SL2787-2022 — Corte Suprema

SL2787-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

DECRETO 692 DE 1994Decreto 1161 de 1994Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «La Corte debe aclarar que como el promotor del proceso en la demanda inaugural aseguró que Protección S.A. no cumplió con el deber legal de ilustrarlo, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala analizará el traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información y con referencia a su ineficacia, por ser ésta la consecuencia jurídica correspondiente y no su nulidad por vicios del consentimiento (CSJ SL1689-2019). [...] i) Precisión preliminar Como se aclaró en sede de casación cuando se alega que la AFP incumplió con el deber legal de ilustrar al afiliado frente al traslado de régimen, los falladores deben analizarlo desde la perspectiva de la ineficacia y no desde la óptica de las nulidades. De ahí que fue equivocado que el fallador de primer grado resolviera el caso desde la configuración de la nulidad. Por consiguiente, resultó completamente errado el análisis referente a la nulidad de la afiliación y al saneamiento de una nulidad relativa a través de la reasesoría efectuada en el año 2011. La Sala reitera que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993). Por lo anterior, el a quo debió darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «ii) Del deber de información y la acreditación de su cumplimiento Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, en decisión CSJ SL1688-2019 se esquematizó de la siguiente manera: [...] Así las cosas, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Protección S. A., ocurrió el 25 de octubre de 1995-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para el año 1995, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). En ese orden, en cumplimiento del deber de información la AFP Protección S.A. tenía que poner en conocimiento del actor, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, dicha obligación no está condicionada pues es una exigencia que se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo Tesis: «Ahora bien, la referida obligación a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada afiliado. Ello en tanto, la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia. De esa manera, fue errado que el Tribunal considerara determinantes para acceder a las súplicas, aspectos relacionados con la ausencia de requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, así como la edad del actor o la densidad de semanas cotizadas para cuando se dio el traslado, o el tiempo o cotizaciones que le hacían falta para pensionarse para el momento que se trasladó del RPM al RAIS. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional del interesado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el afiliado debe estar próximo a pensionarse o que sea beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por consiguiente, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada. Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: "[…] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular". Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o que deba encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022, que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019, se explicó: "No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el estudio de la ineficacia de traslado resulta improcedente que a las administradoras de fondos de pensiones se les exonere de demostrar el cumplimiento de su deber de información, así como restringir el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido Tesis: «Aunado a lo expuesto, no era viable exigir que se acreditara que el traslado de régimen pensional causó un perjuicio o lesión en el derecho pensional, máxime que cuando éste aún está en formación, los jueces no pueden elucidar sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente generaría, en la medida que cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios, según las condiciones de cada caso. Sobre el particular, la Corte en decisión CSJ SL1191-2022 expuso: "Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular". Por lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos denunciados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que al accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen, pues la firma del formulario de afiliación y la proyección pensional no lo demuestra Tesis: «A continuación, la Sala se adentrará en el estudio de los errores fácticos respecto de las pruebas denunciadas. Formulario de afiliación: La suscripción del formulario de afiliación el 25 de octubre de 1995, en donde aparece una leyenda preimpresa sobre la escogencia “de forma libre, espontánea y sin presiones” del régimen pensional, no es suficiente para dar por satisfecho el deber de información (f.° 20). El cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma de mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En cuanto a este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, si bien lo incluido en el referido formulario corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ello tan solo acreditaría la existencia de una decisión voluntaria, pero no informada o documentada como se exige legal y jurisprudencialmente. De ahí que de lo contenido en tal documento no se pueda concluir el cumplimiento del deber de información que se requiere para entender que existió un consentimiento informado a fin de optar por el cambio de régimen pensional. Por ende, se estructura el yerro fáctico denunciado. [...] Simulador pensional del 15 de noviembre de 2011: El juez de alzada consideró que el actor recibió de Protección S.A. un simulador pensional el 15 noviembre de 2011 y, pese a ello, reiteró su manifestación de seguir en el RAIS, en tanto que podía retornar al régimen RPM por faltarle más de 10 años para pensionarse y no lo hizo. La censura sostiene que existió error del Tribunal porque la “reasesoría” no tenía la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de informar en que incurrió la AFP al momento del traslado. De ahí que, tal documento emitido luego de 16 años del cambio surtido no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información, ni menos aun entender que fue saneada la omisión. Este documento titulado simulador pensional Aspen Proyección de la Pensión data del 15 de noviembre de 2011, en el cual se calcula la prestación en el RAIS arrojando una mesada en cuantía de $1.622.569 para la edad de 62 años, mientras que en el RPM arroja la suma de $2.275.506 (f.os 108 a 110). Si bien en esta prueba se le informa al actor que la pensión de vejez que le otorgaría la AFP sería menor a la que le hubiera reconocido el RPM, lo cierto es que esa información que le fue suministrada en el año 2011 no tiene efectos respecto de su decisión expresada al momento de cambiarse de régimen pensional, por ser posterior, en tanto que el traslado del RPM al RAIS acaeció el 25 de octubre de 1995. De ahí que lo relevante era probar que para esta última fecha le fueron informadas las consecuencias de su determinación, así como las ventajas y desventajas de cada régimen, lo que no se acreditó. Ahora, contrario a lo estimado por el ad quem, el hecho de que luego de conocida la diferencia en la cuantía de la prestación en cada régimen no hubiera retornado al RPM no tiene ninguna incidencia en el asunto aquí debatido, dado que, se insiste, lo determinante es si la AFP convocada cumplió con el deber que le asistía al momento del traslado de régimen ocurrido en el año de 1995, sin que incida en ello la posibilidad de retorno al RPM. Así, tal documento no logra acreditar el cumplimiento de la obligación referida ni menos aún convalidar o sanear el incumplimiento del deber de información en el año de 1995. Por lo anterior al advertirse la comisión de los yerros jurídicos y fácticos explicados, los cargos prosperan. [...] No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la ilustración sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen. La Sala ya explicó en sede de casación que el cumplimiento del deber de información no surgía de las pruebas allí analizadas. [...] En consecuencia, al no demostrarse que Protección S.A. hubiera cumplido su obligación, lo procedente era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 25 de octubre de 1995 y tener como si el demandante nunca se hubiera afiliado al RAIS, habiendo permanecido en el Régimen de Prima Media, por lo que se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, efectuar la declaración enunciada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas deban volver al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). De ahí que deben impartirse todos los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho el demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «La Corte aclara que los efectos de la ineficacia descartan la afectación del principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, y fundamentalmente porque a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Se ordena la administradora de fondos de pensiones privada devolver a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, valores que deberán discriminase con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «Por lo anterior, se condenará a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «i) Carga de la prueba en la ineficacia del traslado del régimen pensional La censura indica que dados los hechos del escrito inicial se transmitió la carga de la prueba a la AFP demandada, sin embargo, del escrito de contestación y de las pruebas allí enunciadas se verifica que no existía ningún documento en el que se hubieran relacionado los datos que tenía que conocer como afiliado. En la demanda inaugural el promotor del proceso solicitó la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen de ahorro individual por el incumplimiento de los deberes legales de información, lo que generó un error de hecho que vició su consentimiento. Ello lo fundamentó fácticamente en que en el traslado al RAIS, ocurrido en octubre de 1995, no le informaron la naturaleza, características, ventajas y desventajas del RAIS, los requisitos que debía cumplir para acceder a la pensión de vejez, tampoco le indicaron los riesgos que existirían ni que la prestación dependería de los rendimientos financieros. Al respecto, la AFP demandada en el escrito de contestación negó tal situación, indicando que le dio a conocer la información pertinente, según consta en el formulario de afiliación, por lo que el promotor del proceso decidió de manera libre y voluntaria trasladarse de régimen (f.os 100 a 104). De acuerdo con los supuestos fácticos que soportaron la demanda inaugural, y que el colegiado no analizó detenidamente, claramente se planteaba que Protección S.A. no le dio a conocer la información necesaria, suficiente y clara sobre las incidencias de su decisión; que ello generaba que la carga de la prueba se invirtiera y, por tanto, era la administradora quien debía acreditar la ilustración ofrecida. En efecto, una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993 y además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social que han llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, es ésta quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber (CSJ SL5174-202). En tal dirección, como el asunto discutido estaba fundado en la falta de ilustración que le permitiera al afiliado ofrecer un consentimiento informado para el traslado de régimen pensional con miras a la declaratoria de la ineficacia, era imprescindible verificar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, el cual, por la inversión de la carga de la prueba derivada de las negaciones indefinidas contenidas en el escrito inaugural, le correspondía acreditarlo a la AFP demandada y no al afiliado. [...] ii) De la ineficacia del traslado Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a Protección S.A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta improcedente declarar la confesión ficta por la inasistencia del actor a la audiencia de conciliación sin justificación previa, en cuanto al cumplimiento del deber de información, toda vez que en la contestación de la demanda se advierte que la AFP afirmó que en el formulario de afiliación el demandante manifestó que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la hacía en forma libre, espontánea y sin presiones, pero no aseguró dentro de los hechos que el convocante hubiera aducido que se le suministró una asesoría debida Tesis: «De otra parte, el a quo en proveído del 18 de febrero de 2019 ante la inasistencia del actor a la audiencia de conciliación sin justificación previa, dijo que se presumirían como ciertos dos hechos susceptibles de confesión expuestos por la AFP en los fundamentos y razones de derecho, así: i) “que para el mes de octubre de 1995 se brindó una debida asesoría en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994” y, ii) “la reasesoría que se hizo para el año 2011 del (sic) demandante en donde se le brindó un margen comparativo entre ambos regímenes” (f.° 126). La Sala, sin embargo, no puede tener en cuenta tal declaratoria efectuada por el a quo respecto del primer hecho de tenerlo como presuntamente cierto con miras a determinar que se cumplió con el deber de información, ya que, al revisar la contestación de la demanda de la AFP, se advierte que allí lo que expresamente indicó fue: El señor GILBERTO JARAMILLO RESTREPO solicitó de manera libre y voluntaria la afiliación a la AFP PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., el día 25 de octubre de 1995 por traslado de régimen. Lo cierto es, que dentro del formulario de solicitud de la vinculación suscrito por el demandante en el mes de octubre de 1995, el mismo señaló en la casilla “voluntad de selección y afiliación” “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN DE ACUERDO CON EL DECRETO 692 DE 1994 hago constar que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad lo ha efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la administradora de fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”. Lo anterior evidencia la voluntad del demandante de solicitar la vinculación al Fondo Obligatorio de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (la Corte subraya). No obstante, la AFP en los fundamentos y razones de derecho en modo alguno aseguró que hubiera suministrado una asesoría debida, sino que se remitió al texto contenido en el formulario de afiliación, correspondiente a la leyenda sobre la selección del régimen según el Decreto 692 de 1994 y la indicación de que fue libre, espontánea y sin presiones. Acorde con lo dicho, la eventual confesión solo acreditaría que la elección fue libre, mas no informada, requisito este último que es el requerido para considerar que en el traslado medió un consentimiento informado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «iv) De las excepciones Se declarará no probada la excepción de prescripción. Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021). Conforme a lo anterior y según lo explicado en la presente decisión, las excepciones propuestas no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «Interrogatorio de parte del representante legal de Protección S. A.: La parte recurrente indica que el colegiado omitió valorar el interrogatorio de parte rendido por Protección S.A. en donde el representante legal confesó, dado que “admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente”. Escuchado el cd contentivo de tal interrogatorio, se tiene que la representante legal de la AFP manifestó que según lo que reposa en el expediente, porque “no le consta”, el actor suscribió afiliación con Protección S.A. en 1995, luego de que los asesores le brindaron información sobre las implicaciones del traslado de régimen, así como las ventajas y las desventajas. Aseguró que sabía tal circunstancia porque es una política y dirección de la AFP la información que se le debe brindar a un posible afiliado, pero aclaró que no sabía si Protección S.A. tenía en su poder la prueba de ello. Agregó que, en el caso particular del actor, no podría decir concretamente de qué forma se capacitó al asesor. Además, aseguró que no contaba con un documento diferente al formulario para demostrar los hechos que rodearon el traslado de régimen en el año 1995. Por último, dijo que al actor se le dio una reasesoría en el año 2011, cuando le faltaban más de 10 años para pensionarse (f.° 126). Si bien el Tribunal no analizó el interrogatorio de parte de Protección S.A. ello no tiene la capacidad de configurar un yerro fáctico que dé lugar al quebrantamiento de la decisión de segundo grado, en la medida que, como quedó visto, de su contenido no se advierte la confesión de algún hecho. Por ende, del interrogatorio de parte no se deriva la existencia de un error de hecho».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2787-2022 Radicación n.° 89292 Acta 28 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GILBERTO JARAMILLO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Protección S. A., en los términos y para los efectos de la sustitución del poder sustitución allegada.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas, con T.P. 186.558 del CSJ, como apoderado de Colpensiones. Lo anterior teniendo en cuenta la sustitución de poder que le efectuó el abogado Miguel Ángel Ramírez Gaitán, con T.P. 86.117 del CSJ, representante legal de la sociedad Word Legal Corporation S.A.S., a quien le fue conferido el mandato por la referida administradora mediante escritura pública.

ANTECEDENTES Gilberto Jaramillo Restrepo llamó a juicio a Protección S.A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare «la nulidad y/o ineficacia» del traslado al régimen de ahorro individual por el incumplimiento de los deberes legales de información, lo que generó un error de hecho que vició su consentimiento, por ende, que todas las afiliaciones posteriores carecen de validez jurídica por lo que se encuentra afiliado al régimen de prima media.

Como consecuencia de lo anterior, pide condenar a Protección S.A. a registrar en el sistema de información que la afiliación estuvo viciada de nulidad y/o ineficacia por error de hecho, a trasladar a Colpensiones «la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás», y a Colpensiones, a activar su afiliación, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de enero de 1960; que comenzó a cotizar al ISS el 11 de agosto de 1981, que se trasladó al RAIS en octubre de 1995, momento para el cual había cotizado 730 semanas y contaba con más de 35 años de edad. Explicó que al momento de trasladarse del RPM al RAIS no le informaron la naturaleza, características, ventajas y desventajas del RAIS, que la pensión se financiaría con lo depositado en la cuenta de ahorro individual ni le explicaron los requisitos que debía cumplir para obtener la pensión de vejez, así como los riesgos que existirían ni que la prestación dependería de los rendimientos financieros.

Además, le manifestaron que le era más conveniente el régimen privado, pese a que le faltaban tan solo 270 semanas para acreditar el tiempo en el RPM, sin que le hubieran puesto en conocimiento un escenario comparativo pensional en los dos regímenes. Señaló que a la fecha de presentación del escrito inicial contaba con más de 1860 semanas válidamente cotizadas y que cumpliría la edad de 62 años el 4 de enero de 2022, además, aún estaba cotizando al sistema.

En junio de 2017 contrató una asesoría para conocer el monto de la pensión, con la cual evidenció que la AFP demandada le hizo tomar una decisión que lo perjudicó. Por lo anterior, el 16 de agosto de 2017 solicitó la anulación o ineficacia de su afiliación al RAIS, la cual fue negada aduciendo que suscribió el formulario de afiliación y Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 4 que éste cumplía con las exigencias previstas por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Además, solicitó a Colpensiones activar su afiliación, pero mediante comunicación del 22 de agosto de 2017 le contestó que había seleccionado libremente el régimen pensional por lo que ello no era factible (f.os 2 a 18). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones del escrito inaugural. En cuanto a los hechos, admitió las fechas de nacimiento, las del inicio de la cotización al ISS y la del traslado al RAIS, así como la petición incoada ante esa administradora y la respuesta negativa.

Frente a los restantes, dijo no constarle. En su defensa dijo que, si bien existe la obligación del buen consejo a cargo de las AFP, en virtud del cual deben suministrar la información necesaria, el afiliado también debe ser diligente y mostrar interés por su futuro pensional, lo que implica conocer las normas que regulan los dos regímenes pensionales.

Formuló las excepciones de mérito que denominó: el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y las demás que resulten probadas (f.os 81 a 84). Protección S.A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento del accionante, el traslado ocurrido en octubre de 1995, la Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 5 totalidad de semanas cotizadas, la calenda en que arribaría a la edad de 62 años, la solicitud radicada y la respuesta brindada.

Frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa esgrimió que, conforme al formulario de afiliación, una vez le fue suministrada la información pertinente, el promotor del proceso decidió de manera libre y voluntaria trasladarse de régimen y, pese a que en el año 2011 se hizo una proyección pensional en donde se le informó que no le convenía quedarse en la AFP, decidió seguir en el RAIS.

Presentó las excepciones de fondo que denominó: declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de afiliación a la AFP, buena fe, reasesoría en el mes de noviembre de 2011, prescripción y la genérica (f.os 100 a 104). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de febrero de 2019, resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al actor (f.° 134).

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 28 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas al actor y a favor de Colpensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que el promotor nació el 4 de enero de 1960; se afilió al ISS el 11 de agosto de 1981 y cotizó hasta el 31 de octubre de 1995, acumulando un total de 729,71 semanas y que el 25 de octubre de 1995 se afilió al RAIS, a través de Protección S.A. Refirió la sentencia con «radicado 31989 de 2008» y las posteriores que la reiteraron, en donde se explicó que el deber de las AFP debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión. Manifestó que el engaño frente al cual podían reclamar los afiliados correspondía al soportado en la falta del deber de información, el cual se generaba no solo en lo que se afirmaba sino en los silencios que guardaba el profesional.

Así, explicó que la ausencia de ilustración por parte de la AFP podía configurar un engaño que conllevara la anulación del traslado; sin embargo, dijo que la jurisprudencia de esta Sala resaltaba las condiciones o las expectativas pensionales de Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 7 cada uno de los trabajadores demandantes en dichos procesos.

Arguyó que no acogía los planteamientos expuestos en la decisión CSJ SL1452-2019 en tanto no era doctrina probable, en la medida que estaba firmada por dos magistrados, ya que uno de los integrantes estaba impedido y otros dos presentaron aclaración de voto. Señaló que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 autorizó que el formulario de afiliación incluyera una leyenda preimpresa en donde constara que la selección es libre, espontánea y sin presiones.

Encontró que dada la fecha de nacimiento del demandante, 4 de enero de 1960, para el 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad y 656,86 semanas cotizadas, de ahí que no resultaba beneficiario del régimen de transición. Además, para el momento del traslado solo tenía 729,71 semanas aportadas y requería completar 1300 semanas y, le faltaban 27 años para cumplir la edad de 62 años que se exigía para acceder a la pensión de vejez.

Por lo anterior, consideró que el actor no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho para considerar que el traslado le cercenara ese derecho pensional. Destacó que el afiliado firmó el formulario de Protección S.A., en el cual constaba que la selección fue libre, espontánea y sin presiones (f.° 105), conforme a lo indicado por el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 8 además, recibió un simulador pensional el 15 noviembre de 2011 y, pese a ello, reiteró su intención de seguir en el RAIS, pese a que podía retornar al RPM por faltarle más de 10 años para pensionarse y no lo hizo.

Por último, indicó que era necesario que el demandante hubiera demostrado que el traslado le generó un «perjuicio cierto y real» frente al derecho pensional, lo que no hizo. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se acceda a sus pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por las demandadas. La Sala los resolverá de forma conjunta por estar estrechamente relacionados y perseguir idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 9 aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, interpretación errónea de los artículos 97, numeral 1, del Decreto 663 de 1993, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 12, 13-b (modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 59, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, en armonía con el artículo 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Indica que se incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación del demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 10 y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/ o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó no es libre y voluntario. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1995 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el deber de asesoría fue subsanado mediante el documento que se denomina reasesoría. 8.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 9.

Considerar, sin ser verídico, que la ineficacia procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Señala que lo anterior fue producto de la apreciación indebida del escrito de demanda (f.os 2 a 18); de su contestación por parte de Colpensiones (f.os 81 a 84) y de Protección S.A. (f.os 100 a 104); historia laboral (f.os 21 a 28, 29, 79 a 80 y 114 a 118) y formulario de afiliación (f.os 20 y 105).

Además, denuncia la falta de estudio del interrogatorio de parte del representante legal rendido por Protección S.A. (CD f.o 126). Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración de la acusación, manifiesta que las pruebas no demuestran que la AFP hubiera analizado la situación particular del accionante, de ahí que no le pudo transmitir la información para provocar correctamente su traslado, así, no le dio a conocer los beneficios, desventajas y efectos de tal determinación, menos aún los requisitos para pensionarse.

Esa omisión de la AFP, dice, generó que no existiera suficiente ilustración para que migrara de régimen pensional y la única beneficiada con el traslado fue la AFP, quien sí analizó el salario y el bono pensional que reconocería el ISS, según lo informa su historia laboral. Asegura que el Tribunal equivocadamente estimó que la falta de asesoría había sido subsanada por el documento denominado reasesoría, cuando allí no se establece ningún tipo de información de las variables o ponderación de costos.

Indica que, pese a que el juez de alzada aludió a las guías jurisprudenciales, no armonizó sus razonamientos con las explicaciones que dio el representante legal al rendir el interrogatorio de parte, confundiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema con la de la Corte Constitucional. Aduce que la AFP demandada provocó los defectos que comprometieron el consentimiento del actor, por ende, omitió y faltó a sus deberes de asesoría, según la jurisprudencia reiterada por esta Sala de la Corte.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 12 Sostiene que las respuestas contenidas en la contestación de la demanda por parte de Protección S.A., con la que pretendió desmentir las negaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inicial, quedaron «devastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, comoquiera que allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente».

Afirma que desde la demanda inaugural se transmitió la carga de la prueba a la demandada, sin embargo, del escrito de contestación y de las pruebas que allí se anunciaron se verifica que no existía ningún documento en el que se hubieran relacionado los datos que tenía que conocer el accionante. Cita la decisión «68838 del 8 de mayo de 2019» de la cual destaca que la Corte estimó que la reasesoría no tenía la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de informar en que incurrió la AFP, dado que la ilustración que se juzga debe ser al momento del traslado y no con posterioridad.

En tal sentido considera que no puede entenderse saneada la omisión en el deber de información con tal acto. Por consiguiente, estima que tal documento emitido luego de 16 años del cambio de régimen no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información. Expone que el formulario de afiliación no permite concluir que el traslado fue un acto libre y consiente.

En Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 13 efecto, si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información entre uno y otro régimen pensional, el Tribunal no podía concluir que no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, cuando esas circunstancias provocaron que su consentimiento quedara «contaminado».

Entonces con la sola firma del formulario de afiliación, no se podía extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario. Sostiene que la negación indefinida incluida en la demanda inicial, según la cual, hubo omisión en la ilustración, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado y las desventajas, generaba automáticamente que la carga de la prueba recayera en la administradora, por ende, le correspondía acreditar que cumplió los deberes de administración, gestión y gerencia, quedando evidenciado el error del colegiado al no seguir «esa dinámica probatoria».

Concluye que el ad quem no verificó el problema que se puso a su consideración, esto es, el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado la información detallada y las consecuencias que acarreaba el cambio de régimen. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de violar directamente la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1, 3, Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 14 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la Constitución Política, 145 del CPTSS, en relación con los artículos 64 y 167 del CGP.

Señala que el ad quem consideró que la jurisprudencia de ineficacia de traslado de régimen solo aplicaba para las personas beneficiarias del régimen de transición, para quienes tuviesen una condición especial, una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse; sin embargo, tales condiciones no han sido exigidas por la Corte Suprema, pues lo que ha explicado es que las administradoras de pensiones tienen que brindar la información que requiere un afiliado del RPM cuando se le invita a cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de que la decisión sea libre y voluntaria.

Así, una decisión de tal magnitud «nunca puede tener el carácter de un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión». Indica que, en sede de instancia, la Sala encontrará que no obra prueba sobre la información que se echa de menos en el proceso. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión del colegiado, por la senda directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 15 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Considera que el cambio de régimen pensional según los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntario, lo que implica que la información ofrecida por la AFP debe ser cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, y ante su incumplimiento, el acto resulta ineficaz. Señala que al no acreditarse que se cumplieron todos los protocolos necesarios frente a la información que se le debía suministrar es evidente que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al cambio de régimen.

De ahí que, si no existieron los cálculos, no se establecieron las respectivas comparaciones entre uno y otro régimen pensional, se le privó de la asesoría y de los datos que debía saber, de donde surge que la AFP faltó al deber de gestión. Agrega que, dados los supuestos planteados en la demanda inicial que incluyeron negaciones indefinidas, le correspondía a la AFP demostrar que procedió conforme a Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 16 sus deberes de administración y gestión, lo que no cumplió, porque en el expediente «quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos importantes deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, descubriendo la equivocación que se denuncia y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como así lo ha enseñado esta H. Corporación».

Arguye que el Tribunal no verificó el verdadero problema que se puso en su consideración, esto es, que no medió ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado al demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba su determinación, aclarando que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, libre.

IX. RÉPLICA Protección S.A. se opone conjuntamente a los cargos, en tanto que, al actor se le dio una reasesoría cuando le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, en donde se evidenció que le convenía regresar al RPM; sin embargo, se abstuvo de hacerlo, con lo que reafirmó su voluntad de pensionarse bajo las normas del RAIS.

Agrega que no existieron vicios en el consentimiento que pudieran llegar a afectar de manera autónoma y potestativa la voluntad en la selección de régimen, conforme consta en Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 17 el formulario de traslado a Protección S.A. Colpensiones se opone a los cargos, para lo cual señala que, conforme al caudal probatorio, el traslado al RAIS cumplió los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que el cambio se hizo de manera libre, voluntaria e informada.

Agrega que, en este caso, no se dan los elementos legales y jurisprudenciales aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por un error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional. Argumenta que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta el principio de legalidad y el debido proceso que implica que la decisión esté ajustada a las normas preexistentes al acto que se juzga.

X. CONSIDERACIONES Con fundamento en los reparos expuestos en sede de casación, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al desconocer el deber de información y estimar que la ausencia de ilustración solo genera la ineficacia cuando Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 18 existe un perjuicio cierto y real sobre el derecho pensional, lo que ocurre cuando el afiliado que se traslada de régimen era beneficiario de transición o estaba cercano a consolidar el derecho pensional.

Además, si desconoció la existencia de las negaciones indefinidas en la demanda inaugural que conllevaba la inversión de la carga de la prueba y si se equivocó en la valoración de las pruebas y piezas procesales denunciadas respecto del cumplimiento del deber de ilustración. La Corte debe aclarar que como el promotor del proceso en la demanda inaugural aseguró que Protección S.A. no cumplió con el deber legal de ilustrarlo, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala analizará el traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información y con referencia a su ineficacia, por ser ésta la consecuencia jurídica correspondiente y no su nulidad por vicios del consentimiento (CSJ SL1689-2019). i) Carga de la prueba en la ineficacia del traslado del régimen pensional La censura indica que dados los hechos del escrito inicial se transmitió la carga de la prueba a la AFP demandada, sin embargo, del escrito de contestación y de las pruebas allí enunciadas se verifica que no existía ningún Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 19 documento en el que se hubieran relacionado los datos que tenía que conocer como afiliado.

En la demanda inaugural el promotor del proceso solicitó la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen de ahorro individual por el incumplimiento de los deberes legales de información, lo que generó un error de hecho que vició su consentimiento. Ello lo fundamentó fácticamente en que en el traslado al RAIS, ocurrido en octubre de 1995, no le informaron la naturaleza, características, ventajas y desventajas del RAIS, los requisitos que debía cumplir para acceder a la pensión de vejez, tampoco le indicaron los riesgos que existirían ni que la prestación dependería de los rendimientos financieros.

Al respecto, la AFP demandada en el escrito de contestación negó tal situación, indicando que le dio a conocer la información pertinente, según consta en el formulario de afiliación, por lo que el promotor del proceso decidió de manera libre y voluntaria trasladarse de régimen (f.os 100 a 104). De acuerdo con los supuestos fácticos que soportaron la demanda inaugural, y que el colegiado no analizó detenidamente, claramente se planteaba que Protección S.A. no le dio a conocer la información necesaria, suficiente y clara sobre las incidencias de su decisión; que ello generaba que la carga de la prueba se invirtiera y, por tanto, era la administradora quien debía acreditar la ilustración ofrecida.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, una interpretación integral de la normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993 y además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social que han llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, es ésta quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber (CSJ SL5174-202).

En tal dirección, como el asunto discutido estaba fundado en la falta de ilustración que le permitiera al afiliado ofrecer un consentimiento informado para el traslado de régimen pensional con miras a la declaratoria de la ineficacia, era imprescindible verificar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, el cual, por la inversión de la carga de la prueba derivada de las negaciones indefinidas contenidas en el escrito inaugural, le correspondía acreditarlo a la AFP demandada y no al afiliado. ii) Del deber de información y la acreditación de su cumplimiento Las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 21 los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, en decisión CSJ SL1688-2019 se esquematizó de la siguiente manera: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado del actor de régimen pensional, a través de Protección S. A., ocurrió el 25 de octubre de 1995-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente.

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 23 condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, en cumplimiento del deber de información la AFP Protección S.A. tenía que poner en conocimiento del actor, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular. Ahora bien, la referida obligación a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada afiliado.

Ello en tanto, la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito para su eficacia. De esa manera, fue errado que el Tribunal considerara determinantes para acceder a las súplicas, aspectos relacionados con la ausencia de requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, así como la edad del actor o la densidad de semanas cotizadas para cuando se dio el traslado, o el tiempo o cotizaciones que le hacían falta para pensionarse para el momento que se trasladó del RPM al RAIS.

En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 24 los fondos privados no depende de la situación pensional del interesado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el afiliado debe estar próximo a pensionarse o que sea beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por consiguiente, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada.

Así lo explicó la Sala en decisión CSJ SL5686-2021, en donde dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 25 Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o que deba encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional.

En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022, que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019, se explicó: No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 26 tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

Aunado a lo expuesto, no era viable exigir que se acreditara que el traslado de régimen pensional causó un perjuicio o lesión en el derecho pensional, máxime que cuando éste aún está en formación, los jueces no pueden elucidar sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente generaría, en la medida que cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios, según las condiciones de cada caso.

Sobre el particular, la Corte en decisión CSJ SL1191-2022 expuso: Recuérdese que, como lo ha adoctrinado la Sala, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incida en la declaratoria de ineficacia de traslado.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 27 consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En síntesis, ante la negación indefinida relativa a que la actora no recibió información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, el ad quem debió trasladarle la carga de la prueba a la AFP accionada, sin exigir para ello la acreditación de una lesión de un hipotético derecho pensional. Por lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos denunciados.

A continuación, la Sala se adentrará en el estudio de los errores fácticos respecto de las pruebas denunciadas. Formulario de afiliación: La suscripción del formulario de afiliación el 25 de octubre de 1995, en donde aparece una leyenda preimpresa sobre la escogencia «de forma libre, espontánea y sin presiones» del régimen pensional, no es suficiente para dar por satisfecho el deber de información (f.° 20).

El cumplimiento de la referida obligación no se agota con la sola firma de mencionado documento ni con la inclusión de leyendas pre-impresas. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-elaborados, tales como que la afiliación se hace libre y voluntaria, sin presiones u otro tipo de leyendas de Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 28 esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En cuanto a este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz, Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 29 suficiente y comparada sobre el cambio de régimen pensional. Ahora, si bien lo incluido en el referido formulario corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ello tan solo acreditaría la existencia de una decisión voluntaria, pero no informada o documentada como se exige legal y jurisprudencialmente.

De ahí que de lo contenido en tal documento no se pueda concluir el cumplimiento del deber de información que se requiere para entender que existió un consentimiento informado a fin de optar por el cambio de régimen pensional. Por ende, se estructura el yerro fáctico denunciado. Interrogatorio de parte del representante legal de Protección S. A.: La parte recurrente indica que el colegiado omitió valorar el interrogatorio de parte rendido por Protección S.A. en donde el representante legal confesó, dado que «admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente».

Escuchado el cd contentivo de tal interrogatorio, se tiene que la representante legal de la AFP manifestó que según lo que reposa en el expediente, porque «no le consta», el actor suscribió afiliación con Protección S.A. en 1995, luego de que los asesores le brindaron información sobre las implicaciones del traslado de régimen, así como las ventajas Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 30 y las desventajas.

Aseguró que sabía tal circunstancia porque es una política y dirección de la AFP la información que se le debe brindar a un posible afiliado, pero aclaró que no sabía si Protección S.A. tenía en su poder la prueba de ello. Agregó que, en el caso particular del actor, no podría decir concretamente de qué forma se capacitó al asesor. Además, aseguró que no contaba con un documento diferente al formulario para demostrar los hechos que rodearon el traslado de régimen en el año 1995.

Por último, dijo que al actor se le dio una reasesoría en el año 2011, cuando le faltaban más de 10 años para pensionarse (f.° 126). Si bien el Tribunal no analizó el interrogatorio de parte de Protección S.A. ello no tiene la capacidad de configurar un yerro fáctico que dé lugar al quebrantamiento de la decisión de segundo grado, en la medida que, como quedó visto, de su contenido no se advierte la confesión de algún hecho.

Por ende, del interrogatorio de parte no se deriva la existencia de un error de hecho. Simulador pensional del 15 de noviembre de 2011: El juez de alzada consideró que el actor recibió de Protección S.A. un simulador pensional el 15 noviembre de 2011 y, pese a ello, reiteró su manifestación de seguir en el RAIS, en tanto que podía retornar al régimen RPM por faltarle más de 10 años para pensionarse y no lo hizo.

La censura sostiene que existió error del Tribunal Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 31 porque la «reasesoría» no tenía la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de informar en que incurrió la AFP al momento del traslado. De ahí que, tal documento emitido luego de 16 años del cambio surtido no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información, ni menos aun entender que fue saneada la omisión. Este documento titulado simulador pensional Aspen Proyección de la Pensión data del 15 de noviembre de 2011, en el cual se calcula la prestación en el RAIS arrojando una mesada en cuantía de $1.622.569 para la edad de 62 años, mientras que en el RPM arroja la suma de $2.275.506 (f.os 108 a 110).

Si bien en esta prueba se le informa al actor que la pensión de vejez que le otorgaría la AFP sería menor a la que le hubiera reconocido el RPM, lo cierto es que esa información que le fue suministrada en el año 2011 no tiene efectos respecto de su decisión expresada al momento de cambiarse de régimen pensional, por ser posterior, en tanto que el traslado del RPM al RAIS acaeció el 25 de octubre de 1995.

De ahí que lo relevante era probar que para esta última fecha le fueron informadas las consecuencias de su determinación, así como las ventajas y desventajas de cada régimen, lo que no se acreditó. Ahora, contrario a lo estimado por el ad quem, el hecho de que luego de conocida la diferencia en la cuantía de la prestación en cada régimen no hubiera retornado al RPM no tiene ninguna incidencia en el asunto aquí debatido, dado Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 32 que, se insiste, lo determinante es si la AFP convocada cumplió con el deber que le asistía al momento del traslado de régimen ocurrido en el año de 1995, sin que incida en ello la posibilidad de retorno al RPM.

Así, tal documento no logra acreditar el cumplimiento de la obligación referida ni menos aún convalidar o sanear el incumplimiento del deber de información en el año de 1995. Por lo anterior al advertirse la comisión de los yerros jurídicos y fácticos explicados, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado aludió a la jurisprudencia de esta corporación e indicó que las AFP tienen una responsabilidad profesional, lo que implica que deben cumplir con la obligación de informar, esto es, no solo comunicar los beneficios sino también sus desventajas y realizar una comparación entre los regímenes.

Indicó que la línea jurisprudencial de esta Corte no aplica a todos los afiliados, pues esta corporación ha destacado en estos eventos la situación particular de ellos, como la de ser beneficiarios del régimen de transición, tener un número de semanas considerable y, en general, las condiciones pensionales particulares de cada afiliado. Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 33 Al respecto, destacó que el accionante no era beneficiario del régimen de transición; sin embargo, consideró que para el momento del traslado tenía 730 semanas cotizadas, esto es, el 73% de la densidad requerida para acceder a la pensión de vejez, por lo que el asesor debió ponerle de presente tal factor relevante.

De ahí que, se invertía la carga de la prueba a favor del demandante. Explicó que para cuando se rubricó el formulario estaba vigente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Al analizarlo encontró que por sí solo no cumplía con la obligación de diligencia y cuidado que debía tener la AFP, pero por lo menos «sí puede advertir desde el plano formal y legal que se cumplió con los requisitos dispuestos en dicha normatividad».

Refirió el interrogatorio de parte de Protección S.A. y destacó la dificultad por el transcurso del tiempo, de ahí que solo se contaba con el formulario firmado, pero de ese documento no se derivaba que el asesor hubiera tenido en cuenta la situación particular del actor. Dijo que existió dificultad probatoria en el actual proceso y que no había forma de acreditar una situación distinta.

Reiteró que como el formulario de afiliación cumplió con los requisitos legales no se producía nulidad absoluta, sino nulidad relativa, pero esta se saneaba, entre otros, por la ratificación de las partes, según lo previsto en el artículo 1753 del CC. Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 34 Halló que tal saneamiento se había configurado en el caso, dado que, el 16 noviembre de 2011 se efectuó una reasesoría, en la cual se le puso de presente la diferencia de las mesadas pensionales en cada régimen.

Por consiguiente, como el demandante decidió continuar en el RAIS saneó la nulidad relativa. Contra la anterior decisión apeló la parte actora, para lo cual manifestó que en la reasesoría realizada no se cumplieron las obligaciones de la AFP ni se brindó la transparencia máxima, tampoco se le informó sobre un límite en el tiempo. Entonces, si bien decidió permanecer en el RAIS, no se advierte que fuera consiente de su decisión. Por último, solicitó que se analizaran las obligaciones legales a cargo de las administradoras de pensiones privadas. i) Precisión preliminar Como se aclaró en sede de casación cuando se alega que la AFP incumplió con el deber legal de ilustrar al afiliado frente al traslado de régimen, los falladores deben analizarlo desde la perspectiva de la ineficacia y no desde la óptica de las nulidades.

De ahí que fue equivocado que el fallador de primer grado resolviera el caso desde la configuración de la nulidad. Por consiguiente, resultó completamente errado el análisis referente a la nulidad de la afiliación y al saneamiento de una nulidad relativa a través de la reasesoría efectuada en el año Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 35 2011.

La Sala reitera que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993). Por lo anterior, el a quo debió darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). ii) De la ineficacia del traslado Cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021.

De ahí que, le correspondía a Protección S.A. acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su deber de informar, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). No obstante, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la ilustración sobre los dos regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen.

La Sala ya explicó en sede de casación que el cumplimiento del deber de información no surgía de las Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 36 pruebas allí analizadas. De otra parte, el a quo en proveído del 18 de febrero de 2019 ante la inasistencia del actor a la audiencia de conciliación sin justificación previa, dijo que se presumirían como ciertos dos hechos susceptibles de confesión expuestos por la AFP en los fundamentos y razones de derecho, así: i) «que para el mes de octubre de 1995 se brindó una debida asesoría en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994» y, ii) «la reasesoría que se hizo para el año 2011 del (sic) demandante en donde se le brindó un margen comparativo entre ambos regímenes» (f.° 126).

La Sala, sin embargo, no puede tener en cuenta tal declaratoria efectuada por el a quo respecto del primer hecho de tenerlo como presuntamente cierto con miras a determinar que se cumplió con el deber de información, ya que, al revisar la contestación de la demanda de la AFP, se advierte que allí lo que expresamente indicó fue: El señor GILBERTO JARAMILLO RESTREPO solicitó de manera libre y voluntaria la afiliación a la AFP PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., el día 25 de octubre de 1995 por traslado de régimen.

Lo cierto es, que dentro del formulario de solicitud de la vinculación suscrito por el demandante en el mes de octubre de 1995, el mismo señaló en la casilla “voluntad de selección y afiliación” “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN DE ACUERDO CON EL DECRETO 692 DE 1994 hago constar que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad lo ha efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la administradora de fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”. Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 37 Lo anterior evidencia la voluntad del demandante de solicitar la vinculación al Fondo Obligatorio de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (la Corte subraya).

No obstante, la AFP en los fundamentos y razones de derecho en modo alguno aseguró que hubiera suministrado una asesoría debida, sino que se remitió al texto contenido en el formulario de afiliación, correspondiente a la leyenda sobre la selección del régimen según el Decreto 692 de 1994 y la indicación de que fue libre, espontánea y sin presiones.

Acorde con lo dicho, la eventual confesión solo acreditaría que la elección fue libre, mas no informada, requisito este último que es el requerido para considerar que en el traslado medió un consentimiento informado. En consecuencia, al no demostrarse que Protección S.A. hubiera cumplido su obligación, lo procedente era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 25 de octubre de 1995 y tener como si el demandante nunca se hubiera afiliado al RAIS, habiendo permanecido en el Régimen de Prima Media, por lo que se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, efectuar la declaración enunciada. iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que las cosas deban volver al mismo estado en que se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 38 media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

De ahí que deben impartirse todos los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que: i) la ineficacia declarada involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 39 retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho el demandante en el RPM. ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

La Corte aclara que los efectos de la ineficacia descartan la afectación del principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, y fundamentalmente porque a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 40 Por lo anterior, se condenará a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iv) De las excepciones Se declarará no probada la excepción de prescripción. Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 41 2021 y CSJ SL1465-2021).

Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Conforme a lo anterior y según lo explicado en la presente decisión, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar efectuar las declaraciones y condenas indicadas. Las costas de primer grado estarán a cargo de Protección S.A. y a favor del actor. Sin costas en segunda instancia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO JARAMILLO RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 42 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR íntegramente la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por GILBERTO JARAMILLO RESTREPO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, tanto la realizada el 25 de octubre de 1995 a la AFP Protección S.A., y, en consecuencia, que el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media –RPM-, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, frutos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, Radicación n.° 89292 SCLAJPT-10 V.00 43 los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.