SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2786-2024 Radicación n.° 101367 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FREDY DELGADO MALLUNGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CARVAJAL DE EMPAQUES S. A., antes CARPAK S. A. y a EMPAQUES FLEXA SAS.
I.
ANTECEDENTES Fredy Delgado Mallungo llamó a juicio a Carvajal de Empaques S. A., antes Carpak S. A. y a Empaques Flexa SAS para que se declarara que con «la entidad demandada existe vigente un contrato de trabajo a término indefinido»; que para la fecha de desvinculación se encontraba amparado por la Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 2 estabilidad laboral reforzada y que el despido fue injusto, pues no se contó con autorización del Ministerio del Trabajo.
En consecuencia, se condenara a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad a un cargo que no le generara riesgos para su salud y recuperación; ii) cancelar los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales legales entre la fecha de retiro y la de reinstalación; iii) la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; iv) reajustar la cotización a seguridad social de 2018 y 2019; v) los intereses moratorios o en subsidio la indexación; vi) lo probado ultra y extra petita más; vii) las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que el 28 de enero de 1997 inició su vinculación laboral, a través de «contrato temporal por seis años» con Carvajal de Empaques S. A. antes Carpak S. A., por el que desempeñó el cargo de «pre alistador»; que el 5 de julio de 2022 ascendió al de «segundo ayudante de impresión» o llamado «rollero», para lo cual firmó un nuevo lazo de trabajo a término indefinido y en el año 2008 ejecutó la ocupación de «cuarto ayudante de impresión».
Puntualizó que sus funciones en el oficio inicial eran de «montar las cuchillas, cambio de tinteros, solicitar tintas ante el departamento de tintas y colaborar en el funcionamiento de las máquinas», mientras que en el segundo de «montar la materia prima indicada para el trabajo por realizar, filtrar las tintas para la orden, realizar los cambios y tener los tanques de solventes llenos con las mezclas requeridas» y, en el tercero, le correspondía «realizar cambios, pruebas de Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 3 calidad, aflojar y apretar los cilindros que cambian de referencia e igualar al tono de la producción».
Informó que: i) en marzo de 2012 «la empresa fue vendida a la compañía multinacional Alusa S. A.», cuya propietaria era Empaques Flexa SAS, siendo la que manejaría el personal vinculado a Carvajal de Empaques S. A. y, ii) luego, «nuevamente en mayo de 2016 fue comprada por Amcor». Concretó que en los dos casos se dio una sustitución patronal, pero se respetaron los «contratos» y beneficios.
Recordó que el 23 de enero de 2013 presentó molestias en el hombro derecho y su nariz; que el 5 de febrero siguiente se le diagnosticó «rinitis crónica» y se ordenaron 10 sesiones de fisioterapia para el hombro; que el 4 de julio del mismo año, Salud Total EPS envió oficio a Empaques Flexa SAS, en el que comunicó: […] recomendaciones para tener en cuenta, para su adecuado desempeño laboral a partir del 4 de julio de 2013, de conformidad con los artículos 2 %, 4 % y 8 % de la Ley 776 de 2002.
Decreto 2177 de 1989 art 11 16 y 17, Ley 1562 de 2012 (De obligatorio cumplimiento por el empleador). 1. Debe evitar los movimientos repetidos de los hombros. 2. Debe evitar labores con brazos extendidos o por encima de los hombros. 3. No debe trabajar en alturas ni manipular maquinaria o herramientas peligrosas 4. No debe trabajar en turnos de más de ocho horas y debe descansar al menos un día a la semana. 5.
No puede realizar labores que obliguen a halar, empujar, arrastrar, pesos de más de 5 kg. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 4 6. Debe realizar pausas activas cada 2 horas, estrictamente. 7. Se le debe adecuar EPP RESPIRATORIA de manera permanente. Las recomendaciones 1 al 6 son de carácter temporal por noventa días (90) y debe ser valorado de nuevo al término de la vigencia. Corresponde al SGSST de su empresa determinar las condiciones encaminadas al mejoramiento y/o preservación de la salud del trabajados” (sic).
Indicó que el 11 de junio de 2014 se le entregó el resultado de la «ultrasonografía articular de hombro», que detalló «heterogeneidad y engrosamiento del tendón supraespinoso que podría estar relacionado a tendinosis»; que el 19 de agosto de 2014 fue determinado con «síndrome de maguito rotatorio derecho»; que el 13 de enero de 2015 fue incapacitado por tres días por el dolor en dicha parte del cuerpo.
Esgrimió que su relación fue ininterrumpida por 21 años, hasta el 2 de marzo de 2018, cuando el empleador lo culminó de forma unilateral, porque se había negado a utilizar elementos de protección personal (f.° 2 a 25 del cuaderno digital del juzgado). Las accionadas se opusieron a las pretensiones y de los hechos: Empaques Flexa SAS admitió las razones por las que se culminó el lazo con justa causa.
De los demás, adujo que no le constaban eran verídicos o no eran supuestos fácticos. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 5 Aclaró que el finiquito referido se dio de conformidad con «el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, literal a), numeral 6° en concordancia con los 55, 56, 58 (numerales 1°, 7° y 8°) del CST, el Reglamento Interno de Trabajo, las políticas sobre seguridad y salud en el trabajo y el contrato de trabajo», en tanto que el accionante violó sus obligaciones y las medidas de seguridad, pues: […] se pudo evidenciar que los días 12 y 13 de febrero de 2018, realizó la limpieza de la MANGA, sin usar los implementos de seguridad que se le habían entregado, como: monogafas, las gafas y la media cara, las cuales debía usar como medio de protección, para la ejecución de labor limpieza de manga (f.° 148 a 165, ibidem).
Carvajal Empaques S. A. aceptó los cargos ejercidos y la compra de la entidad por Alusa S. A., así como por Amcor. De los restantes, aseguró que no eran ciertos o no eran de su conocimiento. En su defensa, formularon como excepciones de fondo: La primera las de prescripción, «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda», buena fe de la entidad demandada, compensación, «imposibilidad e inaplicabilidad de la Ley 361 de 1997», pago y la innominada (f.° 148 a 165, ibidem).
La segunda las de «inexistencia de la obligación», carencia de derecho, prescripción, cobro de lo no debido, Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 6 compensación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la genérica (f.° 507 a 514, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 28 de noviembre de 2019 (f.° 522 y 523 acta y audio del cuaderno digital del juzgado), resolvió:
PRIMERO: ORDENAR EL REINTEGRO de Fredy Delgado Mallungo, sin solución de continuidad, a la empresa demandada Empaques Flexa SAS, a partir del 02/03/2018 a un cargo igual o superior jerarquía, teniendo en cuenta las restricciones y/o recomendaciones médicas, con los correspondientes salarios y prestaciones sociales, tales como: cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios dejados de percibir, debidamente indexados, hasta el momento en que se produzca el reintegro y, al pago de los aportes a las entidades de seguridad social en salud y pensiones al que se encuentre afiliado, con los respectivos intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de terminación de su contrato hasta su reintegro, con el salario que devengaba al momento de la terminación del contrato laboral.
SEGUNDO: ORDENAR a la empresa demandada Empaques Flexa SAS, que pague al actor Fredy Delgado Mallungo, la indemnización equivalente a 180 días de salario devengado al momento en el que se configuró la terminación del contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, correspondiente a la suma de $9.300.000.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Se fija la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) como agencias en derecho, a favor de la parte actora y a cargo de la entidad demandada Empaques Flexa SAS.
CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda que en contra de la demandada Empaques Flexa SAS, elevó el señor Fredy Delgado Mallungo y de todas las pretensiones que, contra Carvajal Empaques S. A., elevara el actor.
QUINTO: DESVINCULAR de la presente acción a Carvajal Empaques S. A. por las razones expuestas en precedencia. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al conocer la alzada que presentó Empaques Flexa SAS, el 4 de noviembre de 2022 (f.° 36 a 47 del cuaderno digital del colegiado), revocó la decisión inicial y absolvió, condenando en costas a la parte activa.
Fijó como problemas jurídicos determinar si a la terminación del «contrato de trabajo», el accionante era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada por salud, porque no se discutió la existencia del vínculo contractual, su naturaleza, los extremos y que aquél finalizó por disposición unilateral del empresario. Recordó el mandato 26 de la Ley 361 de 1997, que fue estudiado en la providencia CC C531-2000, que declaró exequible su inciso 2°.
Aseguró que en caso de que el empleador pretendiera desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, debería contar con autorización de la oficina del trabajo, pues de no hacerlo, la terminación sería ineficaz. No obstante, precisó que la Corte Constitucional y esta Sala tienen diferentes visiones sobre la materia, así: La primera en el proveído CC SU087-2022, haciendo eco de la CC SU049-2017, concluyó que: […] se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a permanecer en su empleo, sin distinción Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 8 del tipo de contrato que lo vincule -subordinado o no-, el cual aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determinar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.
Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas: i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades […] […] ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido […] iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación, […] En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva para terminar la relación de trabajo; iii) Autorización de la Oficina de trabajo, quien debe verificar la causal invocada; iv) a ser reintegrado al puesto de trabajo en caso de que su desvinculación no se realizará de manera adecuada.
La segunda defiende que la protección alegada se brinda a las personas con discapacidad, que son aquellas que «tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 9 Detalló que en proveído CSJ SL572-2021 se dispuso que, en principio, era relevante una calificación técnica que permitiera evidenciar el nivel de limitación igual o superior al 15 %, pero en virtud de la libertad probatorio podía inferirse dicho estado. Ello activaba la presunción de discriminación, así que el dador de empleo debía acreditar que la desunión obedeció a una causa objetiva.
De lo anterior, aseguró que: […] ambas Cortes en la actualidad tiene criterios cada vez más cercanos para determinar la situación de discapacidad o limitación; encontrándose como única diferencia relevante que para la H. Corte Constitucional siempre se requiere del permiso del Ministerio del Trabajo para finalizar el vínculo, mientas que para la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el empleador está relevado de ello cuando la causa de terminación es objetiva, siempre y cuando demuestre tal condición En el sublite, sintetizó el dicho de los interrogatorios de parte de la accionada, así como del petente y de los testimonios de Álvaro Marín Alegría, Sergio Alberto Puentes Sinisterra y Diana Milena Duque Ramírez.
Arguyó que: i) en el plenario reposaban «múltiples historias clínicas» de las que no se desprendían «incapacidades ni recomendaciones labores vigentes a la fecha del despido»; ii) en la declaración en juicio el actor confesó «no haber estado incapacitado, ni con restricciones, ni en proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral» y, iii) no se acreditó la diligencia del trabajador en poner en conocimiento de su superior las condiciones de salud que relató en el gestor haber padecido al finalizar el lazo y, pese Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 10 a que elevó peticiones pretendiendo probar ello, fueron extemporáneas al ser de 2013 y 2019.
Destacó que confrontó lo anterior con los testigos, quienes: […] debía informar sobre las referidas condiciones -Sergio Alberto Puentes Sinisterra y Diana Milena Duque Ramírez- no expresa las condiciones de modo, tiempo y lugar en que les dio a conocer su estado de salud, en especial respecto de la señora Duque Ramírez quien desde el 2016 hace parte del área de seguridad y salud del trabajo, quien niega conocer recomendaciones o restricciones prescritas al demandante, información que fue confirmada por el mismo demandante, quien expresó que todo se lo entregó a la persona anterior, lo que, de haber sido así, tuvo que haber ocurrido con antelación al año 2016, es decir, aproximadamente dos años antes de la ocurrencia de la terminación del contrato.
Indicó que, aunque en el examen de egreso se registraron las enfermedades, ello era el dicho del demandante, pues en tal oportunidad llevó la historia clínica y así quedó expresado «por antecedente personal referido en consulta». Recabó que no se acreditó que el demandante contara con la estabilidad laboral reforzada reclamada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fredy Delgado Mallungo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente la sentencia n.° 52 del 12 de diciembre de 2019», emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, para que, en sede de instancia, «se confirme la […] primera […] y en su lugar se dicte sentencia conforme lo solicitado en el libelo demandatorio» (f.° 15 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por Empaques Flexa SAS y se estudian a continuación de forma conjunta, en tanto que, pese a que se dirigen por caminos diferentes, denuncian similar elenco normativo y presentan argumentos con igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia del Tribunal por el sendero indirecto, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 22 y 23 del CST» lo cual conlleva a: […] la infracción de los artículos 167, 176 de CGP, artículo 60 del CPTSS, artículo 26 de la Ley 361 de 1997, 4° y 8° de la Ley 776 de 2002; los artículos 1°, 13, 25, 47, 53, 93, 94 de la Constitución; además, tiene fundamento en instrumentos internacionales como el artículo 6° del Convenio 158 de la OIT y la Observación 18 del Comité de Derechos Humanos. Enlista como errores de hecho en que incurrió el operador judicial: Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 12 1.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandada Empaques Flexa SAS no conocía las condiciones precarias de salud en que se encontraba el trabajador Fredy Delgado Mallungo. 2. Dar por demostrado sin estarlo que no se acreditó la diligencia del demandante para poner en conocimiento de su empleador, esas condiciones precarias de salud. 3. Dar por demostrado sin estarlo que, para la fecha del despido del demandante (2 de marzo de 2018), éste no contaba con la protección por estabilidad laboral reforzada 4.
No dar por demostrado, estándolo que el trabajador realmente se encontraba en una condición de salud que le impedía o dificultaba significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades como “ayudante 4 impresión rotograbado” para la empresa Flexas SAS. 5. No dar por demostrado, estándolo que la condición de debilidad manifiesta era conocida por el empleador en un momento previo al despido. 6.
No dar por demostrado, estándolo que no existió una justificación suficiente para la desvinculación del trabajador, de manera que la misma tiene origen en una discriminación. 7. No dar por demostrado, estándolo que el empleador incumplió con el deber de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para desvincular al trabajador. Lo preliminar por la «apreciación errónea o no fueron apreciadas» las siguientes pruebas: Folio 34, Consulta fisioterapia, PROMOVER LTDA de fecha 09/05/2013, Dx manguito rotador derecho +tendinitis muñeca, indica que finaliza 10 sesiones de terapia con leve evolución. Folio 38, Imágenes Diagnósticas de fecha 11/06/2014 - informe de radiología Clínica Nuestra Señora del Rosario Ultrasonografía articular de hombro, hallazgos a correlacionar con HC y de ser necesarios estudios complementarios (RMN DE HOMBRO).
Folio 39, Historia Clínica, evaluación de fisiatría – fundación ideal de fecha 19/08/2014 […]. Folio 40, Estudio: Resonancia magnética de hombro, clínica Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 13 Lungavita de fecha 05/03/2015. Folio 43, Historia clínica, consulta de Traumatología y ortopedia de fecha 13/04/2015 […]. Folio 44, Historia clínica, terapia física, egreso de pacientes de fisioterapia, promover LTDA. 08/05/2015 […].
Folio 45, Historia clínica medicina física y rehabilitación de fecha 26/05/2015 […]. Folio 46. Historia clínica, procedimiento: ultrasonografia articular de hombro de fecha 26/05/2015. Dx Principal: M751 síndrome del manguito rotatorio Dx Relacionado 1: M755 bursitis del hombro. Folio 53. Historia clínica, Fundación Ideal, medicina física y rehabilitación de fecha 05/02/2016.
Folio 54. Historia clínica, ortopedia y traumatología de fecha 19/07/2016 […]. Folio 55. Historia clínica, ortopedia y traumatología de fecha 05/09/2017 […]. Folio 57. Historia clínica – ortopedia y traumatología de fecha 30/01/2018 […]. Folio 58. Historia clínica – ortopedia y traumatología de fecha 01/03/2018. […]. Folio 59. Historia clínica, terapia física, Promover de fecha 15/03/2018 […].
Folio 68. Historia clínica, ortopedia y traumatología, Clínica Nuestra, de fecha 24/04/2018 […]. Folio 35. Autorización para anexar copia de Historia Clínica, Salud Total EPS de fecha 20/06/2013 […]. Folio 36. Solicitud de documentos por parte de Salud Total E.P.S a Empaques Flexa SAS de fecha 04/07/2013. consistente de documental solicitada por Salud Total EPS a Empaques Flexa SAS para estudio de origen de la patología del sr. Freddy Delgado.
Folios 178 - 180. Prueba aportada por la demandada Flexas S.A.S. Descripción de Puesto Ayudante 4 de Impresión Rotograbado (prealistador), cargo que desempeñaba el Sr. Fredy Delgado Mallungo. Folio 37. Oficio dirigido a la empresa Empaques Flexa S.A.S. por parte de Medicina Laboral de la EPS Salud Total de fecha Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 14 04/07/2013.
Pone en conocimiento recomendaciones Laborales de acuerdo con la evaluación del señor Delgado Mallungo. Folio 41. Respuesta a Fredy Delgado por parte de la EPS SALUD TOTAL a solicitud de recomendaciones laborales, reubicación y reintegro de fecha 08/05/2015. Folio 47. Oficio de Salud Total EPS dirigido a la ARL SURA de fecha 22/01/2016. mediante el cual Notifica Calificación de Origen en Primera Oportunidad.
Folio 48 al 52. valoración de medicina laboral calificación en primera oportunidad por parte de Salud Total EPS de fecha 22/01/2016. Folio 56. Acta de explicaciones practicada al trabajador Fredy Delgado Mallungo, Empaques Flexas SAS de fecha 21/09/2017. Folio 169-171 prueba aportada por la demandada Flexas SAS. Acta de explicaciones practicada al trabajador Fredy Delgado por parte de Empaques Flexa SAS de fecha 28/02/2018.
Folios 275-321. prueba aportada por la demandada Flexas SAS, Reglamento Interno de Trabajo – Empaques Flexas SAS vigencia 31 de julio de 2015. Folios 69-70. Oficio mediante el cual la empresa FLEXA SAS da por terminado el contrato de trabajo del señor Fredy Delgado Mallungo de fecha 02/03/2018. Folios 60 al 65. valoración médica ocupacional con énfasis osteomuscular – certificado médico de aptitud laboral.
Examen de egreso de fecha 9/03/2018. Fundamenta que el juez de apelaciones infringió la ley «al no apreciar o apreciar erróneamente las documentales ya denunciadas y no haber valorado adecuadamente las testimoniales», por lo siguiente: 1. El yerro fue haber tenido como probado que Empaques Flexa SAS no conocía sus condiciones de salud, que se dio por no estimar los folios 34, 39, 40, 43 a 46, 53, 54 a 59 y 68 del cuaderno digital del juzgado, contentivos de «las historias clínicas, exámenes diagnósticos, órdenes de Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 15 terapia física y evoluciones relacionadas con la patología», pues su apreciación lleva al convencimiento de la existencia de la situación médica y sus lógicas implicaciones en la capacidad para desempeñar las funciones, así que «es evidente que el empleador debería haber estado al tanto de su [estado] de salud», lo cual impedía su óptimo desempeño laboral como «ayudante 4 impresión rotograbado», ya que le tocaba levantar cargas pesadas, como se derivaba del testigo de Álvaro Marín Alegría, sumando a las valoraciones de los medios tratantes que destellan la enfermedad y las recomendaciones médicas.
Destaca que las pruebas que debieron llevar a la conclusión certera eran las Consultas de fisioterapia del 9 de mayo de 2013 (f.° 34 del cuaderno digital del juzgado), de traumatología y ortopedia del 13 de abril de 2015 (f.° 43, ibidem), de terapia física de egreso pacientes del 8 de mayo de 2015 (f.° 44, ibidem), de medicina física y rehabilitación del 26 de mayo de 2015 (f.° 45, ibidem), así como del 5 de febrero de 2016 (f.° 53, ibidem), de ortopedia y traumatología del 19 de julio de 2016 (f.° 54, ibidem), del 5 de septiembre de 2017 (f.° 55, ibidem), del 30 de septiembre de 2018 (f.°57, ibidem), de 1° de marzo de 2018 (f.° 58, ibidem), de terapia física del 15 de marzo de 2018 (f.° 59, ibidem).
Además, la Autorización del 20 de junio de 2013 (f.° 35, ibidem), la Solicitud de documento de Salud Total EPS a Empaques Flexa SAS del 4 de julio de 2013 (f.° 36, ibidem), de las cuales sintetiza su contenido. 2. Esgrime que el Tribunal incurrió en una equivocada Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 16 valoración de: 2.1. El Examen de Egreso del 9 septiembre de 2018 (f.° 60 a 65 del cuaderno digital del juzgado), en tanto que refleja el conocimiento del dador de empleo de su salud, al punto que lo remite a controles con EPS y ARL para aclarar «diagnósticos de H905 hipoacusia neurosensorial, g544 trastornos de la raíz lumbosacra, m751 síndrome de manguito rotatorio».
Recuerda que, de conformidad con la Resolución n.° 2346 de 2007, dicho examen pretende verificar la salud del operario al finalizar la relación laboral y dictaminar lesiones y enfermades ocupacionales causadas en el periodo laboral. 2.2. Las Peticiones de 2013 y 2019 obrantes a folio 7 a 22 del cuaderno digital del colegiado, pues el Tribunal dijo que aquellas no patentizaban incapacidades, recomendaciones o restricciones a la fecha de despido o en el año anterior, pero «todas las pruebas hasta aquí anotadas» desvirtúan esa afirmación, en tanto que: […] la solicitud de documentos por parte de Salud Total EPS a Empaques Flexa SAS para el estudio de origen de la patología […] junto con otras pruebas que muestran advertencias reiterativas y solicitudes de tratamiento médico, deja claro que el empleador estaba plenamente consciente de la situación médica del trabajador.
Esta evidencia sólida desacredita cualquier argumento en contrario y refuerza la teoría del Juzgado de Primera Instancia. 3. Alude a la falta de estimación de los medios de convicción que acreditan que no existió una justificación Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 17 suficiente para la desvinculación y al no dar por demostrado, estándolo, que el empresario incumplió el deber de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo, ente ellos: Folios 275-321.
Prueba aportada por la demandada Flexas SAS, Reglamento Interno de Trabajo – Empaques Flexas SAS, vigencia 31 de julio de 2015. Folio 56. Acta de explicaciones practicada al trabajador Fredy Delgado Mallungo, Empaques Flexas SAS de fecha 21/09/2017. Folio 169-171 Acta de explicaciones practicada al trabajador Fredy Delgado por parte de Empaques Flexa SAS de fecha 28/02/2018.
Folios 69-70. Oficio mediante el cual la empresa Flexa SAS da por terminado el contrato de trabajo del señor Fredy Delgado Mallungo de fecha 02/03/2018. Validar su contenido para ver si se hace referencia a esta. Establece el reglamento Interno de la empresa Empaques Flexa SAS en su artículo Art. 46, 47 literal c), ver folio 296 ibidem. Lo siguiente: CAPÍTULO XIII ESCALA DE FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS ARTÍCULO 46.
La empresa no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en este reglamento, en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o en contrato de trabajo (artículo 114, CST).
ARTÍCULO 47. Cuando el trabajador incurra en faltas leves o en el incumplimiento o infracción de sus obligaciones contractuales o reglamentarias, que no constituyan justa causa para terminar el contrato de trabajo, recibirá orientación adecuada para superar los obstáculos que se le presenten en su desempeño, mediante el análisis permanente de las dificultades que tenga.
La empresa considera como faltas leves: (…) c) El no uso de elementos de protección personal y el Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 18 incumplimiento de procedimientos de seguridad implica: Por primera vez amonestación verbal y acta de compromiso. Por segunda, acta de explicaciones y llamado de atención. Por tercera vez, se considerará una falta grave con suspensión en el trabajo de por lo menos siete (7) días.
Recaba que el reglamento interno de trabajo de Empaques Flexa SAS establece un procedimiento para determinar la escala de faltas y sanciones, según el cual el no uso de elementos de protección se cataloga como falta leve y se elevará a la de grave con suspensión laboral de menos de siete días, si se repite en tres ocasiones. Sin embargo, dice que en su caso no sucedió por dicho número de reiteraciones; hecho que invalida la aplicación del despido según tal documental.
Exalta que en el peor de los casos debió aplicarse el principio de favorabilidad y, por ende, la interrupción aludida como lo estipula el RIT y los artículos 104 y 107 del CST; máxime que: […] el trabajador en su defensa no admitió que dicha falta fuera premeditada e injustificada sino que por el contrario explicó cuál era la razón de su actuar e incluso reclamó por el derecho a la igualdad respecto a la conducta de sus pares quienes efectuaban los mismos procedimientos, inexorablemente se debe llegar a la conclusión de que no existió una justificación suficiente para la desvinculación del trabajador, de manera que la misma tiene origen en una discriminación y por lo tanto debió mediar autorización del Ministerio del Trabajo conforme lo dispone el Art. 26 de la Ley 361 de 1997.
Expresa que acreditó los parámetros establecidos por la Altas Cortes para acceder a la protección del canon 26 de la Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 361 de 1997, referentes a: i) tener una debilidad manifiesta conocida por el empleador y, ii) que no existió justificación para el retiro, así que tiene origen en una discriminación, debiendo la empresa haber solicitado permiso al Ministerio del Trabajo para despedir.
Discurre que lo preliminar invirtió la carga de la prueba (CC SU049-2017), correspondiendo al accionado demostrar que él no padecía quebrantos de salud que le impidieran desarrollar sus funciones en condiciones regulares, ya que este solo se limitó a replicar que hubo una causal objetiva para su retiro y que desconocía su estado de salud sin aportar mayor probanza de ello, así que el juez de instancia incurre en los dislates fácticos adjudicados, «al darle toda la credibilidad a los dichos del apoderado de la pasiva y al tomar de las pruebas testimoniales solo lo que convenía a esta parte».
Esgrime que el Tribunal tomó selectivamente las pruebas para favorecer a Empaques Flexa SAS, accionar que refleja una omisión al deber de analizar los elementos de forma «imparcial» y contraviene el principio de favorabilidad. 4. Refiere a los testimonios de Álvaro Marín Alegría, Sergio Alberto Puertas Siniestra y Diana Milena Duque Ramírez, de quienes destaca deben ser apreciados de forma rigurosa, ya que los dos primeros son trabajadores de la demandada y su interpretación no fue «imparcial», poque el fallador «solo toma los dichos que soportan las premisas de su decisión por lo tanto incurre en una apreciación errónea al no Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 20 valorarlas objetivamente y en conjunto con otras pruebas debidamente aportadas y practicadas en el proceso que también [lo] favorecen», como lo exige el canon 187 del CGP (f.° 17 a 39 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).
VII. RÉPLICA Empaques Flexa SAS exalta que: i) además de la relación extensa de la exposición, en el alcance de la impugnación se pide simultáneamente que se confirme la decisión del a quo y reemplace por una que acoja sus pedimentos; ii) los errores de hecho no coinciden con lo dicho por el colegiado; iii) la recurrente no precisa respecto de cada prueba si se acusa de no apreciada o mal estimada y, iv) corresponde a una alegación de instancia. En cuanto al fondo, alude que el juez de alzada, contrario a lo dicho por la censura, si apreció las historias clínicas cuando dijo que «en el expediente reposan múltiples historias clínicas del demandante (32), de las cuales no se desprenden incapacidades ni recomendaciones labores (sic) vigentes a la fecha del despido».
Además, que el tema definitivo de la providencia atacada es que no se demostró algún impedimento o limitación, incluso recomendaciones, al momento del despido, lo cual no derribó la acusación. Memora que la terminación del lazo obedeció a una justa causa aceptada por el demandante al reconocer su falta y que ello desplaza la posibilidad de haberse originado por su Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 21 estado de salud (f.° 1 a 6 de documento de oposición de Empaques Flexa SAS del cuaderno digital de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha la providencia acusada de quebrantar por el sendero jurídico, bajo la modalidad de interpretación errónea, el canon 26 de la Ley 361 de 1997. Resume los argumentos del proveído del ad quem para afirmar que es precario en fundamentos sólidos «sin intelección de los enunciados fácticos susceptibles de estudio», por lo que se emite «sin interpretación de la estructura jurídica» decantada en las providencias que citó, sin hacer un «estudio acucioso conforme a los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y coherencia».
Defiende que el entendimiento del operador fue equivocado, pero el análisis del a quo fue acorde a la jurisprudencia y al sub lite, pues no se apartó del criterio de la Corte Constitucional, ya que afirmó que «cuando existen dos precedentes sobre una misma materia es el […] constitucional -que es norma de normas- el que debe irradiar la doctrina de las demás» (CC SU298-2015).
Expone que, entonces, el fallador singular emitió una providencia ajustada a derecho con fundamentos jurídicos claros, conforme la causa petendi, los principios de congruencia, motivación y exhaustividad, aplicando los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional en Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 22 materia de estabilidad laboral reforzada por salud, «a diferencia del Tribunal Superior de Buga que soportó su decisión de negar el amparo pretendido», poque no encontró en el plenario «incapacidades, recomendaciones o restricciones a la fecha del despido o en año inmediatamente anterior cuando este no fue el espíritu interpretativo planteado por las Altas Cortes».
Concluye con que la interpretación efectuada por el juez de apelaciones lo desfavorece y beneficia a la accionada, quebrantando el principio de in dubio pro operario, lo cual se materializó al «no declarar la ineficacia del despido, a pesar de que la empresa demandada no obtuvo el permiso correspondiente del Ministerio del Trabajo» (f.° 39 a 42, ibidem).
IX. RÉPLICA Empaques Flexa SAS aduce que la desvinculación no obedeció a la situación de salud del accionante, así que no se requería permiso del Ministerio del Trabajo. En todo caso, menciona que, si el hecho de no acudir a dicha agencia ministerial se originó en una situación puramente fáctica, no hay materia para estudiar en lo que toca con la función interpretativa del ad quem.
Recuerda que el canon 234 de la Constitución Política dispone que esta Sala es el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, por tanto, es el superior del Tribunal y deber atender sus planteamientos (f.° 6 a 8 de documento Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 23 de oposición de Empaques Flexa SAS del cuaderno digital de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.
No significa lo dicho un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades.
Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 24 rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018).
Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que los reproches contienen deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1. Recuérdese que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que pretende de ella. Sin embargo, en el sub examine no está formulado de manera apropiada por cuanto solicita casar «la sentencia n.° 52 del 12 de diciembre de 2019» de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, decisión que no corresponde a la proferida en el caso ya que el fallo de segundo grado se emitió el 4 de noviembre de 2022.
Además, cuando solicita que al actuar como juez de alzada «se confirme la de primera instancia y en su lugar se dicte sentencia conforme lo solicitado en el libelo demandatorio», se incurre en una contradicción, ya que es un contrasentido pedir una confirmación, pero a su vez pretender que «en su lugar» se tome alguna determinación, dado que esto lleva a pensar que se busca su revocatoria o modificación. La ausencia de una adecuada y clara formulación impide a esta Sala estudiar la demanda, ya que es aquél el Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 25 que delimita el ámbito de su actuación (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018).
No obstante, aunque esta Sala con laxitud superara dicha falencia entendiendo que fue un lapsus de la censura aludir a la fecha errada de la determinación y que, además, busca que como Tribunal se ratifique el fallo inicial, no sucede lo mismo con otros errores de técnica de mayor envergadura, como se evidencia a continuación. 2. En el cargo primero: 2.1.
Se reprocha la aplicación indebida de «los artículos 22 y 23 del CST», pero de las normas restantes, a saber, «los artículos 167, 176 de CGP, artículo 60 del CPTSS, artículo 26 de la Ley 361 de 1997, 4° y 8° de la Ley 776 de 2002; los artículos 1°, 13, 25, 47, 53, 93, 94 de la Constitución […] el artículo 6° del Convenio 158 de la OIT y la Observación 18 del Comité de Derechos Humanos», solo se adjudica «la infracción», sin concretar a qué modalidad compete, siendo deber legal señalar de manera clara cuál de los sub motivos incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5.º del precepto 90 del CPTSS. 2.2.
Al individualizar las pruebas se afirmó que los yerros se dieron por su «apreciación errónea o no fueron apreciadas» y más adelante, se dice «al no apreciar o apreciar erróneamente las documentales ya denunciadas» o «los yerros cometidos por el sentenciador de segunda instancia consisten Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 26 en la falta de estimación de los medios de prueba, apreciación equivocada de las misma».
Ello es equivocado, porque de un medio de convicción es imposible aducir al unísono que no se valoró y al mismo tiempo que se analizó de manera desacertada, sin que de los argumentos estructurados sea viable entrever el propósito real del recurrente (CSJ SL1810-2018). Lo anterior se predica de la documental que reposa a folios 37, 41, 47, 48 a 52, 178 a 180 y 518 del cuaderno digital del juzgado, pues en los argumentos no se clarifica alguno de tales conceptos y la Corte no puede entrar a determinar cuál era el yerro que pretendía adjudicarse, por salir de su competencia. No obstante, esto no se replica frente a las restantes probanzas, al referir que: 2.2.1.
Se «evidencia una falta de estimación de los medios de prueba obrantes a folios 34, 38, 39, 40, 43, 44, 45, 46, 53, 54, 55, 57, 58, 59 y 68 [ibidem]», del 35, 56 ibidem y luego reiterar de esas mismas que «no fueron siquiera apreciadas por el Tribunal». No empece, de estas se acomete una falencia, ya que corresponden a legajos de la historia clínica como exámenes, diagnósticos, órdenes médicas, terapias físicas y evoluciones con la patología, que fueron estimadas por el Tribunal al referir que «en el expediente reposan múltiples historias Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 27 clínicas del demandante (32), de las cuales no se desprenden incapacidades ni recomendaciones labores vigentes a la fecha del despido» y en el pie de página que acompaña la expresión «historias clínicas» identificado con número 32 detalla «Primera Instancia_Despacho 011 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Cali_Demanda de revisin_2022090151957 f.° 31-68», mismos folios que el recurrente menciona fueron soslayados.
Luego entonces, es un yerro adjudicar tal falencia, cuando sí fueron objeto de análisis de la decisión cuestionada (CSJ SL1810-2018). 2.2.2. Se adjudica la no apreciación de los «folios 69 a 70, 169 a 171, 275 a 321» y la equivocada evaluación del «examen de egreso […] obrante a folios 60 al 65 ibidem», «del medio de prueba «peticiones» de folios 7 a 22 ibidem y de los testimonios; de los que no se cumple el deber argumentativo.
Memórese que en el sendero de los hechos es deber de la parte impugnante, además de indicar los supuestos yerros fácticos del sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor otorgado por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018).
Aunado a ello, cuando la censura se basa en la indebida valoración del material probatorio le corresponde, de conformidad con lo expuesto en el proveído CSJ SL544-2013, reiterado en CSJ SL4800-2019 y CSJ SL685-2021: Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 28 […] exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Sin embargo, las mencionadas exigencias no se consumaron en su integridad en la demostración, porque: a) En cuanto a la equivocada evaluación del «examen de egreso […]obrante a folios 60 al 65 ibidem», la censura aduce que el juez de alzada efectuó «una pobre interpretación de esta prueba», ya que era posible «establecer que el empleador sí tenía absoluto conocimiento de la condición médica de su trabajador al punto que lo remite a controles con médico de EPS y ARL para aclarar diagnósticos».
No obstante, desconoce el verdadero análisis que el colegiado hizo de aquél, debido a que le restó credibilidad, porque si bien detallaba enfermedades del paciente, ello se derivó de lo narrado por él, pues se plasmó «por antecedente personal referido en consulta». Así que no representa error alguno el hecho que al operador judicial le genere mayor credibilidad una prueba Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 29 frente a otra, dado que tal accionar se encuentra permitido en el artículo 61 del CPTSS. b) De la apreciación indebida de las peticiones (f.° 7 a 22 del cuaderno digital del juzgado), lo único que refiere la censura es una síntesis de lo dicho por el colegiado, que se concreta así: Incurre el Tribunal en una equivocada apreciación del medio de prueba “peticiones” Refiriéndose a las pruebas obrantes a folios 7 al 22 del pdf.
SegundaInstancia_Cuaderno_Segunda_Instancia_Cuaderno_20 23112701917407 al manifestar qué: “extemporáneamente el demandante elevó peticiones pretendiendo probar el conocimiento de la empleadora de las afirmadas precarias condiciones de salud de los cuales se desprende que esas solicitudes datan de 2013, presentando un salto hasta 2019, sin que se evidencien incapacidades recomendaciones o restricciones a la fecha del despido o en año inmediatamente anterior”.
En esa medida, brilla por su ausencia el ejercicio comparativo entre el contenido del elemento de convicción y lo deducido por el Tribunal o la importancia en su valoración, sin demostrar con contundencia que el juzgador lo puso a decir algo distinto de lo que objetivamente expresa o que no los analizó debiendo hacerlo. c) Por último, con respecto a los testimonios de Álvaro Marín Alegría, Sergio Alberto Puertas Siniestra y Diana Milena Duque Ramírez, basta recordar que no son prueba calificada en casación, ya que no se encuentran dentro de las estipuladas en la Ley 16 de 1969.
Sin embargo, su estudio procede cuando, previamente, Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 30 se demuestra error ostensible y manifiesto con base en medios calificados (CSJ SL4631-2019), caso en el cual, si son parte del núcleo esencial de la decisión, deben atacarse para no dejar incólume los soportes esenciales del fallo (CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 20637), lo cual no sucedió en el sub examine. 2.3.
En cuanto a la Solicitud del 4 de julio de 2013 que Salud Total EPS efectuó a Empaques Flexa SAS sobre los documentos requeridos para el estudio del origen de la patología (f.° 36, ibidem) y la Respuesta del 8 de mayo de 2015 que dio a la petición del actor para que fueran generadas recomendaciones laborales (f.° 41, ibidem), se debe advertir que no constituyen medio hábil en casación al ser expedidos por terceros y, pese a ser formulados por dicha entidad de salud, no corresponden a legajos de la historia clínica, ya que ésta «[ ] trata de un documento privado que contiene detalles íntimos acerca de aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente» en la que «se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención, y en ella se relaciona información personal y familiar» (CSJ SL494-2021).
En ese orden, aquellos se alejan de la naturaleza propia de la historia clínica y, por tanto, le está vedado a la Corte su estudio para establecer un eventual error, pues reciben el mismo tratamiento de una testimonial, salvo que se acredite un dislate con una que si tenga tal naturaleza (CSJ SL2644- 2016, reiterada en CSJ SL2041-2020), que no ocurrió en el Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 31 caso objeto de estudio. 2.4.
El Dictamen emitido en primera oportunidad del 22 de enero de 2016 (f.° 48 a 52 ibidem), tampoco es hábil como se dijo en sentencia CSJ SL1540-2024 al sostener que: Igual suerte corre el estudio del (vi) dictamen pericial y su complementación. De manera reiterativa, esta Corporación ha explicado que el peritaje no pertenece al grupo de pruebas calificadas en sede extraordinaria.
En ese sentido, resulta inadmisible su acusación para fundar los errores atribuidos y su reproche sobre lo que pudo o no analizar el Tribunal sobre este. 2.5. Frente a la Autorización del 20 de junio de 2013 con firma de elaboración del recurrente (f.° 35 del cuaderno digital del juzgado), olvida éste que los hechos expresados allí a su favor no son susceptibles de tomarse, en la medida que la Corte ha señalado en sentencia CSJ 1791-2015, reiterada en CSJ SL2834-2020, que a nadie le es dado fabricar su propia prueba.
En todo caso, este medio no tiene contenido alguno que evidencie error en su no apreciación, ya que solo compete a la autorización que el actor dio a Salud Total EPS para enviar la historia clínica a la ARL, junto con la información necesaria en aras del proceso de calificación. 2.6. En cuanto al «acta de explicaciones practicada al trabajador Fredy Delgado Mallungo, Empaques Flexas SAS» del 21 de septiembre de 2017 (f.° 56, ibidem), ha de memorarse que al igual que ocurre con la de descargos, aquellos documentos que se dan en el marco del proceso Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 32 disciplinario no constituyen un medio apto en el recurso extraordinario, como se expuso en providencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 40192, repetida en CSJ SL3334-2018 y CSJ SL3235-2020, al analizar dicha prueba y sostener que: […] en lo atinente al documento recién examinado, no resulta adecuado hablar de una confesión de quien rindió los descargos, en la medida en que tal connotación sólo puede extenderse a la confesión judicial, o a la extrajudicial, cuando ha sido probada dentro del proceso judicial, en los términos del numeral 6º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, exigencia no satisfecha en este caso, la Sala juzga razonable la deducción del juez de la alzada, y por lo tanto improbable un yerro fáctico ostensible [….].
Además, la decisión CSJ SL3334-2018, con apoyo en la CSJ SL, 2 agosto 2011, radicación 40192, señaló: En lo que tiene relación con lo dicho por el demandante en el acta de descargos en el marco del proceso disciplinario llevado a cabo por el empleador, la que fue denunciada por la censura como mal apreciada en la medida en la que constituía confesión, importa decir a la Sala que conforme la ya citada Ley 16 de 1969, sólo la confesión judicial, o la extrajudicial cuando ha sido probada dentro del proceso judicial, es la que constituye prueba hábil en casación, de manera que lo dicho por el trabajador en aquel escenario, aún si tuviera el mérito de considerarse una aceptación de hecho alguno, no alcanzaría a estructurar yerro fáctico en casación (subrayado añadido).
Así las cosas, este instrumento no serviría para estructurar yerro fáctico en casación. 2.7. Ahora, pese a que la denuncia se enfocó por la vía indirecta, lo cual significa que sus alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente fáctica, trae a colación fundamentos de índole jurídica, como cuando refiere a la carga de prueba (CSJ SL4296-2022) y al principio de Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 33 favorabilidad, con lo cual está acudiendo indebidamente a las dos vías de violación de la ley sustancial, que son excluyentes entre sí (CSJ SL1672-2018). 2.8.
Además, no se puede obviar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque aseveró que se «invirtió […] conforme a los parámetros de la sentencia CC SU049-2017, correspondiéndole al empleador demostrar que el trabajador no padecía quebrantos de salud que le impidieran desarrollar sus funciones en condiciones regulares» y mencionó en la proposición jurídica el precepto 167 del CGP, debía dirigir dicho ataque como violación medio, pero sobre todo sustentar cómo lleva al atropello del precepto sustancial que consagre el derecho pretendido, como se dijo en proveído CSJ SL4516-2020 al instruir que: […] al acusarse normas instrumentales, entre otros el artículo 57 del CPC, que fue en parte el pilar en que se fundamentó del fallo, era necesario que el embate se enderezara como violación medio, puesto que estas disposiciones son el vehículo para llegar a las de orden sustantivo que consagran en derecho pretendido, y que necesariamente deben también incluirse en la proposición jurídica denunciada, además de realizar la debida argumentación tendiente a demostrar dicho desacierto, lo cual fue omitido por el promotor (subrayado añadido).
Tal deber argumentativo es insoslayable, ya que los preceptos procesales se deben imputar en función de simple vehículo de menoscabo de la norma sustancial que consagre el beneficio exigido, pero es inadmisible proponer el quebrantamiento de una preceptiva adjetiva como un fin en sí mismo, esto es, con absoluta independencia de las disposiciones que consagran el derecho estudiado en el presente proceso (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 34 SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115- 2018). 3.
En el cargo segundo, enfocado por la vía directa, se aduce la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sin cumplir con la carga argumentativa que ello involucra, como quiera que no demostró cómo el operador dio a tal precepto, por exceso o defecto, un entendimiento que no correspondía, por qué esto fue un error, su correcta intelección y la incidencia en la decisión, ya que se limitó a sostener, como si se tratara de una defensa de instancia, que los argumentos del colegiado no eran sólidos, no se apoyó en «los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y coherencia» y se concentró en exaltar que lo dicho por el a quo fue certero.
Lo previo es equivocado, pues, como se dijo en providencia CSJ SL14481-2016, memorada en CSJ SL5015- 2020, no demostró: […] en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.
Por tanto, se omitió el debido ejercicio deductivo que condujera a justificar la violación reprochada, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 35 Con todo, comoquiera que el recurrente busca demostrar un yerro del colegiado al no declarar la estabilidad laboral reforzada por su diagnóstico de «síndrome de manguito rotador derecho», no está demás clarificar que incluso empleado el criterio jurídico que sobre la materia rige en esta jurisdicción y analizando los elementos denunciados, no habría lugar a arribar a una conclusión diferente a la del ad quem por lo siguiente: Para esta Corte el contenido y el alcance del concepto de «discapacidad» han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales.
En reconocimiento de ello, esta Corporación en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la «discapacidad» a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la «situación de discapacidad»1 no dependería de un factor numérico, sino que – a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1.
La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF (Clasificación Internacional de Funcionamiento de la Discapacidad y de Salud), «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». 1 La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que, al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 36 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada - sin hacer un listado exhaustivo- que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 3.
El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser acreditado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 37 Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que, de no ser así, se activa una presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360- 2018). Por ende, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne: Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.
Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Así que, al revisar el elenco probatorio denunciado en la demanda extraordinaria, bajo los parámetros previamente referidos, la Sala no hallaría fundamento para variar la determinación absolutoria, porque «probar uno de los dos elementos de manera singular, no es suficiente para determinar que una persona está en situación de discapacidad [..], y mucho menos establecer que el despido es discriminatorio» (CSJ SL1184-2023), de conformidad con la Convención de la ONU y el 2.1 de la Ley 1618 de 2013.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 38 Se dice lo anterior, ya que en el sub lite con las pruebas atacadas no se encuentran acreditados la totalidad de las exigencias para que opere la estabilidad exigida, por lo siguiente: 1. La deficiencia a mediano o largo plazo más las barreras. La documental que conforma la Historia Clínica, excluyendo aquellas que datan del 15 de marzo de 2018 (f.° 59, ibidem), 24 de abril de 2018 (f.° 68, ibidem) y 9 marzo de 2018 (f.° 60 a 65, ibídem), por ser posteriores a la desvinculación que se dio el 2 de marzo de 2018, reflejan: 1.1.
La consulta de fisioterapia del 9 de mayo de 2012 (f.° 34 del cuaderno digital del juzgado), reseña como diagnóstico «manguito rotador derecho y tendinitis», de lo cual culminó 10 sesiones de fisioterapia con leve evolución, «refiere disminución de dolor en hombro y muñecas en un 20%, presenta progreso en la movilidad del hombro progreso en la flexibilidad de la musculatura del antebrazo» y que «hay limitación para el desempeño de la actividad laboral». 1.2.
Las Imágenes diagnósticas del 11 de junio de 2014 (f.° 38, ibidem), refiere que no se observan hematomas y que: Tendón subescapular y tendón infraespinoso se encuentran de características ecográficas conservadas sin signos de ruptura ni desgarro Heterogeneidad y engrosamiento del tendón supraespinoso que podría estar relacionado a tendinosis aumento del líquido en la Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 39 bursa subdeltoidea sugerente de bursitis tendón largo del biceps se encuentra en situación y topografía habitual de características ecográficas conservadas Correlacionar con cuadro clínico y de ser necesario estudios complementarios 1.3.
La Evaluación de fisiatría del 19 de agosto de 2014 (f.° 39, ibidem), reitera que labora como ayudante de impresión en fábrica de empaques, la falencia de salud de manguito rotador derecho y se solicita RMN de hombro, valoración por ortopedia y control. 1.4. La Resonancia Magnética de Hombro del 5 marzo de 2015 (f.° 40, ibidem) en el hallazgo detalló: Hay cambios de artrosis acromioclavicular con osteofitos y cambios degenerativos facetarios.
El acromion es tipo III. Estos hallazgos en conjunto explican síndrome de pinzamiento crónico sobre el manguito rotador. El tendón supraespinoso, infraespinoso, redondo menor y subescapular se observan íntegros. Ma hay signos de iptura en manguito rotador. No hay derrame extraarticular en la bursa subacrormial o subdeltoidea. El tendón largo «el biceps es normal, la articulación gleno-humeral es normal.
Labrum slenoideo normal, ligamentos gleno-humerales normales, No hay signos de inestabilidad en el hombro. 1.5. Las Consultas de: 1.5.1. Traumatología y ortopedia del 13 de abril de 2014 (f.° 43, ibidem) detalla dolor en los últimos grados de las rotaciones, se advierte que se remite a «fisiatría y medicina laboral para reubicación laboral» y que «puede levantar objetos mayores de 25 kilos- no debe realizar movimientos repetitivos Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 40 por encima de 90*». 1.5.2.
Terapia física del 8 de mayo de 2015 (f.°44, ibidem) reza: […] paciente que finaliza 20 sesiones de fisioterapia rehiere sentir dolor de 4/10 eav en hombro derecho. Se observa disminuida en un 6% para flexión y abducción de hombro derecho, se siente crepitación al movimiento. presenta leves espasmos en trapecio superior y bíceps braquial, fuerza de 3/5, déficit propioceptivo.
Se le realizó plan de trabajo con calor húmedo, tens, ultrasonido, estiramiento muscular, reforzamiento muscular, ejercicios de coodman, activos libres, propiocepción. El paciente refiere que su trabajo se refiere a movimientos repetitivos y con carga pesada, por lo que recomiendo que lo ubiquen en otro sitio de trabajo ya que de esta manera no va a poder tener una recuperación satisfactoria.
Se le recomienda control médico y continuar con plan casero. 1.5.3. Medicina física y rehabilitación del 26 de mayo de 2015 (f.° 45, ibidem), en el acápite de análisis reseña: […] paciente con cuadro de dolor con limitación para la movilidad de hombro derecho, con parestesias en manos. Descarta lesión en nervios proxiaml y distal […] continuar estudios pro parte de medicina laboral se solicita ecografía de control de hombro derecho según resultado control en 3 meses, debe continuar con restricción de carga de peso y continuar proceso de calificación de origen.
Y aquella del 5 de febrero de 2016 (f.° 53, ibidem) reitera el padecimiento de síndrome de manguito rotatorio: Plan: Considero que desde el punto de vista de rehabilitación no existe manejo alternativo nuevo que ofrecer. ha recibido terapias e infiltraciones, considero dar alta por fisiatría, iniciar proceso de reubicación temporal y calificación por parte de médico laboral. solicito nuevo concepto de ortopedia miembros superior, también medicina del dolor, dar alta si no hay posibilidades Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 41 intervencionistas.
Análisis. Masculino con hombro dolorosos crónico con espacio subacromial disminuido por fenómeno de acromion tipo 3. ha realizado terapia física en varias ocasiones e infiltrado De 2 ocasiones más. no candidato a manejo quirúrgico según valoración por ortopedia miembro superior de 13 de abril de 2015. no dio alta. 1.5.4. Ortopedia y traumatología del 19 de julio de 2016 (f.° 54, ibidem), así como la del 5 de septiembre de 2017 (f.° 55, ibidem), que constatan, el primero que se presenta: […] paciente de 42 años que viene con una problemática de hombro derecho de 4 años de evolución evaluado por varias entidades incluyendo ortopedia con dx de un síndrome doloroso de hombro ha sido manejado conservadoramente.
RM de marzo de 2015 que muestra un pinzamiento indirecto crónico del manguito rotador. Al paciente se le deben actualizar tanto RX como RM para enviarlo con el cirujano artroscópico de hombro Mientras que el segundo sitúa «paciente que viene con una problemática de hombro derecho de 4 años de evolución evaluado por varias entidades incluyendo ortopedia con un síndrome doloroso de hombro ha sido manejado conservadoramente». 1.5.5.
Ortopedia y traumatología del 30 de enero de 2018 (f.° 57, ibidem), dispone que usuario con 43 años viene a valoración de «rx de hombro der por dolor -- el paciente ha realizado terapia física sin mejoría al examen físico presenta dolor a la palpación en la Bursa subacromial las RX muestran una artrosis acromioclavicular moderada». Además, solicita al «empleador no emplearlo en actividades que tenga que hacer esfuerzo con el hombro ya que la patología que presenta se Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 42 vuelve más doloroso por el esfuerzo que tenga con el hombro».
Y aquella del 1°de marzo del 2018 (f.° 58, ibidem), reza en el análisis: […] paciente con pinzamiento crónico de hombro derecho sin mejoría con múltiples tratamientos se indica intervención cirugía de miembro superior Dr. Méndez para definir manejo se indica que patología es puramente laboral debe tener valoración por ARL y re definir conducta porque esto puede causar lesión de MR 1.5.6.
La Orden de ayuda diagnóstica del 26 de mayo de 2015 (f. 46, ibidem), solo refiere al diagnóstico principal de «síndrome del manguito rotatorio» y su relacionado de «bursitis del hombro». Así que, como se observa de lo anterior y no pretende desconocer la Sala, el trabajador tiene un padecimiento de salud de «síndrome del manguito rotatorio» y «bursitis del hombro», pero no se puede ultimar que para el momento del despido esas falencias de salud colocaron al trabajador en una situación de desventaja en su entorno laboral, pues no se demostró que dicha afectación le impidiera sustancialmente desarrollar las funciones en igualdad de condiciones con los demás o un «signo irrefutable de discapacidad»; máxime que no se puede olvidar que esta Corporación ha sostenido que: […] las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, […], como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sin número de situaciones más Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 43 generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas (CSJ SL1268-2023).
Y si en todo caso se considerara lo contrario, por ser un diagnóstico con evolución de más de cuatro años y se analizaran, en especial aquellos documentos de la historia clínica que reposan a folios 34, 43, 44, 45 y 57 ibidem, en los que en términos generales se aludió por los galenos a una «limitación para el desempeño de la actividad laboral» y solicitud de reubicación del sitio de trabajo, debido a que no puede ejercer movimientos repetitivos, «ni esfuerzo con el hombro ya que la patología que presenta se vuelve más doloroso por el esfuerzo que tenga con el hombro», lo anterior no es suficiente porque además, «en el ámbito laboral se exige el conocimiento del empleador» (CSJ SL1184-2023), que no se evidencia en el caso concreto, como se detalla enseguida. 2.
Conocimiento del empleador o la notoriedad de la situación de discapacidad. De los documentos enunciados de forma preliminar no se desliga que el dador de empleo tuviera certeza de la situación médica del demandante, de sus consultas, «recomendaciones» de los galenos o que aquello era notorio; afirmación que no varía con la prueba de la cual el censor buscaba derivar un error en cuanto a este aspecto, a saber: 2.1.
El Oficio de Salud Total EPS dirigido a Empaques Flexas SAS del 4 de julio de 2013 (f.° 37, ibidem), sobre las «recomendaciones laborales» para tener en cuenta en el cargo de ayudante impresión IV, que correspondía a: Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 44 1. Debe evitar los movimientos repetitivos de los hombros. 2. Debe evitar labores con los brazos extendidos o por encima de los hombros 3.
No debe trabajar en alturas ni manipular maquinaria o herramientas peligrosas 4. No debe trabajar en turnos de más de ocho horas y debe descansar al menos un día a la semana. 5. No puede realizar labores que obliguen a halar, empujar, arrastrar, pesos de más de 5gk. 6. Debe realizar pausas activas cada 2 horas, estrictamente. 7. Se le debe adecuar EPP RESPIRATORIA de manera permanente.
Las recomendaciones 1 al 6 son de carácter temporal por noventa (90) días, y debe ser valorado de nuevo al término de la vigencia. Lo preliminar, porque aquella carece de sello, firma o distintivo que confirme que fue recibido por el superior, pero sobre todo que data del año 2013, tiempo con creces alejado a la fecha de la desvinculación, que ocurrió el 2 de marzo de 2018, por lo cual para tal instante ya no tenían vigencia, al ser de solo 90 días, salvo el relativo al elemento de protección respiratoria (EPP respiratoria), que no tiene relación con el diagnostico principal demostrado con la historia clínica de «síndrome del manguito rotatorio» y su relacionado de «bursitis del hombro». 2.2.
Además, no se acreditan «situaciones evidentes e irrefutables [de que] se trata de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad» (CSJ SL1184-2023), máxime que -se insiste con las pruebas puestas a estudio de la Sala mediante el escrito extraordinario- ni siquiera se aluden a incapacidades médicas que fueran presentadas al dador de empleo.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 45 2.3. En suma, en la historia clínica se mencionaron 10 terapias, pero tampoco consta que el demandante cumpliera con las mismas en su jornada de trabajo, dado que no se prueban ausencias de tal tipo en la empresa. 2.4. Por último, se debe reiterar en aras de la claridad, que, si bien el recurrente acude a los elementos que reposan a folios 60 a 65 ibidem que data del 9 de marzo de 2018, así como a los Derechos de petición de los años 2013 y 2019, estos no pueden tener ningún efecto frente al asunto analizado al ser posteriores al despido.
Por consiguiente, como lo ha reconocido esta Sala «para que opere la protección no es suficiente acreditar la simple deficiencia o las barreras, sino que estas deben ser conocidas del empleador con el fin de tener la certeza de la situación de discapacidad» (CSJ SL1184-2023), que no se acredita en el sub lite. 3. Motivo del despido. Si lo anterior no fuera suficiente, no está demás enfatizar que se encuentra demostrada la justa causa de despido.
Frente al tema, el señor Fredy Delgado Mallungo individualizó el Oficio del 2 de marzo de 2018 (f.° 69 a 70 del cuaderno digital del juzgado), en el que se dispuso: Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 46 La empresa ha decidido dar por terminado su contrato de trabajo, en forma unilateral pero con justa causa, a partir de la fecha de la presente comunicación y a la finalización de la jornada del día 28 de febrero de 2018, de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, literal a), numeral 6°, en concordancia con los artículos 55, 56, 58 (numerales 1°, 7° y 8°) del Código Sustantivo del Trabajo, el Reglamento Interno de Trabajo; las políticas sobre seguridad y salud en el trabajo y el contrato de trabajo celebrado entre las partes, decisión que se fundamenta en los siguientes hechos: […] 3.- Por su parte, todo empleado(a) tiene como obligación especial consagrada en los numerales 1°, 7° y 8° del artículo 58 del CST, el realizar personalmente la labor en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.
Igualmente, todo trabajador(a) tiene la obligación, de conformidad con los numerales 7° y 8° del mismo artículo 58 del CST, de observar las medidas preventivas prescritas por las autoridades del ramo y observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales. 4.- No obstante los anteriores principios laborales y normas legales que deben.enmarcar toda relación laboral, los mismos han sido violados por usted en manera grave, toda vez que se ha podido evidenciar que los días 12 y 13 de febrero de 2018, usted estaba laborando SIN utilizar la totalidad de los elementos de protección personal (EPP), que se exigen para que usted pueda efectivamente ejecutar sus funciones laborales con total protección y cuidado, atendiendo los elementos que debe manipular, en el curso de la jornada de trabajo. 5.- Así las cosas, se pudo evidenciar que usted en los días citados, al estar realizando la limpieza de la manga, NO estaba utilizando las monogafas; las gafas y media cara, que debía utilizar para la ejecución de esta labor, elementos que de manera reiterada le han solicitado utilizar como medio de protección, a fin de evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, al punto de que en el mes de septiembre de 2017, se le inició un proceso disciplinario, que desembocó con la aplicación de una suspensión de su contrato de trabajo, por el términos de 7 días, por idénticas circunstancias a las que ahora nos ocupa, pues usted, de manera sistemática se ha NEGADO a utilizar los elementos de protección personal que se le han entregado para el cuidado de su salud y de su integridad personal.
Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 47 6.- Al ser escuchado en diligencia de descargos el día 28 de febrero de 2018, usted reconoció la falta endilgada y aceptó NO utilizar los elementos de protección personal que le han sido suministrados para su seguridad y cuidado. Lo anterior se ratifica con el Acta de explicaciones del 21 de septiembre de 2017 (f.° 56, ibidem), por el cual se inició proceso disciplinario por el «No uso del elemento de protección personal (Gafas, monogafas y protector respiratorio media cara) durante actividad de manejo de productos químicos», en la que se narró: ¿Conoce el cargo que le ha sido asignado, las funciones y responsabilidades que le corresponden al estar en dicho cargo? Sí, mi cargo es ayudante 4 de impresión rotograbado, mi responsabilidad es hacer pruebas de calidad, colaborar en los cambios y estar atento al proceso. […] ¿De acuerdo con esta manifestado por usted frente a sus responsabilidades, respecto al motivo por el cual está usted citado en la referencia, que tiene que decir? La segunda situación es una observación que me hizo Eduardo, estaba limpiando unas mangas y como estaba haciendo calor me quite un momento las gafas y justo en ese momento me hicieron la observación, si fue imprudente de parte mía, pero por el calor se me empañaban las gafas.
Anteriormente te han hecho observaciones verbales por el no uso de EPP, ¿que puedes decir sobre esto? Las gafas me afectan la vista por el reflejo, pero las gafas que usas no tienen aumento no deben afectarte, es que tienen un reflejo yo le he dicho a Diana, cuando me han llamado la atención ha sido haciendo una operación que no requieren el uso de las gafas, según las normas de seguridad estas Se usan cuando estoy manipulando tintas o solventes, antes yo agradezco que pongan eso para que no salpique a los ojos.
Cuando me han llamado la atención es porque dicen que son permanentes, pero yo no veo bien con ellas. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 48 También con aquella del 28 de febrero de 2018 (f.° 169 a 170, ibidem), cuyo motivo fue: Según informe del área de Seguridad Industrial en varias ocasiones se ha detectado al colaborador incumpliendo la norma de seguridad de uso de EPP, El día 12 de febrero de 2018 Aura Santamaria lo encuentra realizando limpieza de manga sin tener las monogafas, gafas y media cara y el día 13 de febrero Aura Santamaria lo ve caminando por el pasillo de impresión a Corte sin utilizar las gafas de protección, se le indica que debe utilizarlas, pero hace caso omiso.
Enseguida, se realizan las siguientes preguntas y respuestas: Respecto al motivo por el cual está usted citado en la referencia, ¿qué tiene que decir? Dentro de mis funciones esta la limpieza de las mangas ese procedimiento se realiza con la máquina en movimiento con solventes y se limpia completamente la manga. Lo estoy haciendo sin gafas porque las gafas que tengo actualmente me impiden observar detenidamente ese proceso.
¿Es la primera vez que realizas el procedimiento sin EPP? Yo siempre lo he realizado así. Si me indican que no lo puedo hacer, no lo hago, pero no garantizo que el trabajo se realice de la mejor forma. ¿Es la primera vez que eres llamado a Diligencia de descargos por este motivo? No, pero aclaro que la vez anterior solamente me atendió Carolina: en un turno de trasnocho a las 8 AM y que nadie me acompaño. Y la notificación me la entregaron el sábado a la 1 pm. […] ¿Cuáles son los riesgos que puedes tener al no utilizar los EPP al realizar el proceso de limpieza de mangas? Allí es un requisito utilizar guantes, ya que se maneja solventes, pero si utilizo los guantes puede haber un atrapamiento.
¿Qué EPP se deben utilizar al realizar esta función de acuerdo con la política de seguridad de la empresa? Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 49 La política dice que se debe utilizar guantes, gafas y mascara. ¿Si conoces la política porque no la utilizas? Por protección de mis manos, porque todos esos implementos no me permiten que vea bien.
Eso lo hacen todos los compañeros. […] Como se extrae, el recurrente admite que no usa los elementos de protección personal, pero además que dicho actuar es reiterativo porque, además de que en el año 2017 su «contrato» fue suspendido debido al mismo actuar, reconoció que siempre realiza los procedimientos sin tales aspectos de protección; lo cual a su vez deja sin piso lo dicho por la censura sobre que la falta adjudicada no se dio ni siquiera en tres oportunidades.
En esa medida, si bajo cualquier escenario se afirmara que operó la presunción del despido discriminatorio, el dador de empleo demostró que en realidad obedeció a una causa totalmente distinta al estado de salud del trabajador. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, los cargos se desestiman. Costas a cargo del recurrente y a favor de Empaques Flexa SAS.
Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 101367 SCLAJPT-10 V.00 50 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY DELGADO MALLUNGO contra CARVAJAL DE EMPAQUES S. A., antes CARPAK S. A. y EMPAQUES FLEXA SAS.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1C35F32A0BD298CBA3DDFCC992E613266069494A34BA335EA85BADA438E9C45D Documento generado en 2024-10-25