CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2787-2021 Radicación n.° 76112 Acta 022 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, vinculada al proceso como litisconsorte necesario, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 4 de mayo de 2016, en el proceso que instauró en su contra y en la de ISNARDO SARMIENTO CARREÑO, ARLEIDA MARÍA BURGOS NEGRETE, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos ECP, VIVIAN Y GABRIEL CAMPO BURGOS.
I.
ANTECEDENTES Arleida Burgos Negrete, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos ECP, Vivian y Gabriel Campo Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 2 Burgos, demandó a Isnardo Sarmiento Carreño para que les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, las prestaciones sociales y la sanción moratoria por la muerte de Gabriel Campo Ariza.
Indicó que entre Isnardo Sarmiento, propietario del establecimiento de comercio denominado Panadería y Repostería Rico Pan Santander y el fallecido, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de enero de 1990 hasta el 30 de julio de 2008, fecha en la que ocurrió la muerte de su compañero permanente. Advirtió que el empleador no canceló las prestaciones sociales a las que tenía derecho como trabajador durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y que solo el 1º de febrero de 2008 cumplió con la obligación de afiliarlo al Sistema de Seguridad Social Integral.
Al dar respuesta a la demanda, Isnardo Sarmiento Carreño se opuso a las pretensiones, negó todos los hechos, a excepción de la fecha de la muerte y su afiliación realizada el 1º de febrero de 2008 en Colfondos Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Colfondos S.A.), y aclaró que sostuvo varias relaciones contractuales desde mayo de 1990 y que liquidó las prestaciones sociales en favor del demandante por la suma de un millón de pesos.
En su defensa propuso las excepciones que denominó cumplimiento a cabalidad de las obligaciones laborales, Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia de contrato y/o relación laboral, tacha de documento por falsedad y prescripción. El juzgado vinculó al proceso a Colfondos S.A. en calidad de litisconsorte necesario. Al contestar la demanda rechazó la prosperidad de las pretensiones, aseguró que no le constaban los hechos y solicitó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Alegó las excepciones que designó falta de jurisdicción y competencia, prescripción y caducidad, ausencia absoluta de responsabilidad, inexistencia de la obligación y de razón para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, nulidad y compensación. La Compañía de Seguros Bolívar S.A. objetó las pretensiones de la demanda inicial y señaló que no le constaban los hechos.
Respecto del llamamiento en garantía, explicó que existía una póliza de seguros previsional de invalidez y sobrevivientes con vigencia del 31 de diciembre de 2007 y la misma fecha de 2008, en donde se comprometió a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de las eventuales pensiones que se causaran en favor de los afiliados de Colfondos S.A. Presentó las excepciones que llamó ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del fondo de pensiones, responsabilidad del demandado Isnardo Sarmiento, Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 4 improcedencia del reconocimiento de conceptos previos a la sentencia y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco, mediante fallo del 10 de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la relación laboral que existió entre el trabajador GABRIEL CAMPO ARIZA y su empleador ISNARDO SARMIENTO CARREÑO, propietario de la Panadería Rico Pan Santander, en los extremos temporales señalados en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción de las acreencias laborales planteada por el empleador demandado, señor ISNARDO SARMIENTO CARREÑO, por lo antes expuesto.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por COLFONDOS Y SEGUROS BOLIVAR, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENASE (sic) al empleador señor ISNARDO SARMIENTO CARREÑO, propietario de la Panadería Rico Pan Santander, a pagar a los demandantes la suma de $593.944,65, correspondiente a las siguientes prestaciones sociales: PRIMA DE SERVICIO $231.980, 66 CESANTÍAS $231.980,66 INT. SOBRE CESANTIAS $13.993,00 VACACIONES $115.990,33 TOTAL PRESTACIONES $593.944,65 QUINTO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor GABRIEL CAMPO ARIZA, en cuantía del 100% de la mesada pensional a favor de la señora ARLEIDA MARÍA (sic) BURGOS NEGRETE, en calidad de compañera permanente del causante, más los reajustes legales producidos año por año calendario y así sucesivamente en forma vitalicia; tal prestación será conferida a la actora a partir del 31 de julio de 2008, por haber fallecido el afiliado el 30 de julio de 2008 y en cuantía inicial de un SALARIO MINIMO (sic) LEGAL MENSUAL VIGENTE, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: NEGAR el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor GABRIEL CAMPO ARIZA, a los señores VIVIAN Y GABRIEL CAMPO BURGOS.
SEPTIMO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar a suma de $41,114,112, por concepto de mesadas retroactivas causadas y no pagadas a la demandante, desde el 31 de julio de 2008 hasta la fecha de la presente providencia y las mesadas pensionales y adicionales que se sigan generando con posterioridad a la misma hasta verificarse el reconocimiento de la prestación.
OCTAVO: CONDENAR a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. al pago de la suma adicional necesaria para el pago de la pensión de sobrevivientes, la cual deberá ingresar al saldo de la cuenta del afiliado fallecido.
NOVENO: CONDENAR al señor ISNARDO SARMIENTO CARREÑO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio RICO PAN SANTANDER a emitir un bono o título pensional a favor del señor GABRIEL CAMPO ARIZA (Q.E.P.D.) por el derecho al reconocimiento y pago de los aportes no efectuados entre los ciclos 4 de enero de 1990 al 12 de febrero de 2008, de tal forma que con tal pago se valide a favor de la misma el tiempo de servicio en semanas de cotización para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del caso.
El fondo de pensiones COLFONDOS S.A. hará efectivo este bono o título pensional por los medios legales que sean de caso. DECIMO (sic): ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 4 de mayo de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas y la llamada en garantía, decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco para en su lugar: Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 6 ABSOLVER al demandado señor ISNARDO SARMIENTO CARREÑO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio RICO PAN SANTANDER de la condena impuesta por pago de las prestaciones sociales.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral NOVENO de la sentencia apelada el cual quedará así: CONDENAR al señor ISNARDO SARMIENTO CARREÑO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio RICO PAN SANTANDER a pagar el cálculo actuarial a favor del señor GABRIEL CAMPO ARIZA entre los ciclos 04/01/1990 hasta 12/02/2008, de tal forma que con tal pago se valide a favor de la misma el tiempo de servicio en semanas de cotización para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del caso.
El Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A. procederá a efectuar el respectivo calculo y lo hará efectivo por los medios legales que sea del caso.
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia recurrida. Tuvo por probado que Gabriel Campo Ariza laboró en la Panadería y Repostería Rico Pan Santander en el cargo de panadero desde el 4 de enero de 1990; que fue afiliado por su empleador a Colfondos S.A. el 13 de febrero de 2008; que falleció el 30 de julio de 2008; que los demandantes son los hijos del causante y Arleida Burgos Negrete su compañera permanente y que existe una póliza de seguros con vigencia del 31 de diciembre de 2007 al 31 de diciembre de 2008.
Estableció que los problemas jurídicos a resolver consistían en: […] definir si se encuentra demostrado en el proceso si las partes estuvieron unidas a través de contratos de trabajo por el lapso del cuatro de enero de 1990 hasta el 30 de julio de 2008 o por el término de dos años y ocho meses de manera interrumpida. Dilucidado lo anterior, determinar si se cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, para que sea acreedora de la pensión de sobrevivientes.
Establecer si es viable que una persona natural, emita bonos pensionales a favor de las AFP y de otro lado si es procedente establecer la cuantía adicional Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 7 que debe cancelar SEGUROS BOLIVAR (sic) S.A. El Tribunal consideró como fundamento de su decisión los artículos 22, 23, 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil, 12 de la ley 797 de 2003, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 y la sentencia CSJ SL 14388-2015.
Respecto de los extremos laborales, razonó que, conforme los testimonios de Jorge Luis Cantillo, Dairo Sarmiento, Alfredo Villadiego, Eucaris Matos Martínez y Julio César Castro se comprobaba la existencia de la relación laboral del fallecido con el demandado desde 1990. Expuso que en certificación visible a folio 8 constaba que Gabriel Campo Ariza inició a laborar el 4 de enero de 1990, por lo que de manera precisa se lograba determinar aquella fecha como el inicio de la relación laboral y la terminación el día en el que ocurrió el fallecimiento.
Después, concluyó que «[…] no le asiste razón a la demandada en insistir que el tiempo laboral fue inferior al aquí demostrado, ni mucho menos que se trataba era de una relación de carácter civil, ya que una vez probada la prestación personal del servicio se activa la presunción de la subordinación permanente y esta tampoco fue desvirtuada».
En relación con la causación del derecho pensional, dispuso que no se discutía que la norma aplicable al caso era Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 8 el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que la demandante ostentaba la calidad de compañera permanente del causante, de conformidad con las declaraciones extra juicio aportadas al plenario.
Sostuvo que la afiliación del señor Campo Ariza a Colfondos S.A. se efectuó por su empleador el 13 de febrero de 2008, por lo que registraba 24 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, y en esa medida no había reunido la densidad requerida por la preceptiva que regula el asunto. Expuso que, como había quedado demostrado, el fallecido prestó sus servicios con antelación a la fecha de la afiliación y por ello, era responsabilidad del empleador responder por los aportes que se dejaron de cancelar por medio de un cálculo actuarial correspondiente al período en el que transcurrió la omisión de afiliación del empleado en la respectiva administradora de pensiones, es decir, desde el 4 de enero de 1990 y el 12 de febrero de 2008, por un tiempo equivalente a 6583 días.
Precisó que, definido el tema relacionado con la causación de la pensión de sobrevivientes, se mantenía en firme la condena en contra de Colfondos al reconocimiento y pago de la prestación en favor de Arleida Burgos Negrete en calidad de compañera permanente del causante. Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida en primera instancia y se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que es resuelto a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y el 48 de la Constitución Política. Indica que no discute la afiliación del señor Campo Ariza realizada el 13 de febrero de 2008 y que él cotizó 24 semanas en los tres años anteriores a su deceso, por lo que cuestiona que, pese a que no causó la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 12 de la Ley 797 Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2003, el Tribunal la hubiera condenado al pago de la prestación en favor de la compañera permanente.
Explica que las semanas deben ser efectivamente cotizadas al Sistema y no pueden consistir meramente en la expectativa de un incierto e hipotético pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Señala que la condena al pago de la prestación de un afiliado que no reunió las semanas requeridas y que se encuentra sujeta a la expectativa fortuita y aleatoria de la voluntad de pago del empleador, equivale a reconocer una pensión ilegal que afecta el principio de sostenibilidad financiera.
Cita apartados de la sentencia CSJ SL, 7 octubre 2015, radicado 47167 y concluye afirmando que el fallador de alzada no aplicó debidamente las normas acusadas en la proposición jurídica y ello lo condujo a condenar al pago de la pensión de sobrevivientes para la cual el fallecido cotizó únicamente 24 de 50 semanas exigidas por la ley. VII.
CONSIDERACIONES Siendo la vía directa la senda escogida por la censura para atacar la sentencia recurrida, entiende la Sala que no discute las siguientes conclusiones probatorias a las que arribó el Tribunal: i) que Gabriel Campo Ariza laboró en la Panadería y Repostería Rico Pan Santander desde el 4 de enero de 1990; ii) que la afiliación en Colfondos S.A. se Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 11 efectuó el 13 de febrero de 2008; iii) que éste falleció el 30 de julio de 2008 y iv) que Arleida Burgos Negrete acreditó la calidad de compañera permanente del afiliado fallecido.
El Tribunal fundamentó su decisión en la relación laboral que encontró acreditada entre Gabriel Campo Ariza e Isnardo Sarmiento, la cual transcurrió desde el 4 de enero de 1990 hasta el 30 de julio de 2008, fecha para la cual el fallecido estaba afiliado en Colfondos S.A. Ello lo condujo a determinar que el responsable del pago de la pensión de sobrevivientes era la administradora, mientras que al empleador le concernía pagar el cálculo actuarial correspondiente al período en el que no realizó la afiliación del trabajador.
Por su parte, la censura radica su inconformidad en que, a su juicio, Gabriel Campo Arias no causó la pensión de sobrevivientes en los términos que lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que en los tres años anteriores a su muerte registra 24 semanas cotizadas a partir de la afiliación efectuada por su empleador el 13 de febrero de 2008.
Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al condenar a Colfondos S.A. al pago de la prestación por considerar que el afiliado fallecido causó el derecho pensional. Para resolver el asunto basta con recordar que la Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 12 existencia de la relación laboral es la que genera el efecto de la cotización, puesto que la actividad efectiva desarrollada en favor de un empleador por parte de un trabajador es el hecho que origina el pago de las cotizaciones al sistema pensional.
Lo anterior ha sido señalado por esta Corporación en numerosas oportunidades así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 1355-2019 se explica: Para dar respuesta al cargo, conviene recordar que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo.
Así, la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado. Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al asalariado un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
En igual sentido, la providencia CSJ SL8082-2015 estableció que, «[…] los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y la CSJ SL759-2018 sostuvo que «[…] la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras».
En ese contexto, no fue reprochado por la entidad recurrente lo que encontró acreditado el Tribunal en cuanto a la existencia de la relación laboral entre Gabriel Campo Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 13 Ariza e Isnardo Sarmiento, desde el 4 de enero de 1990 hasta el día de su fallecimiento. De manera que no es posible concluir, como lo sugiere la sociedad, que el fallecido no causó la pensión de sobrevivientes, por el contrario, al no existir duda alguna sobre la prestación del servicio en favor del empleador demandado por un poco más de dieciocho años, resultaría lógico resolver que la causó con suficiencia. De ahí que la Sala respalde el argumento del Tribunal en el sentido que, dada la certeza del vínculo laboral, procede la condena impuesta al empleador para que cancele un cálculo actuarial por el tiempo que no pagó los aportes porque se tardó en afiliar al trabajador, de tal suerte que no desconoció los pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, por cuanto halló causado el derecho pensional por el afiliado fallecido.
Por último, cabe resaltar que la obligación que tiene el empleador de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que no afilió al señor Campo Arias, habiendo prestado efectivamente sus servicios, tiene su justificación en el criterio definido por esta Corporación en relación a que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último a través de los correspondientes títulos pensionales.
Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 14 Esto responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador o sus beneficiarios no vean menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Dicha postura ha sido justificada en la «[…] vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social», así como también en la sentencia CSJ SL14388-2015 en que se expuso: Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 15 garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (resalta la Sala).
Las razones expuestas en precedente son suficientes para desestimar el cargo en los términos en que fue sustentado. Sin costas por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARLEIDA MARÍA BURGOS NEGRETE, actuando en nombre propio y en representación de su hija ECP, VIVIAN Y GABRIEL CAMPO BURGOS, contra ISNARDO SARMIENTO CARREÑO y de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS vinculada al proceso como litisconsorte necesario.
Radicación n.° 76112 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ