CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59331 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2787-2018 Radicación n.° 59331 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, al cual fue llamada como interviniente ad excludendum AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES Ofelia Rosa Angulo de Henao presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en razón de la muerte de su compañero permanente José Aníbal Gómez Ramírez; que, en consecuencia, fuera condenado al pago de tal prestación a partir del 24 de marzo de 2006, al retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, a la sanción moratoria y/o indexación, intereses moratorios y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones manifestó que con ocasión de la muerte de su compañero permanente José Aníbal Gómez Ramírez, ocurrida el 24 de marzo de 2006, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución 00676 del 15 de enero de 2007, bajo el argumento de que para la fecha del fallecimiento del pensionado no convivían juntos.
Adujo que vivió con el causante « por mucho tiempo » y que los cinco años anteriores a su muerte compartieron mesa, techo y lecho, conformando un verdadero hogar; que desde que inició su relación hicieron vida de pareja sin que se presentara ninguna separación; que más que una « convivencia marital o sexual» se dio entre ellos una comunidad de vida familiar con vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad.
Explicó que cuando su compañero permanente falleció vivían bajo el mismo techo, sólo que debido a su delicado estado de salud, el 9 de enero de 2006 los hijos y la exesposa lo sacaron de la casa en la que habitaban, con la excusa que lo iban a llevar al médico y nunca más lo devolvieron a su lugar de residencia; que lo tuvo afiliado a la sociedad mutual Santa Clara por espacio de 25 años, sin embargo, los gastos fúnebres los efectuó la cónyuge, pues ella se impuso y no permitió que se realizaran las exequias por medio de la funeraria de esa mutual.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación que hizo la accionante en calidad de compañera, para que se le otorgara la pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa a concederla. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que, a través de la investigación administrativa realizada por la entidad se pudo comprobar que el pensionado convivía con su esposa al momento del fallecimiento, aunque lo fue únicamente durante los 45 días anteriores a la muerte; que en tal investigación también se pudo establecer que con la demandante « no hubo convivencia, que no habían convivido como pareja en un periodo de 15 años » y, por ende, ninguna de ellas, la compañera ni la cónyuge tenían el derecho a la prestación reclamada.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Por auto de 18 de mayo de 2007, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, ordenó integrar el contradictorio con la señora Aura Emma Duque de Gómez, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado, bajo la figura de interviniente ad excludendum (f.° 13).
Aura Emma Duque de Gómez, actuando en nombre propio y como curadora de su «hijo discapacitado» Francisco Nicolás Gómez Duque, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de que se declare que ella, como cónyuge sobreviviente de José Aníbal Gómez Duque y su hijo, tienen mejor derecho para reclamar la pensión de sobrevivientes con la consecuente exclusión de la compañera demandante Ofelia Rosa Angulo de Henao; que como consecuencia, se condene al ente demandado al reconocimiento y pago de la pensión en la proporción legal que le corresponda a cada uno de ellos, desde la fecha del fallecimiento de su esposo y padre, esto es, 24 de marzo de 2006, con los incrementos legales, la indexación, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el causante el 21 de julio de 1949, vínculo que se mantuvo vigente hasta el día del fallecimiento, ya que nunca efectuaron disolución y liquidación de la sociedad conyugal, cesación de efectos civiles del matrimonio católico ni tampoco legalizaron la separación de cuerpos; que convivieron hasta el año 1972 compartiendo techo, lecho y mesa, pero que por culpa atribuida sólo al causante éste abandonó su hogar dejándolos desprotegidos y ella debió responsabilizarse de sus once hijos habidos en el matrimonio, entre ellos, Francisco Nicolás Gómez Duque, quien está en interdicción definitiva por demencia conforme a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín del 21 de agosto de 2001, en la que también fue nombrada como su curadora, decisión que fue confirmada en segunda instancia en decisión judicial del 4 de diciembre de 2004.
Narró que cuando su esposo la abandonó se fue hacer vida marital con Ofelia Rosa Agudelo de Henao, pero la convivencia de pareja que tenía con la mencionada compañera cesó hace 15 años; que aunque intentó promover algunas acciones para que el causante cumpliera con sus obligaciones de padre y esposo resultaron inútiles, porque por su condición de conductor independiente, nunca pudo comprobarle ingresos; que cuando se pensionó y enfermó él los afilió a la EPS del ISS en condición de beneficiarios en calidad de esposa y de «hijo discapacitado»; que reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes en nombre propio y de su descendiente, pero este derecho les fue negado.
El ISS, al dar respuesta a esta demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el causante abandonó sus obligaciones de esposo y padre porque estableció convivencia con la compañera Ofelia Rosa Agudelo de Henao, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, adujo que en este caso no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues la cónyuge supérstite no demostró convivencia permanente e ininterrumpida con el pensionado fallecido.
Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, prescripción, buena fe e improcedencia del reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 (f.° 276 a 284), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR, que las señoras AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en calidad de cónyuge y OFELIA ANGULO DE HENAO en calidad de compañera, tienen derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada (sic) legalmente por NORELLA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien haga sus veces, les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, por ostentar la calidad de beneficiarias de acuerdo con los argumentos esbozados en los considerandos de esta decisión. SEGUNDO.- CONDENAR en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en calidad de cónyuge en un porcentaje del 43% del salario mínimo mensual legal vigente, adicionalmente por concepto de retroactivo pensional causado entre el 25 de marzo de 2006 y el 30 de septiembre de 2010 la suma de doce millones quinientos cincuenta y nueve mil ochocientos setenta mil pesos m.l ($12'559.870) y a la señora OFELIA ANGULO DE HENAO en calidad de compañera en un porcentaje del 57% del salario mínimo mensual vigente, adicionalmente por concepto de retroactivo pensional causado entre el 25 de marzo de 2006 y el 30 de septiembre de 2010 la suma de: DIEZ Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA PESOS M.L ($16'649.130).
A partir del 1 de octubre del 2010, el valor de la pensión de AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, será de: DOSCIENTOS VEINTIUNO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS. ($221.450), que equivale al 43% y la de señora OFELIA ANGULO DE HENAO, será de: DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M.L ($293.550), que equivale al 53%. Más las mesadas especiales de junio y diciembre, sin que el monto de las mesadas sea inferior al Salario Mínimo Legal vigente.
TERCERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de los INTERESES MORATORIOS consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y las que se causen, a partir del 17 de agosto de 2006, para la señora OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO, y del 11 de septiembre de 2006, para la señora AURA EMMA DUQUE DE GOMEZ; liquidados a la fecha en que haya de producirse el pago del retroactivo correspondiente.
CUARTO. - ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las súplicas de la demanda propuestas por el tercero ad-excludendum FRANCISCO NICOLÁS DUQUE GÓMEZ, conforme se dijo en la parte motiva.
QUINTO: -Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEXTO.- COSTAS a cargo de la parte demandada en un 100%; A favor de OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO y AURA EMMA DUQUE DE GOMEZ, donde a cada una le corresponderá el 50%. Su liquidación se hará por la Secretaría del Despacho, de conformidad con el artículo 393 ibídem, aplicando las reglas contenidas en el Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, demandante y el demandado ISS, así mismo la interviniente ad excludendum y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de abril de 2012 (f.° 339-364), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación en el otorgamiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios y la condena por intereses moratorios; MODIFICAR en cuanto a los porcentajes otorgados del 28.5% para la compañera permanente OFELIA ANGULO DE HENAO y el 21.5% para la cónyuge AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ; y REVOCAR la absolución del pago de la pensión de sobrevivientes frente al hijo inválido FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE, por la muerte de su padre señor JOSÉ ANISAL GÓMEZ RAMÍREZ, ocurrida el día 24 de marzo de 2006, para concederle la prestación económica en un 50%, quien actuó por intermedio de curador legalmente constituido, su señora madre AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ.
Lo anterior, según la parte motiva de este proveído. Implícitamente resueltos los medios de defensa propuestos.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago del retroactivo pensional desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 30 de abril del año 2012, como sigue: A. A favor de la señora AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en cuantía de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS PESOS MC. ($8.825.300.00). B. A favor de la señora OFELIA ANGULO DE HENAO, en cuantía de ONCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS PESOS MC.
($11.698.600.00). C. A favor del señor FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE, en cuantía de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS PESOS MC. ($20.523.900.00). Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, continúe pagando a partir del mes de mayo de 2012, la pensión de sobrevivientes a favor de AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ en la suma de $121.841.00, de la señora OFELIA ANGULO DE HENAO en cuantía de $161.509.00 y del señor FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE en la suma de $283.350.00, sin perjuicio de los incrementos anuales, concedidos por ley.
TERCERO: COSTAS como se dijo en primera instancia, en esta se causaron a cargo de la parte demandante y la demandada en proporciones iguales del 50% a favor de la interviniente ad excludendum, fijándose como agencias en derecho la suma de $567.000.00, al tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 2º de la ley 1395 de 2010. El colegiado estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si le asiste derecho a la compañera demandante y a la cónyuge que actúa como interviniente ad excludendum, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado, en la proporción que corresponda, en forma individual o compartida, y si el «hijo discapacitado» del causante reúne los requisitos necesarios para ser también beneficiario de dicha prestación. Explicó que como el pensionado José Aníbal Gómez Ramírez falleció el 24 de marzo de 2006, las normas llamadas a gobernar el asunto discutido son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 respectivamente, los cuales transcribió, así como en extenso la sentencia CSJ SL 20 may. 2008, rad. 32393.
Dijo entonces el colegiado que, al encontrarse acreditado que el pensionado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, en cuanto a la densidad de semanas cotizadas; centraría su estudio en la convivencia real y efectiva, con la cónyuge supérstite e interviniente ad excludendum y/o con la compañera permanente demandante, para así poder determinar la procedencia o no del derecho pretendido respecto de una o ambas reclamantes; de igual forma si Francisco Nicolás Gómez Duque, en calidad de «hijo discapacitado» del causante, acreditó la dependencia económica como requisito para acceder igualmente a la pensión deprecada. 1.- Convivencia de la cónyuge y/o compañera: En relación con la convivencia efectiva al momento de la muerte, exigencia esencial que deben cumplir el cónyuge, compañero o compañera permanente, citó un pasaje de la sentencia CSJ SL 10 may. 2005, rad. 11245, para decir que este requisito, en el momento de la muerte, no puede ser apreciado o valorado como tal por la sola circunstancia de un encuentro ocasional o casual; que con el tiempo han de concurrir otros aspectos fundamentales de la relación de pareja, como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud «y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional» (CSJ SL 10 mar. 2006, rad. 26710).
Luego de aludir a las declaraciones de los testigos Fernando Rueda Montoya, María Lilly Pineda de Montoya, Luz Estela Mejía González, María Estella Gómez de Gómez y Teresa Emilia Cossio de Cossio, para lo cual sintetizó lo narrado por cada uno de ellos, se refirió a la necesidad de la prueba, la práctica de los medios de convicción, la carga de la misma y la apreciación de ésta conforme a los artículos 174, 175, 177 y 187 del CPC, para decir que si el interesado en la declaración del derecho, para el caso la compañera y la cónyuge, no aportan prueba contundente de su dicho, sólo queda al a quo desechar su pretensión, y agregó: "Además, (el juez) debe exponer razonadamente en cada caso, cuál fue el mérito que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, y los motivos que tuvo para hacerlo, pues de lo contrario su apreciación sería en conciencia, sistema este que sólo es de recibo para los jurados en las causas penales en que intervienen y para ciertos laudos arbitrales".
(CSJ, sent. feb. 12/80 M.P. José María Esguerra Samper). Así las cosas, señaló que valorado en conjunto el acervo probatorio, en especial la prueba testimonial reseñada, se tiene que en el caso bajo estudio encaja en el presupuesto de la norma aplicable en cuanto a la distribución de la pensión de sobrevivientes entre las beneficiarias que comparecieron al proceso, por estar acreditado el requisito de la convivencia y el vínculo matrimonial vigente, que establece: "Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional con el causante (sic) siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante." En consecuencia, la pensión debe ser compartida como bien dedujo el a quo, en tanto hubo unión marital entre cónyuges, separación de hecho de éstos y luego convivencia con la compañera permanente, no simultánea. 2.- Dependencia económica del hijo discapacitado: En lo que atañe a la dependencia económica del «hijo discapacitado», dijo el colegiado que la jurisprudencia ha identificado un conjunto de reglas para determinar si una persona es o no dependiente, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, en otras palabras, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
Explicó que tales criterios se pueden resumir bajo los siguientes presupuestos: 1. Para tener independencia económica, los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes, como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j) de la ley 100 de 1993. 4.
La independencia económica, no se configura por el simple hecho de percibir el beneficiario una asignación mensual o un ingreso adicional. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6. Poseer un predio no basta como prueba para acreditar independencia económica.
Precisó que, en ese orden de ideas, la existencia de un ingreso no es óbice para adquirir derecho al reconocimiento pensional, pues debe analizarse el caso específico y mirar en quién recae la carga del hogar, máxime cuando, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han determinado que la dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes no debe ser total y absoluta.
Arguyó que frente a la conclusión obtenida por el a quo respecto al hijo del causante Francisco Nicolás Gómez Duque, que padece discapacidad, para el Tribunal, si estaba en el plenario cumplida la exigencia de la dependencia económica, pues conforme al material probatorio « se constata por la Colegiatura una merma de la capacidad laboral superior al 72%, acorde al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia » (f.° 282 a 286 y 288), y que si bien la ayuda económica no se configuró por culpa exclusiva del padre fallecido, quien abandonó su hogar y dejó a la deriva su grupo familiar, lo cual en modo alguno significa que no hubieran necesitado el apoyo y sostenimiento económico, pues en el proceso no se demostró que existiera un ingreso adicional para reemplazar o al menos subsidiar el sustento del hogar y manutención de éste.
Por tanto, el hijo en situación de discapacidad, por su padecimiento no pudo haberse proporcionado por si mismo un ingreso o ayuda económica, teniendo en consecuencia derecho a la prestación en la proporción que corresponda. En consecuencia, decidió revocar la decisión del no pago de la pensión de sobreviviente en favor del hijo discapacitado, distribuyendo de nuevo los porcentajes para cada una de las personas beneficiarias de dicha pensión conjuntamente con la cónyuge y compañera, así: Aura Emma Duque de Gómez (esposa), 21.5% equivalente a la cuantía de $87.720 para el año 2006;
Ofelia Angulo de Henao (compañera), 28.5%, $116.280 para el mismo año; y Francisco Nicolás Gómez Duque (hijo en condición de discapacidad), 50%, $204.000 para esa anualidad. Con fundamento en tales porcentajes impuso condenas por mesadas pensionales retroactivas. Con miras a resolver el asunto de insatisfacción de la parte demandada, en cuanto a la condena por intereses moratorios, trascribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dijo que su razón era la de proteger a los pensionados de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, al respecto trajo a colación un pasaje de la sentencia CSJ SL, 9 abr. 2003, rad. 19789 y puntualizó que la fecha a partir de la cual se causan los citados réditos, es desde el primer día del tercer mes después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Dijo el sentenciador de alzada que en sentir de esa judicatura, proceden los intereses moratorios en la forma señalada por el a quo, « más no la indexación, pues tratándose de sanciones originadas en diferentes causas, la más apropiada en el pago moroso de las mesadas pensionales son aquellos », en tanto el ordenamiento jurídico colombiano contempla varias figuras jurídicas para cubrir las contingencias derivadas de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, una de ellas, precisamente, lo es la denominada indexación y otra, lo son los intereses moratorios, cuya finalidad exclusiva es el castigo al incumplimiento en el pago, siendo, en consecuencia, para el caso precedente tales intereses.
De lo anterior coligió que, si bien tanto la indexación como los intereses moratorios comparten aquél propósito, « no lo es menos, la clara realidad de ser estos últimos de porcentaje tan alto, en virtud precisamente a su continúa actualización, sin concederse por supuesto, la indexación perseguida ». Así resolvió como ya quedó dicho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la compañera demandante Ofelia Rosa Angulo de Henao, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó al 50% de la pensión a favor del hijo del causante, Francisco Nicolás Gómez Duque, para que en sede de « apelación », confirme el fallo de primer grado o, en subsidio, case parcialmente la sentencia acusada en cuanto concedió cuota parte del derecho a Aura Emma Duque de Gómez y en instancia absuelva de las pretensiones propuestas por ésta en su condición de cónyuge, y se provea en costas como es de rigor.
Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados oportunamente tanto por la cónyuge interviniente ad excludendum Aura Emma Duque de Gómez como por Colpensiones, de los cuales se estudiaran en forma conjunta los dos primeros, toda vez que se dirigen por la misma senda de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen el mismo fin, para luego abordar el estudio del tercero. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 174, 175, 176 del CPC; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.
Dice que el Tribunal presume la dependencia económica del «hijo discapacitado» respecto de su padre y en esa medida invierte la carga de la prueba; que es claro que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, instituye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros, a los « hijos inválidos» del causante, siempre que dependan económicamente de éste; que la norma no expresa que haya una presunción de dependencia económica de los hijos, por la sola circunstancia de padecer una discapacidad, lo que de suyo denota la equivocada hermenéutica dada por la colegiatura a la normativa aludida.
Explica que quien pretende una pensión de sobrevivientes aduciendo la condición de invalidez, para su reclamo, debe probar también que dependía económicamente del pensionado o asegurado, ya que la filosofía de la norma es que concurran estos dos requisitos, con precedencia a la fecha de fallecimiento del proveedor económico para que se cumpla el fin « protectivo » que se propende con la citada prestación. Afirma que la aplicación e interpretación de la institución de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, siempre debe estar precedida del principio de la carga de la prueba, según la cual, cada parte debe probar los hechos que le dan sustento a sus pretensiones, salvo cuando la ley consagra bien una presunción o la inversión de esa obligación probatoria, lo que en el caso de la pensión de sobrevivientes que consagra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para los hijos en condición de invalidez no se presenta, lo que implica que quien alega esa situación debe probarla en el juicio así como que dependía económicamente del causante fallecido.
Aduce que en esa medida el Tribunal, al presumir la dependencia económica por la condición de discapacidad, y porque no se probó que tuviera un ingreso propio, interpreta de manera equivocada la norma en comento. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 174, 175 y 176 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la apreciación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 228 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, señala que el juez de alzada, de cara a la dependencia económica del hijo con discapacidad, sin perjuicio de la valoración probatoria, encontró: […] y en lo atinente a la conclusión obtenida por el a quo frente al hijo de causante Francisco Nicolás Gómez Duque, se constata por la colegiatura una merma de la capacidad laboral del superior al 72%, acorde al dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia arrimado al proceso legalmente a fojar (sic) 282 a 286 y 288 y que la dependencia económica no se configuró por culpa exclusiva del padre fallecido quien abandonó su hogar y dejó a la deriva su grupo familiar, lo cual en modo alguno significa que no hubieran necesitado el apoyo y sostenimiento económico, pues no se probó al interior del proceso un ingreso adicional para reemplazar o al menos subsidiar el sustento del hogar.
Por tanto, el del hijo en situación de discapacidad, quien en virtud de la misma (sic) mal podría haberse proporcionado un ingreso o ayuda económica, por tanto se revoca la decisión del no pago de la pensión de sobreviviente en su favor […]. Enseguida trascribió los artículos 174 y 177 del CPC, para decir que en lo que hace relación al derecho que corresponde al hijo Francisco Nicolás Gómez Duque, no queda duda que el Tribunal presume la dependencia económica, respecto del causante, lo que de suyo impone concluir que se reveló contra los principios de necesidad y carga de la prueba, consignados claramente en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS.
LA RÉPLICA La cónyuge opositora Aura Emma Duque de Gómez, quien actúa en nombre propio y como curadora de su hijo Francisco Nicolás Gómez Duque, aduce que el Tribunal no presumió la dependencia económica de su «hijo inválido» ni invirtió la carga de la prueba como lo afirma la censura, pues el hijo padece una discapacidad desde su nacimiento, como claramente lo muestra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; que allí se consignó que el diagnóstico de Francisco Nicolás Gómez Duque no tienen posibilidad de tratamiento curativo y que sus limitaciones funcionales y adaptativas « generan dependencia e improductividad laboral »; que por ello, califica con una pérdida de capacidad laboral del 72.61% con fecha de estructuración del 21 de septiembre de 1957; que tal documento demuestra no sólo la discapacidad que padece el mencionado, sino la dependencia de éste, a quien por ley debía dar alimentos, esto es, su padre fallecido, y en este caso con el importe de la pensión de sobrevivientes para ayudar a su hijo, como claramente lo previó el legislador en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que con la prueba documental y testimonial se probó que el hijo no puede valerse por sí mismo y que su condición le impide laborar lo que no le permite un ingreso adicional, para considerarlo autosuficiente. Frente al segundo cargo, la cónyuge afirma que el juez de alzada no se apartó de las normas aplicables al caso debatido en el juicio; que la recta vía de las normas seleccionadas y aplicadas, que consagran el efecto jurídico perseguido inicialmente, llevaron a la decisión que ahora se intenta quebrantar.
Por su parte, Colpensiones en el escrito de oposición afirma que la violación alegada por la censura se configura, y por lo tanto avala la acusación, porque de haber querido la ley que el hijo en condición de discapacidad tuviera siempre derecho a la pensión de sobrevivientes, no hubiera exigido, como lo hace, el requisito de dependencia económica, el cual debe ser demostrado plenamente y por ello, no bastan las apreciaciones subjetivas del Tribunal, quien reconoce que no la tuvo y para dispensarla o disculparla expresa que ésta no se configuró por culpa exclusiva del padre quien abandonó el hogar, lo cual es equivocado.
Explica que, desde la óptica legal, independientemente del drama humano que envuelve una situación como la presente, es indudable que el Tribunal amplió el alcance de las normas base esencial del fallo, que se indican como infringidas. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: (i) el status de pensionado de José Aníbal Gómez Ramírez y que éste falleció el 24 de marzo 2006;
(ii) que ocurrido su fallecimiento se presentaron a reclamar la sustitución pensional Ofelia Rosa Angulo de Henao como compañera permanente y Aura Emma Duque de Gómez en su condición de cónyuge supérstite y como curadora de su hijo en condición de interdicción Francisco Nicolás Gómez Duque; y (iii) que el citado hijo de los esposos Gómez Duque, fue calificado por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia con una pérdida de capacidad laboral del 72.61%.
El cargo está orientado a que se determine que en los términos precisos de la norma aplicable en el presente asunto, valga decir, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el requisito de la dependencia económica de los hijos en condición de discapacidad respecto de sus padres fallecidos, que permite que éstos accedan a una pensión de sobrevivientes, debe probarse y no presumirse, como el censor afirma lo hizo el Tribunal, pues quien pretende una pensión de sobrevivientes aduciendo tal condición, para su reclamo debe probar no sólo padecer una discapacidad, sino también que dependía económicamente del pensionado o asegurado, ya que la filosofía de la norma es que concurran esos dos requisitos con precedencia a la fecha de fallecimiento del pensionado.
Vista la motivación de la sentencia recurrida se evidencia que el Tribunal, al interpretar el precepto legal acusado en lo que atañe a la dependencia económica del hijo del pensionado fallecido, estimó que este requisito consagrado en la norma aplicable artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se encontraba satisfecho así no se hubiera configurado la ayuda económica del causante, en la medida que conforme al material probatorio se encontraba demostrada una discapacidad superior al 72% conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y que si no se proveyó ese recurso económico lo fue « por culpa exclusiva del padre fallecido, quien abandonó su hogar y dejó a la deriva su grupo familiar, lo cual en modo alguno significa que no hubieran necesitado el apoyo y sostenimiento económico, pues en el proceso no se demostró que existiera un ingreso adicional para reemplazar o al menos subsidiar el sustento del hogar ».
Por tanto, el hijo en situación de discapacidad, por su padecimiento, no pudo haberse proporcionado un ingreso o ayuda económica, lo que hace que se tenga por cumplida la exigencia de la dependencia económica. Pues bien, el tenor literal de la norma cuestionada, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en su parte pertinente establece: Artículo 13.
Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 […] (Subraya la Sala). Confrontado el texto de la norma en comento con lo deducido por el sentenciador de alzada, observa la Sala que la intelección que contiene la decisión acusada se aviene al espíritu y alcance de dicha disposición, en la medida que la Colegiatura en ningún momento desconoció que el requisito fundamental para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte del hijo discapacitado, es como reza la norma, la denominada dependencia económica frente al causante, es así que aludió a que esa carga la tenía el beneficiario reclamante y estableció unos presupuestos para su demostración, además en ningún momento coligió jurídicamente que esta exigencia se pudiera presumir o suponer, en la medida que la encontró cumplida con el material probatorio recaudado.
En sentencia de la CSJ SL5217-2014, rad 46411, la Sala puntualizó que: «de conformidad con la norma que aplica [artículo 13 Ley 797 de 2003], era indispensable que fuese probada por el demandante [hijo con discapacidad] esa « dependencia económica» para subvenir sus necesidades, lo que en este caso no se vislumbra acreditado». Del mismo modo, cabe anotar, que tal dependencia económica del hijo en condición de discapacidad en relación al difunto padre, debe presentarse mientras subsistan las condiciones de invalidez, específicamente en el momento del fallecimiento, lo cual debe quedar debidamente acreditado en el proceso.
Respecto al momento en el cual ha de verificarse la invalidez y la « dependencia económica» exigida por la norma, es un aspecto que ha sido dilucidado por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2009, rad. 34708, que ratificó lo dicho en la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2006, rad. 26823. Allí se expresó: En lo que tiene que ver con dicha exigencia legal de la dependencia económica, la Sala en un proceso donde se estudio la situación de un hijo inválido…, definió que tal requisito ha de cumplirse en el espacio temporal correspondiente al fallecimiento del pensionado, y así en sentencia del 24 de julio de 2006 radicación 26823, reiterada en casación del 10 de junio de 2008 radicado 30720, se adoctrinó: “Al respecto considera la Sala que no es desacertada la interpretación que del precepto legal hizo el Tribunal, pues es claro su texto al exigir que la dependencia económica del hijo inválido se da frente al causante, por lo que cabe inferir en sana lógica, que ésta se debe dar, para efectos de la pensión de sobrevivientes, en vida de éste y hasta su fallecimiento, no anterior a este último acontecimiento, ni, huelga decirlo, con posterioridad a él. Es en el momento del deceso que se deben reunir las dos condiciones para que el hijo adquiera el derecho: ser inválido y depender económicamente del pensionado ”.
(Destaca la Sala) De acuerdo con lo anterior, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para obtener una pensión de sobrevivientes alegando la calidad de hijo mayor en situación de discapacidad se debe probar, además de la citada condición, la dependencia económica de este frente al causante, sin que en ningún caso la parte interesada quede relevada de demostrar efectiva y realmente esta última exigencia para el momento de la muerte del causante, como lo consagra el citado tipo normativo.
En este asunto, desde el punto de vista jurídico el Tribunal no se equivocó, como quiera que la dependencia económica de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no la hizo derivar del simple hecho de padecer el hijo del causante una situación de discapacidad. Cosa distinta es que conforme a las pruebas, así no las hubiera detallado pero que sí analizó, concluyera que esa pérdida de capacidad del 72,61% no le permitía al hijo obtener sus propios ingresos para su manutención y sostenimiento económico del hogar, sumado a que no se le proporcionó la debida y suficiente ayuda económica por el abandono del padre, quien mantenía la obligación legal de brindar ese apoyo económico, presentándose carencia de recursos e ingresos del hijo con discapacidad; deducciones fácticas que se mantienen incólumes dada la orientación del ataque, pues por la senda directa o del puro derecho no es dable que la Sala entre a verificar estos aspectos probatorios.
Así las cosas, no hay duda que el ad quem no incurrió en los dislates jurídicos que le enrostra la censura. CARGO TERCERO Denunció en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 141 de la Ley 100 de 1993, 174, 175 y 177 del C.P.C., 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 141 de la Ley 100 de 1993, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.
Aduce que el Tribunal, en punto a la cuota parte de la cónyuge, consideró que pese a que no había convivencia simultánea con el causante, quien mantenía una relación con la compañera permanente, le asiste derecho a la cuota parte de la pensión, fundado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Explica que sobre el tema de la convivencia la Corte Suprema de justicia, Sala Civil, en sentencia del 12 de diciembre de 2001, radicación 6721, afirmó lo siguiente: " La comunidad de vida o comunidad vital o consorcio de vida, es pues un concepto que, como acaba de apreciarse, está integrado por elementos fácticos objetivos como la convivencia, la ayuda mutua, las relaciones sexuales y la permanencia, y subjetivos otros, como el ánimo mutuo de pertenencia, de Unidad y la "affectio maritales", que unidos además a la descendencia común y a las obligaciones y deberes que de tal hecho se derivan, concretan Jurídicamente la noción de familia " Asegura que la convivencia es presupuesto necesario para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que la única forma de saber si persisten los lazos afectivos y de solidaridad es cuando la pareja permanece unida al través de los años, excepto que exista razones atendibles para que no se presente la vida marital.
Así las cosas, como está demostrado y así lo admite el Tribunal, que entre los esposos Gómez-Duque no hubo convivencia en los cinco años anteriores al deceso del pensionado, es claro que la demandante Aura Emma Duque De Gómez como cónyuge, no tiene derecho a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes, pues contrario a lo que concluye la sentencia impugnada, la convivencia efectiva al momento del deceso es presupuesto necesario para hacerse beneficiaria del derecho pensional reclamado.
Es que si la cónyuge demandante no vivía con el pensionado no constituía una verdadera familia y como la ley habla del grupo familiar, no puede reclamar esa categoría quien no la ostenta, ya que quien la tiene es quien hace vida marital con el pensionado en los cinco años que anteceden a su muerte, para aspirar a obtener la pensión de sobrevivientes.
En verdad si los esposos no vivían bajo el mismo techo en los años anteriores a la vida del señor José Aníbal Gómez Ramirez, es evidente que no había ayuda mutua y mucho menos ánimo de permanencia del vínculo familiar y por ende, se insiste, al no hacer la esposa parte del grupo familiar del causante, no tiene derecho a la pensión que reclama.
Se avizora así la equivocada intelección del Tribunal respecto de la norma acusada, lo que conduce a la quiebra del fallo gravado y proceder como se pidió al fijar el alcance subsidiario de la impugnación. LA RÉPLICA Frente a este ataque presentó réplica únicamente la interviniente ad excludendum Aura Emma Duque de Gómez, quien afirma que la sentencia de la Corte a la que alude la censura, se encuentra superada y ratificada por el alto tribunal, según sentencia CSL SL 13 mar. 2012, rad. 45038, en la que señaló que al acreditarse que una sociedad conyugal sigue vigente « no se exige demostrar convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes cuando la pareja se ha separado previamente », en los cinco (5) años inmediatamente anteriores al deceso del pensionado, por ende, debe mantenerse la decisión del Tribunal.
CONSIDERACIONES En este asunto la controversia que plantea la censura se contrae a determinar jurídicamente, si le asiste el derecho a la cónyuge Aura Emma Duque de Gómez a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes, que determinó el Tribunal, teniendo en cuenta que al momento del fallecimiento del pensionado se encontraba vigente el vínculo matrimonial, pero la pareja no tuvo convivencia marital en los últimos cinco años anteriores a la muerte.
Para desatar el cargo la Sala parte de los siguientes supuestos fácticos indiscutidos: i) que Aura Emma Duque contrajo matrimonio con José Aníbal Gómez Ramírez el 21 de julio de 1949; ii) que de esa unión nacieron once hijos y la pareja hizo vida marital ininterrumpida hasta el año 1972, cuando el cónyuge abandonó el hogar para hacer vida de pareja con la compañera Ofelia Rosa Agudelo de Henao; iii) que el pensionado al final de su vida afilió como sus beneficiarios en salud a su cónyuge y a su hijo Francisco Nicolás Gómez Duque; iv) que José Aníbal Gómez Ramírez falleció el 24 de marzo de 2006 en el hogar de su esposa y sus hijos; v) que ocurrido su fallecimiento se presentaron a reclamar la sustitución pensional Ofelia Rosa Angulo de Henao como compañera permanente y Aura Emma Duque de Gómez en su condición de cónyuge supérstite y como curadora de su hijo Francisco Nicolás Gómez Duque, a quien se le declaró la interdicción. La norma llamada a gobernar la situación pensional aquí debatida es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el pensionado falleció el 24 de marzo de 2006.
Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. […] Al respecto, debe destacarse que la pensión de sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo matrimonial, pues jurisprudencialmente se ha sostenido que tanto a la cónyuge como a la compañera permanente les es exigible acreditar el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material por el término establecido en la ley; sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala adoctrinó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
La Sala en reciente oportunidad se pronunció sobre la exigencia de la convivencia de quienes mantienen intacto el vínculo matrimonial a pesar de la separación de cuerpos, en la sentencia SL1399-2018 rad.45779, en la que reiteró la sentencia memorada CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, en la cual la Corte puntualizó: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.
En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.
Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.
No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.
El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;
(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.
Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.
En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en los siguientes términos: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.
Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.
Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.
Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.
Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.
La anterior interpretación la ratifica la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que, a diferencia del contrato matrimonial, el cual incorpora derechos y obligaciones personales tales como los de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, los cuales subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la sociedad conyugal hace referencia al régimen económico de la unión. Por lo tanto, el primero de los conceptos posee un significado subjetivo e intrínseco, del cual emanan unos deberes personales, mientras que el segundo alude a una sociedad patrimonial o de bienes.
Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.
Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.
Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. […] Así las cosas, conforme a la jurisprudencia en cita, no es cierto, como afirma el recurrente, que la cónyuge Aura Ema Duque de Gómez pierda su derecho pensional por no haber hecho vida marital con el pensionado en los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, pues es un hecho indiscutido que la convivencia en pareja tuvo lugar desde el 21 de julio de 1949, fecha en que contrajeron matrimonio, hasta el año 1972, data en que el cónyuge dejó el hogar, es decir, se supera ampliamente el termino de cinco años de convivencia en cualquier tiempo.
La Sala considera importante señalar que si bien el causante una vez dejó a su esposa y sus once hijos abandonados a su suerte, incumpliendo gravemente sus obligaciones de esposo y padre, en la medida que como se ha venido señalando a lo largo de esta decisión, su cónyuge debió asumir el cuidado de los menores incluido un hijo con discapacidad, al final de sus días regresó al seno de su familia, quienes a decir de los testigos, no obstante la separación de hecho se presentó, le brindaron cuidado y cariño; así mismo éste afilió a su esposa e hijo como sus beneficiarios en salud.
Lo anterior evidencia que entre la pareja de esposos pese a la separación e incumplimiento del causante en suministrar los recursos económicos suficientes para la manutención del hijo en algún lapso temporal, nunca se rompió los verdaderos lazos de solidaridad y ayuda mutua, pues no obstante el abandono de que fue objeto la cónyuge estuvo presta a cuidar a su esposo ante la enfermedad, a la vez que el pensionado también quiso brindarles ayuda y protección afiliándolos como sus beneficiarios en salud en el último tramo de su vida.
Así las cosas, el Tribunal no se equivocó desde el punto de vista jurídico, al interpretar las normas aplicables al caso que se denunciaron, específicamente frente al requisito de la convivencia y, otorgarle una porción de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del pensionado fallecido. Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la compañera permanente demandante, por cuanto los cargos no salieron triufantes y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al cual fue llamado como interviniente ad excludendum AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ.
Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00