ad quem y relacionado con haber dado el Tribunal por demostrado, sin estarlo, que los derechos derivados de la declaración del contrato realidad se encontraban prescritos, es oportuno señalar, que en la demostración del cargo, la censura, ningún argumento razonado y coherente hace para derruir ese juicio del Colegiado, por lo tanto se mantiene incólume, ya que no solo es obligación de quien acude en sede de casación señalar los dislates en que por falta de apreciación o equivocada valoración de unas pruebas haya incurrido el fallador, sino, que además es su deber, confrontar el juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida con la lectura que de manera únivoca se desprende de las pruebas habilitantes y sobre las cuales el fallador construye su decisión, demostrando la manifiesta equivocación e indicando cuál habría sido la decisión de no incurrir en el yerro.

Finalmente, oportuno es resaltar la obligación que le asiste al recurrente de atacar todos y cada uno de los medios probatorios que sustentan la decisión objeto de embate, so pena de que permanezca inalterable, sustentándose en las probanzas que permanezcan libre de críticas, tal como lo ha reiterado esta Corporación en sentencias (CSJ SL13129- 2014 y SL8907-2017), carga que no cumplió el censor, pues no atacó las siguientes pruebas que fueron soporte de la decisión, como son la reclamación administrativa presentada por el actor el 2 de junio de 2004 y la Resolución 1062 de 2004, mediante la cual feneció la relación de trabajo del período comprendido entre el 27 de junio de 1994 y el 2 de febrero de 2004 y se ordenó el pago de acreencias laborales al demandante.

En cuanto a los testimonios de Gloria Chavez y Jorge Alberto Cruz, que considera la censura fueron mal apreciados por el Tribunal, la Sala reitera una vez más que la prueba testimonial no es apta en sede casacional, y que solo quedaría habilitada la Corte para su estudio, cuando de las pruebas calificadas se deribe un error evidente y protuberante, lo que no ocurrió en el presente caso.

Por lo expuesto, el cargo resulta impróspero. Las costas serán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario adelantado por MYRIAM YAMITH SEPÚLVEDA IBARBUEN contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00