SL2786-2022 — Corte Suprema

SL2786-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite la convivencia por un lapso superior a cinco años en cualquier tiempo, sin que sea necesario probar que durante ese tiempo se conservó entre estos un vínculo afectivo -reseña jurisprudencial- Tesis: «Pues bien, el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: [...] Al analizar la referida norma, esta corporación ha indicado de manera reiterada que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente debe acreditar una convivencia durante un periodo de cinco años desarrollada en cualquier tiempo. La anterior postura ha tenido como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional, materializando el principio fundamental de la solidaridad, que se predica de quien acompañó al causante en una etapa de su vida y con quien hasta el momento de su muerte mantuvo el vínculo matrimonial vigente. En efecto, en CSJ SL1399-2018 que reiteró el pronunciamiento efectuado en CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se explicó: "En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. En específico, en esa oportunidad señaló: [...] Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos". Ahora, si bien con anterioridad esta Sala consideraba que, en la hipótesis aquí analizada, era necesario que, entre los cónyuges separados de hecho, para el momento del deceso mantuvieran los lazos de afecto, socorro y ayuda mutua, dicho criterio fue variado en el sentido de que no es necesario demostrar tal condición, toda vez que la referida exigencia no estaba prevista por el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Sobre el particular, en providencia CSJ SL5169-2019 se puntualizó: "Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de “vínculo afectivo”, “comunicación solidaria” y “ayuda mutua” que permita considerar que los “lazos familiares siguieron vigentes” para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b). Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que “la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años”, puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, , CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019). [...] Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019). Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los “lazos afectivos”, la “comunicación solidaria” y los “lazos familiares” hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. [...] Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019". Tal criterio ha sido reiterado recientemente en providencias CSJ SLSL359-2021 y CSJ SL966-2021. En tales condiciones, el cónyuge separado de hecho solo debe acreditar la convivencia con el causante por lo menos en cinco años, en cualquier época, sin que se requiera que con posterioridad a la separación de hecho de la pareja o para el momento del deceso del causante se hayan mantenido los lazos afectivos o el apoyo económico». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Solicitar al cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separado de hecho del causante la acreditación de algún tipo de vínculo afectivo y ayuda mutua para el momento de la muerte, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, resulta improcedente, pues configura un requisito adicional que no establece la ley PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, no requiere que los lazos familiares, afectivos o el apoyo económico se mantengan luego de la separación o que estén presentes al momento de la muerte de la afiliada para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues lo esencial es que se acredite la convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo Tesis: «El colegiado, luego de destacar que el actor abandonó su hogar y las obligaciones que tenía con sus hijos y su esposa, según las pruebas allegadas, indicó que, pese a que los cónyuges separados de hecho con vínculo matrimonial vigente convivieron durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos - desde el matrimonio hasta el año 1992-, no era viable reconocer el derecho porque la jurisprudencia de esta corporación ha entendido que la convivencia es aquella comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleja el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja, así como “una convivencia real y efectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado” Lo anterior resulta equivocado por dos razones: la primera porque como se explicó atrás, el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente no requiere que los lazos familiares, afectivos o el apoyo económico se mantengan luego de la separación de hecho o que estén presentes al momento de la muerte de la causante. La segunda porque el concepto de convivencia al que aludió el Tribunal, en donde se explican sus características y se indica que debe existir en los años inmediatamente anteriores a la muerte, bajo la hipótesis aquí analizada, basta con demostrar la convivencia de la pareja durante un término mínimo de cinco años, en cualquier tiempo y no en las anualidades inmediatamente anteriores al óbito». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - La Corte no ha establecido una regla jurídica estricta y cerrada que indique que quien no demuestra en el proceso haber participado en la construcción del derecho pensional o el acompañamiento al causante durante su vida productiva deja de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes; no obstante ha reivindicado esos supuestos para reforzar la argumentación tendiente a clarificar el derecho del cónyuge separado de hecho -imponer un requisito de esas rígidas dimensiones resulta en extremo subjetivo e inadecuado, y contrario a la voluntad del legislador- Tesis: «De otra parte, el fallador de segundo grado argumentó que mientras se presentó convivencia de los cónyuges (1984-1992) no se reportaban cotizaciones de la causante en su historia laboral, por lo que el actor no contribuyó en la consolidación de su historia laboral ni de la pensión de sobrevivientes que dejó causada, razón por la cual no tenía derecho a la prestación. Lo anterior también luce erróneo en la medida que, si bien es cierto que esta colegiatura ha indicado frente a la hipótesis analizada que se busca proteger a quien desde el matrimonio aportó en la construcción del beneficio pensional, nunca ha esbozado una “regla jurídica estricta y cerrada en tal sentido”, que implique negar el derecho a quien no demuestra en el proceso haber convivido durante el lapso en que se construyó la historia laboral con cotizaciones o se realizaron los aportes que causaron la pensión de sobrevivientes, como lo entendió el colegiado. Además, exigir un requisito como el referido por el juez de alzada implicaría desconocer las variadas fórmulas de configuración de la familia, así como los diferentes escenarios productivos que se conforman en su interior, que incluye los repartos de las responsabilidades familiares que se deciden íntima y autónomamente. Al analizar el tema aquí planteado, en decisión CSJ SL2015-2021 se explicó: "[...] Además, en absoluta coherencia con la jurisprudencia desarrollada por la Corte en torno al tema, no sería posible erigir una regla de esa naturaleza, pues, sencillamente, ese no es un requisito concebido por el legislador para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, como se enseñó amplia y contundentemente en la sentencia CSJ SL5169-2019, no le es dable al intérprete establecer requisitos o aditamentos no previstos legalmente para tener la condición de beneficiario. [...] En ese sentido, una premisa como la defendida por la oposición puede ser especialmente injusta e ir en contra de especiales formas de familia, amparadas constitucionalmente, en las que uno de los consortes no ingresa al mercado laboral, pero asume otros roles y responsabilidades fundamentales para el sostenimiento de la familia, o, por fuerza de variadas circunstancias, ingresa después de alguna ruptura, como en este caso, sin que tal supuesto pueda enervar la convivencia y la solidaridad familiar que se mantuvo de manera previa, durante varios años y que, sumado al vínculo matrimonial, el legislador amparó en ejercicio de su libertad de configuración legislativa". Tal premisa también equivale a suponer inadecuadamente que la solidaridad propia de la familia solo puede ser expresada válidamente en escenarios en los que se mantiene un vínculo laboral o que se reduce a acompañar a alguien mientras trabaja, lo que no resulta admisible para esta corporación. Así las cosas, el juez de alzada erró al revocar la decisión adoptada por el a quo frente al derecho reconocido al recurrente. Por lo expuesto, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión recurrida únicamente frente a la negativa de la pensión de sobrevivientes reclamada por el señor Gustavo Henao». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge y del compañero permanente, en cuantía del 50% para cada uno de ellos, pues acreditaron la convivencia mínima de cinco años con la afiliada fallecida, de conformidad a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 Tesis: «Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en las apelaciones y lo explicado en sede casacional, la Sala se limitará a resolver si el actor y el tercero ad excludendum acreditaron los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de la afiliada Castillo Sanabria. Pues bien, la Corte encuentra que le asistió razón al fallador de primer grado al encontrar que el actor - Gustavo Henao-, en calidad de cónyuge supérstite, acreditó los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes por cuanto demostró la existencia del vínculo matrimonial vigente con la causante y haber convivido con ella por más de cinco años en cualquier época. Así emerge del “registro de matrimonio” efectuado el 21 de marzo de 1985, en donde consta que los señores Martha Nubia Castillo Sanabria y Gustavo Henao contrajeron matrimonio el día 1 de diciembre de 1984 en la Parroquia San Francisco Javier en la ciudad de Bogotá. Dicho registro, cuya copia fue expedida el 26 de noviembre de 2015, no tiene anotación de cesación de los efectos civiles del matrimonio (f.° 27). Además, tal como con acierto lo determinó el juez de primer grado, los esposos convivieron por un periodo de tiempo superior a los cinco años luego de haberse casado. En efecto, revisados los elementos probatorios que dan cuenta de la convivencia de los cónyuges se tiene que Kewin Adolfo Henao Castillo, hijo de la pareja, rindió testimonio e informó que sus padres vivieron juntos más o menos hasta que él tuvo la edad de 5 o 6 años, aproximadamente hasta el año 1992. Luego de transcurridos diez años su progenitor reapareció y vivió en la casa con ellos alrededor de un año, pero sus progenitores no cohabitaban como pareja, al punto que su papa tenía sus objetos personales en la sala. Así afirmó que si bien se trataba de su padre biológico en realidad nunca estuvo con ellos. Además, que él vivió con su madre hasta el año 2010 cuando se fue a vivir con su esposa; que el declarante nunca vivió con Uwaldo Aguilar Méndez, pero éste y su progenitora convivieron por espacio aproximado de seis años. El tiempo de convivencia entre los cónyuges señalado por Kewin Adolfo Henao está en concordancia con lo expuesto por la propia causante en declaración extrajuicio rendida el 3 de diciembre de 1992 ante la Notaría 29 de Bogotá, con destino a la Caja de Compensación Familiar Cafam, en donde manifestó: [...] Así, las pruebas acreditan fehacientemente que la pareja de esposos cohabitó durante más de los cinco años exigidos legalmente, con posterioridad a la celebración del matrimonio realizado el 1 de diciembre de 1984, dado que su convivencia se extendió, por lo menos, hasta el mes de marzo de 1992, es decir, durante más de siete años. Conforme a lo explicado en casación, tratándose del cónyuge separado de hecho los cinco años de convivencia exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pueden acreditarse para cualquier tiempo y no necesariamente de manera inmediatamente anterior al momento del fallecimiento del causante. Así, es clara la existencia del derecho a favor del señor Gustavo Henao de la pensión de sobrevivientes reclamada. [...] Las pruebas allegadas evidencian que, dentro del proceso de alimentos adelantado por la causante contra el actor, cursado ante el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, se celebró acuerdo el día 20 de junio de 1995 en donde el padre se comprometió a aportar la suma de $30.000 mensuales para la manutención de sus hijos menores y a suministrarles el subsidio familiar a que tenían derecho (f.° 133). Con posterioridad, el 21 de julio de 1997, la defensora de familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur a través de escrito dirigido a la Fiscalía General de la Nación, remitió a la afiliada para que le fuera recibida la denuncia por inasistencia alimentaria contra el actor. Lo anterior por cuanto “según lo manifestado por la usuaria dicho señor no está cumpliendo con la obligación alimentaria que tiene con sus menores Daniel Eduardo y Kewin Adolfo Henao” (f.° 145). Además, aparece denuncia rubricada por la causante, dirigida contra el demandante, con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones como padre al no cubrir la cuota establecida desde octubre de 1995 hasta agosto de 1997 (f.° 143). El 5 de diciembre de 1997 la causante solicitó ante la Fiscalía Local 25 de Bogotá la práctica de la diligencia de conciliación con el actor, porque “desde hace casi tres años no aporta nada para los menores” (f.° 146). Posteriormente, mediante oficio del 18 de julio de 1999 el secretario de la Unidad Segunda de delitos querellables de Bogotá remitió el proceso de inasistencia alimentaria al Juez Penal Municipal de reparto, a fin de que se llevara a cabo la etapa procesal correspondiente, sin que exista elemento de prueba que evidencie cómo culminó tal trámite (f.° 135). Los elementos referidos dan cuenta de los diversos trámites y los procesos judiciales iniciados por la señora Castillo Sanabria a fin de obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria a cargo de su cónyuge y a favor de sus dos hijos menores en el lapso de octubre de 1995 a agosto de 1997, sin que se advierta con certeza cómo culminó el trámite penal. Así, pese a que se evidencia que el promotor del proceso fue requerido judicialmente por incumplimiento de su obligación alimentaria por sus dos hijos menores, la Sala no podría anteponer una causal de indignidad ante la ausencia de una sentencia judicial que así lo respaldara, pues, ninguna de las partes interesadas ilustró a los jueces de instancia sobre las resultas del proceso penal, aspecto que no podía suponerse sino demostrarse. De otra parte, revisadas las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encuentra que el señor Uwaldo Aguilar Méndez, en su calidad de compañero de la afiliada, también tiene derecho a acceder a la prestación reclamada. En efecto, en el informe final de la investigación realizada por Alianza S.A.S. y rendido ante Protección S.A. el 20 de agosto de 2015, se indicó que “La afiliada MARTHA NUBIA CASTILLO SANABRIA estuvo conviviendo con el señor UWALDO AGUILAR MÉNDEZ […] desde junio de 2008, hasta la fecha de su fallecimiento, no procrearon hijos” (la Corte resalta). Lo anterior estuvo soportado en las declaraciones de los vecinos Ilvia Díaz Acosta y Guillermo Ruíz Moreno, quienes informaron que la pareja cohabitó por espacio aproximado de seis años, así como las entrevistas practicadas a los familiares, entre ellos, Nancy Castillo Sanabria y Ángel Rodrigo Castillo, hermanos de la fallecida, quienes dieron cuenta de una convivencia entre los compañeros de más de cinco años (f.° 60 a 64). Las conclusiones de tal informe, acreditan que la afiliada y el señor Uwaldo Aguilar Méndez convivían para el momento del deceso de aquella y que su cohabitación se extendió por aproximadamente cinco años y seis meses, de forma previa e inmediata al óbito. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que en el testimonio rendido en el proceso por Ilvia Díaz Acosta, vecina de la pareja, practicado el 21 de agosto de 2019, manifestó que conocía a Uwaldo Aguilar Méndez porque como él compró una casa enfrente de la suya, indicando que no sabía la fecha exacta y manifestó que ello ocurrió aproximadamente hacía diez años. Además, que conoció a la causante porque convivió con el señor Aguilar cinco o seis años y que, posteriormente, la afiliada falleció (f.os 233 a 235) El hecho de que la declarante aludiera a que conocía al tercero ad excludendum desde aproximadamente diez años cuando él compró una casa cercana a la suya, no desvirtúa el tiempo de convivencia referido, en la medida que claramente manifestó que no recordaba con precisión la fecha en la que él había adquirido esa vivienda y lo había conocido, por lo que su alusión a los diez años correspondió a un simple aproximado de ese conocimiento, no de la convivencia. De ahí que, la Sala no advierta contradicción en sus manifestaciones y dada su percepción directa de los hechos, por la cercanía a la vivienda en donde cohabitaron los compañeros, y no evidenciarse parcialidad en su declaración, debe conferírsele credibilidad a su dicho. Esta colegiatura debe aclarar que las apelantes no controvirtieron expresamente el porcentaje asignado para cada uno de los beneficiarios en proporción al tiempo convivido, en tanto que las inconformidades primordiales expuestas se circunscribieron a la ausencia del cumplimiento de las exigencias legales para obtener pensión a favor del compañero y del cónyuge, respectivamente. Además, si bien la apoderada del demandante solo al final su recurso manifestó que fue equivocada la “proporción que se le dio a Uwaldo”, ello lo fundamentó en que “no logró demostrar los cinco años”, sin explicar las razones por las cuales los porcentajes debían ser diferentes, es decir, simplemente argumentó que tal reclamante no era beneficiario de la prestación deprecada ante el incumplimiento del requisito legal de convivencia por espacio de cinco años, hecho que, como se vio, sí fue acreditado. Por ende, la Sala no tiene competencia para revisar los porcentajes asignados a cada uno de los beneficiarios de la prestación. Por lo expuesto, la Sala confirmará íntegramente la decisión de primer grado, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se repartiría entre el señor Gustavo Henao y Uwaldo Aguilar Méndez, en cuantía del 50% para cada uno de ellos. Teniendo en consideración que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá negó la solicitud de acumulación de procesos presentada por Uwaldo Aguilar Méndez respecto del trámite cursado en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (rad. 09 2016 00712 00), dado que no se aportó la demanda inicial de dicha diligencia, se ordena que por la Secretaría de la Sala se remita copia de la presente determinación judicial al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá para su conocimiento». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no incide la causa que originó la separación o la finalización de la cohabitación, o si persisten los lazos de solidaridad o apoyo mutuo con posterioridad a dicha situación Tesis: «Ahora, en cuanto a lo alegado por la AFP demandada referente a que el actor no tiene derecho al a la prestación por haber faltado a sus deberes de esposo y padre, incumplido el requisito de fidelidad, ayuda y convivencia con la fallecida, la Corte debe precisar lo siguiente: Como se indicó en sede de casación, el cónyuge separado de hecho solo requiere acreditar la convivencia con el causante por lo menos de cinco años, en cualquier época, sin que se requiera que exista convivencia al momento del deceso, ni tampoco que con posterioridad a la separación de hecho de la pareja o para el momento del deceso del causante se hayan mantenido los lazos afectivos o el apoyo económico. En tal dirección, para efectos del otorgamiento del beneficio pensional no incide la causa que originó la separación de hecho o la finalización de la cohabitación, ni si con posterioridad a ello persisten o no los lazos de solidaridad o apoyo entre los cónyuges».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2786-2022 Radicación n.° 89168 Acta 28 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al que fue vinculado UWALDO AGUILAR MÉNDEZ como tercero ad excludendum.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Protección S.A., en los términos y para los efectos del poder sustitución allegado a folio 30 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Gustavo Henao llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a «Uwaldo Aguilar Méndez», con el fin de que se declare que en calidad de cónyuge supérstite es el único beneficiario legítimo de la pensión de sobrevivientes de su esposa Martha Nubia Castillo Sanabria y que acreditó ante la AFP demandada el cumplimiento de los requisitos para la pensión de sobrevivientes, establecidos en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior pidió condenar a Protección S.A. a pagar dicha pensión a partir del 16 de enero de 2014, fecha de fallecimiento de su cónyuge, debidamente indexada, las costas y agencias en derecho a cargo de la AFP demandada y del señor Uwaldo Aguilar Méndez, en caso de oponerse a la demanda. Fundamentó sus peticiones en que nació el 9 de febrero de 1960 y contrajo matrimonio con la señora Martha Nubia Castillo Sanabria el 1 de diciembre de 1984, el cual, fue registrado en la Notaría 27 de Bogotá bajo indicativo serial No 283164.

Fruto de la unión nacieron Kewin Adolfo el 19 de mayo de 1985 y Daniel Eduardo Henao Castillo el 8 de agosto de 1986. Señaló que la pareja convivió desde el matrimonio hasta el 16 de enero de 2014, tiempo en el cual compartieron varios eventos, viajaron fuera de la ciudad en compañía de amigos Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 3 y familiares.

Manifestó que la última residencia fue en la ciudad de Bogotá en la calle 6 sur No. 3ª-01, barrio Buenos Aires, en una casa de propiedad de su esposa. Indicó que la causante cotizó al RAIS a través de Protección S.A. desde 1991 hasta diciembre de 2013. Dado lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la AFP el 20 de agosto de 2015, sin embargo, el 7 de septiembre de igual año, la AFP respondió que se había presentado otro beneficiario llamado Uwaldo Aguilar Méndez, por lo que le correspondía a la justicia ordinaria dirimir el conflicto.

Sostuvo que fue el único cónyuge o compañero que presentó la causante en asuntos públicos y privados, y que no se le conoció de otra relación marital, por otro lado, el carácter de «esposo o cónyuge abnegado, fiel y permanente […] se dio con más energía» al momento de fallecimiento de la afiliada. Manifestó que no conocía de vista, trato o comunicación al señor Uwaldo Aguilar Méndez y que desconocía su paradero (f.os 1 a 8).

Mediante auto del 19 de octubre de 2016 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda interpuesta por el actor contra Protección S.A. y le concedió el amparo de pobreza. Además, ordenó vincular a Uwaldo Aguilar Méndez, en calidad de tercero ad excludendum, para que formulara escrito de demanda frente al actor y a la AFP demandada (f.os 33 y 34).

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S.A. al contestar la demanda indicó que no se oponía ni se allanaba al reconocimiento de la pensión, indicando que el demandante debía demostrar la convivencia mínima para ser beneficiario y únicamente se opuso a la pretensión referente a la condena en costas y agencias en derecho. Dijo que era cierto que el actor nació el 9 de febrero de 1960 y que contrajo matrimonio con Martha Nubia Castillo el 1 de diciembre de 1984, además que habían procreado dos hijos llamados Kewin Adolfo y Daniel Eduardo Henao Castillo.

Aceptó que la señora Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014 y que el demandante solicitó la pensión de sobrevivientes, así como la respuesta brindada. Negó que la fallecida hubiera cotizado ante esa AFP desde el año 1991, aclarando que su traslado a dicho régimen se dio el 23 de enero de 2002. De los restantes supuestos fácticos indicó no constarle.

En su defensa señaló que por existir controversia entre dos personas que reclamaban su condición de beneficiarios de la prestación, le correspondía mantener en reserva el reconocimiento y pago de la mesada pensional hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera la polémica. Propuso como excepciones de mérito la imposibilidad de reconocer la pensión por falta de competencia, buena fe por parte de la demandada, prescripción y la genérica según el artículo 282 del CGP.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 5 Uwaldo Aguilar Méndez demandó a Protección S.A. y Gustavo Henao con el fin que se declare que tuvo la calidad de compañero permanente y beneficiario de la pensión de sobrevivientes de Martha Nubia Castillo Sanabria, quien falleció el 16 de enero de 2014. Además, se condene a la AFP Protección S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes, con las mesadas atrasadas y los intereses moratorios a partir del deceso.

Asimismo, lo que resulte probado ultra y extra petita, junto con las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que la señora Martha Nubia Castillo Sanabria contrajo matrimonio con Gustavo Henao el 1 de diciembre de 1984, que procrearon dos hijos llamados Kewin Adolfo y Daniel Eduardo Henao Castillo; que la convivencia de los esposos bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa fue hasta el 3 de mayo de 1992.

Señaló que el 20 de junio de 1995 el Juzgado 18 de Familia de Bogotá fijó cuota alimentaria a cargo del señor Gustavo Henao y a favor de sus dos hijos; el 21 de julio de 1997 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió a la afiliada a la Fiscalía General de la Nación para que radicara denuncia por inasistencia alimentaria contra su cónyuge, la cual fue presentada en agosto del mismo año, correspondiéndole a la Fiscalía 25 Local, con rad. 362068.

Posteriormente, el 18 de julio de 1999 ese despacho envió el proceso al juez penal municipal. Adujo que la afiliada con trabajo y dedicación, permaneció con sus dos hijos, dando buen ejemplo y Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 6 educación. Indicó que fue compañero permanente de la causante desde el 18 de junio del 2008 hasta el 16 de enero de 2014, momento de su fallecimiento, tiempo en el que convivieron bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa.

Argumentó que por convivir con la señora Martha Nubia durante sus últimos seis años de vida, era beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Por lo anterior, radicó solicitud ante la AFP Protección S.A. el 29 de julio de 2015, sin embargo, el 13 de octubre de ese año le fue comunicado que el señor Gustavo Henao también estaba reclamando ese derecho.

Informó que Gustavo Henao no convivió con la causante desde el 3 de mayo de 1992, además, no cumplió con la «obligación de dar alimentos a sus hijos menores de edad en el momento que ellos lo necesitaban», por lo tanto, no tiene «derecho a reclamar por la reciprocidad» (f.os 184 a 189). El juzgado de conocimiento en providencia del 12 de octubre de 2018 tuvo por presentada la demanda del tercero ad excludendum.

Además, negó la solicitud de acumulación de procesos presentada por Uwaldo Aguilar Méndez respecto del trámite cursado en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (rad. 09 2016 00712 00), dado que no se aportó la demanda inicial de dicha diligencia. Al dar respuesta, la AFP se opuso a las pretensiones referentes a los intereses moratorios de la pensión de sobrevivientes, lo que resulte ultra y extra petita y las costas Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 7 y agencias en derecho.

No se opuso ni se allanó respecto de las demás. En cuanto a los hechos, aceptó que la afiliada y el señor Gustavo Henao contrajeron matrimonio, que procrearon dos hijos, que ella falleció el 16 de enero de 2014 y que el señor Uwualdo Aguilar y Gustavo Henao solicitaron la pensión de sobrevivientes. En cuanto a los demás, dijo no constarle.

En su defensa adujo idénticas razones a las expuestas en la contestación a la demanda de Gustavo Henao. Propuso las excepciones de imposibilidad de reconocer la pensión por falta de competencia, buena fe por parte de la demandada, prescripción y la excepción genérica (f.os 197 a 202). Gustavo Henao se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió su vínculo matrimonial con la fallecida, la procreación de dos hijos y el fallecimiento de su cónyuge.

Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle, aclarando que el proceso de inasistencia fue conciliado por las partes y que «su esposa era una mujer muy conflictiva que pese a estar viviendo juntos lo demandaba por todo». En su defensa sostuvo que, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la prestación, siempre que haya cohabitado con la causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 8 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, existencia de beneficiarios con mejor derecho a la pensión de sobrevivientes y la genérica (f.os 224 a 229). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2019 (f.° 247), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que con ocasión al fallecimiento de la señora MARTHA NUBIA CASTILLO SANABRIA, la pensión de sobrevivientes será repartida entre el señor GUSTAVO HENAO en calidad de cónyuge, y el señor UWALDO AGUILAR MENDEZ, en su condición de compañero permanente, en proporción al 50% de la prestación, a partir del 17 de enero de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos año a año, que por ley le correspondan y con derecho a acrecer.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al señor GUSTAVO HENAO […] en calidad de cónyuge, y el señor UWALDO AGUILAR MENDEZ […] en su condición de compañero permanente, en proporción al 50% de la prestación, a partir del 17 de enero de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos año a año, que por ley le correspondan y con derecho a acrecer.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada y el tercero ad excludendum.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PROTECCION S.A., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a $100.000.oo.

QUINTO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE con el superior. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por el demandante y la AFP demandada, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar, absolvió a Protección S.A. de las pretensiones del demandante y del tercero ad excludendum.

Además, condenó en costas de primera instancia a este último y se abstuvo de imponer costas en la apelación. El colegiado indicó que le correspondía determinar si el demandante -cónyuge- o el tercero ad excludendum - compañero permanente-, cumplían los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes generada por el deceso de Martha Nubia Castillo Sanabria y de ser así, definir la proporción en la que la prestación debía ser reconocida.

Explicó que no fue objeto de controversia que Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014, fecha para la cual contaba con 533,14 semanas cotizadas en toda la vida laboral, de las cuales 70,71 semanas fueron aportadas dentro de los tres años anteriores al deceso. Por consiguiente, dejó causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios.

Además, manifestó que tampoco fue materia de discusión que el promotor del proceso contrajo matrimonio con la causante el 1 de diciembre 1984, vínculo que no se había disuelto para la fecha del fallecimiento (f.° 27). Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego de aludir al contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, indicó que el actor y el tercero ad excludendum no cumplían los requisitos para ser beneficiarios del derecho pensional que reclamaban.

Encontró que respecto del cónyuge supérstite, si bien se demostró la existencia de vínculo matrimonial desde el 1 de diciembre de 1984 hasta el 16 de enero de 2014, fecha del deceso de la afiliada, las pruebas documentales y el testimonio rendido por Kewin Adolfo Henao, hijo del demandante y de la causante, evidenciaban que «la convivencia se interrumpió en el año 1992 y que el actor abandonó su hogar y las obligaciones que tenía tanto con la causante como con sus hijos»; situación corroborada con la declaración extrajuicio que rindió la afiliada el 3 de diciembre de 1992, en la cual dejó constancia de que «desde hace 8 meses se encontraba separada de hecho del actor, que procrearon dos hijos y que ellos dependían moral y económicamente de ella, pues en sus palabras "el padre no ayuda para su manutención, ni convive con nosotros"».

Resaltó la existencia del acta de audiencia del 20 de junio de 1995, dentro del proceso de alimentos que adelantó la causante contra el demandante y el oficio del 18 de julio de 1999, en el cual la Fiscalía General de la Nación remitió a los juzgados penales municipales el proceso adelantado en contra del actor por el delito de inasistencia alimentaria, en el cual se reportaba como denunciante a la afiliada.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 11 Encontró que lo anterior coincidía con el testimonio rendido por Kewin Adolfo Henao, hijo procreado dentro del matrimonio, quién afirmó que sus padres convivieron aproximadamente hasta sus 5 o 7 años de edad, es decir, hasta el año 1992 y advirtió que si bien el actor era su padre biológico «nunca estuvo con ellos en ningún momento», pues estuvo desaparecido aproximadamente durante 10 o 12 años.

Destacó que tal declarante fue espontáneo e idóneo para acreditar las circunstancias fácticas en que se pudo haber presentado la convivencia entre quienes reclamaban la prestación y su madre. Agregó que la testigo María Piedad Hernández Vera, vecina del demandante, dio cuenta de la separación de hecho del matrimonio y si bien indicó que él tuvo lugar en el año 1997, no explicó razonadamente los aspectos sobre la convivencia y el abandono, que sí fueron expuestos por el hijo de la pareja.

A continuación, manifestó: Cabe advertir que con las fechas referidas, se observa convivencia entre el demandante y el causante durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos, en cualquier época, y a su vez, que la sociedad conyugal se encontraba vigente para el para el óbito, no obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la convivencia es aquella comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleja el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y efectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, sentencia SL del 2 de marzo de 1999, radicado 11245, SL 14 de junio de 2011, radicado 31605 y SL1399 de 2018, lo que excluye relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no tienen la vocación de una comunidad de vida.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 12 (la Corte subraya). Adicionó que durante el lapso en que se presentó la convivencia entre los cónyuges (1984 – 1992), no se reportaron cotizaciones de la causante en su historia laboral, ya que ella comenzó a aportar a partir del 11 de agosto de 1992, de ahí que no se podría entender que el demandante contribuyó a la consolidación de su historia laboral, ni a la pensión de sobrevivientes que dejó causada, «dimensión sociológica que ha tenido en cuenta la Corte Suprema de Justicia para reconocer el derecho pensional en favor de la cónyuge separada de hecho».

De otro lado, respecto a la reclamación efectuada por el tercero ad excludendum, en calidad de compañero permanente, señaló que las pruebas no demostraban convivencia dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. Lo anterior lo soportó en que si bien los testigos Ilvia del Carmen Díaz, vecina del tercero ad excludendum, y Kewin Adolfo Henao, hijo del demandante y la causante, afirmaron que Uwaldo Aguilar convivió con la causante durante los cinco o seis años anteriores a su fallecimiento, no indicaron a partir de qué momento inició la convivencia, e incurrieron en las siguientes inconsistencias que desvirtuaban el tiempo de cohabitación al que se refirieron.

Sobre el particular, el colegiado destacó que Kewin Adolfo Henao indicó que vivió con su madre Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 13 aproximadamente hasta el año 2010, momento a partir del cual, se fue a vivir con su esposa y que en ningún momento habitó bajo el mismo techo con su madre y su compañero permanente, por lo que, teniendo en cuenta que la causante falleció en enero de 2014, «no sería posible derivar de dicha situación una convivencia mínima de cinco años anteriores a la muerte».

Además, la testigo Ilvia Carmen Díaz señaló que conoció al tercero ad excludendum cuando él compró la casa que quedaba frente a la suya, hecho ocurrido hacía 10 años. De ahí que, si tal declaración se hizo en el año 2019, la adquisición de la vivienda ocurrió en enero de 2009, no podía concluirse que a la deponente en realidad le constaran al menos cinco años de convivencia anteriores a la muerte de la señora Castillo Sanabria.

Adicionó que la declarante no precisó la fecha a partir de la cual la causante se fue a vivir con su compañero permanente a dicho inmueble. Por lo anterior, concluyó que no existía certeza de que Uwaldo Aguilar Méndez hubiera convivido con la causante durante el término mínimo de cinco años anteriores al fallecimiento, como lo exigía la norma al compañero permanente.

Por lo expuesto, indicó que revocaría la decisión y condenaría en costas en primera instancia a cargo del tercero ad excludendum, en tanto que al demandante le fue reconocido el amparo de pobreza. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Gustavo Henao y Uwaldo Aguilar Méndez interpusieron recurso extraordinario, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Esta corporación declaró desierto el recurso de Uwaldo Aguilar Méndez mediante auto del 16 de junio de 2021, por no haber presentado la demanda de casación dentro del término concedido (f.° 7 del cuaderno de la Corte). Por ello, la Sala procede a resolver el recurso formulado por Gustavo Henao. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente Gustavo Henao pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer y pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes a su favor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Protección S.A. y que se resolverán conjuntamente por estar dirigidos por igual senda, valerse de argumentos similares y perseguir idéntico fin. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por probados: 1) que Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014. 2) que la causante cotizó en toda su vida laboral 533,14 semanas, dentro de las 70,71 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al deceso, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. 3) que Gustavo Henao contrajo vínculo matrimonial con la causante el 1 de diciembre de 1984 vigente entre la de cujus y el demandante GUSTAVO HENAO. 4) que existió un vínculo marital NO disuelto con el demandante GUSTAVO HENAO. 5) que la convivencia marital se prolongó desde el matrimonio (1984) hasta el año 1992. 6) que en el año 1992 hubo una separación de cuerpos (minuto 10:31:22 del fallo). 7) que con posterioridad a dicha separación la afiliada trató de conformar una unión marital con el señor Uwaldo Aguilar Méndez.

En la demostración del cargo, afirma que se interpretaron erróneamente los artículos denunciados, en tanto se negó el derecho a la prestación regulada por el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 el cual otorga el derecho a las personas que están separadas de Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 16 hecho, pero mantienen jurídicamente la unión conyugal a pesar de que uno de ellos conforme una nueva familia, por lo tanto, en caso de fallecimiento de la afiliada se compartiría la pensión entre el cónyuge y el compañero permanente, siempre y cuando este último acredite cinco años de convivencia anteriores al deceso.

Dice que al tener calidad de cónyuge con unión marital vigente puede reclamar la pensión de sobrevivientes por haber convivido con la fallecida durante cinco años en cualquier tiempo. Ello con el objetivo de proteger a quien desde el matrimonio aportó en la construcción del beneficio pensional de la causante, en virtud del principio de solidaridad.

En apoyo de lo anterior, cita las sentencias CSJ SL476-2021, CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, y CSJ SL5141-2019. Refiere que no es necesario que entre el causante y el cónyuge supérstite se mantengan lazos o relaciones de amistad, trato, comunicación, apoyo o de cualquier otra naturaleza, «pues no es el término que se extiende hasta la muerte de aquel el que le da derecho a la prestación pensional, sino el término en el que se hubiere establecido de manera regular la convivencia cuya pérdida resulta de ordinario generando el rompimiento de cualquiera otra forma de relación y comunicación, situación que el legislador en modo alguno desconoció».

De ahí que, lo que habilita al cónyuge separado de hecho es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, según lo explicado en decisión CSJ SL5141- 2019. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 17 Aclara que la unión matrimonial se mantuvo hasta el deceso, pero desde comienzos del año 2011 estaban separados de hecho; «que ella convivió a partir ese mismo año con otra persona hasta su muerte sin dar lugar a una convivencia simultánea».

Agrega que el artículo 176 del CC no resulta aplicable para conceder la prestación deprecada y que el legislador tuvo la intención de proteger la unión conyugal, por lo que el Tribunal no podía establecer cargas probatorias adicionales. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 176 del Código Civil y 230 de la Constitución Política, a «consecuencia de los yerros manifiestos, por interpretación errónea del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

Reitera que el Tribunal dio por demostrados los supuestos fácticos referidos en el cargo anterior. Estima que, según el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación de sobrevivientes se requiere haber mantenido el vínculo matrimonial y tener convivencia durante cinco años en cualquier tiempo con la causante, lo que supone una separación de hecho; mientras el compañero permanente que Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 18 solicita la prestación debe comprobar la efectiva convivencia con la fallecida durante los cinco últimos años de vida.

Anota que el legislador tuvo por objeto la protección de la unión conyugal ejercida en cualquier lapso, sin que fueran necesarios actos solidarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a las decisiones CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reiterada en CSJ SL2396-2021, CSJ SL2012-2021 y CSJ SL087-2021. Afirma que la convivencia entraña una comunidad de vida estable y permanente, en donde se brinde soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, así como un camino hacia un destino común; concepto que comprende circunstancias que van más allá del aspecto meramente económico, pues implica acompañamiento espiritual permanente y un proyecto de vida familiar y la vida de pareja (CSJ SL1399-2018 y CSJ SL1730-2020).

Resalta que, de acuerdo con el actual criterio de la Sala, tratándose de un afiliado fallecido no es necesario acreditar cinco años de convivencia para obtener la pensión de sobrevivientes, conforme con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL 1730-2020). Por consiguiente, le asiste derecho al reconocimiento de la prestación. VIII. RÉPLICA Protección S.A. se opone a los cargos de forma conjunta, para lo cual argumenta que cuando las acusaciones se Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 19 dirigen por la vía directa no es posible debatir los razonamientos de naturaleza fáctica que soportaron la decisión, los cuales se preservan intactos y continúan sirviendo como soporte sólido de la decisión acusada y, por ende, deben permanecer incólumes.

Además, asegura que el recurrente entremezcló las reflexiones de tipo jurídico con las de carácter fáctico, desatino que conlleva la desestimación de los ataques. Sostiene que conforme al artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas, por lo que solo es posible casar la decisión cuando esa apreciación resulta descabellada o contraevidente, lo que no ocurrió en el presente caso.

Indica que la fundamentación de los cargos no contiene unos planteamientos con la contundencia requerida para poder derribar las conclusiones de índole fáctica en que el sentenciador de segundo grado fincó su decisión. Por último, dice que, si en gracia de discusión, se considerara que estaban cumplidas las exigencias legales para que los reclamantes pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, debería repartirse la mesada en proporción a al tiempo convivido y, únicamente en el evento de que solo uno compruebe la existencia de su derecho sería posible asignarle la totalidad de la prestación. En todo caso, asegura que solo se podría condenar a las mesadas porque el actuar de la AFP siempre estuvo de conformidad con lo que la Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 20 justicia ordinaria decidiera frente a la controversia entre los potenciales beneficiarios.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en que los cargos adolecen de algunos defectos de técnica, en la medida que la sustentación de la acusación está acorde con la senda elegida en los dos cargos, pues es eminentemente jurídica y relacionada con los requisitos que debe cumplir el cónyuge separado de hecho con vínculo vigente para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Además, en la demostración no se alude a aspectos fácticos, de ahí que mal puede aducir la oposición que se mezclan aspectos de este tipo; cuestión distinta es que el recurrente refiriera los hechos que encontró acreditados el Tribunal, para, a partir de allí, explicar los yerros jurídicos que, estima, se cometieron. Debido a la senda escogida, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Martha Nubia Castillo Sanabria y Gustavo Henao contrajeron matrimonio el día 1 de diciembre de 1984; ii) que los esposos cohabitaron «durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos» contados a partir del matrimonio y que procrearon dos hijos; iii) que la convivencia entre la pareja cesó en el año de 1992; iv) que la señora Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014, momento para el cual el vínculo matrimonial estaba vigente, v) que la afiliada cotizó un total de 533,14 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 70,71 fueron aportadas dentro de los tres años Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 21 anteriores al deceso y, vi) que la afiliada para el momento del deceso convivía con el señor Uwaldo Aguilar Méndez.

Teniendo en cuenta los reparos del recurrente, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, según lo previsto en el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge separado de hecho, además de demostrar la convivencia efectiva durante los cinco años en cualquier tiempo, debe tener lazos o brindar el apoyo mutuo luego de la separación de hecho y que la convivencia entre los cónyuges corresponda al lapso en que se construyó el beneficio pensional o en el que se realizaron las cotizaciones al sistema de pensiones.

Pues bien, el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 22 Al analizar la referida norma, esta corporación ha indicado de manera reiterada que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente debe acreditar una convivencia durante un periodo de cinco años desarrollada en cualquier tiempo.

La anterior postura ha tenido como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional, materializando el principio fundamental de la solidaridad, que se predica de quien acompañó al causante en una etapa de su vida y con quien hasta el momento de su muerte mantuvo el vínculo matrimonial vigente.

En efecto, en CSJ SL1399-2018 que reiteró el pronunciamiento efectuado en CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se explicó: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 23 […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299- 2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.

Ahora, si bien con anterioridad esta Sala consideraba que, en la hipótesis aquí analizada, era necesario que, entre los cónyuges separados de hecho, para el momento del deceso mantuvieran los lazos de afecto, socorro y ayuda mutua, dicho criterio fue variado en el sentido de que no es necesario demostrar tal condición, toda vez que la referida exigencia no estaba prevista por el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, en providencia CSJ SL5169-2019 se puntualizó: Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).

Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- 2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios.

Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 25 pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).

Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos.

Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 26 En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo prospera. Tal criterio ha sido reiterado recientemente en providencias CSJ SLSL359-2021 y CSJ SL966-2021. En tales condiciones, el cónyuge separado de hecho solo debe acreditar la convivencia con el causante por lo menos en cinco años, en cualquier época, sin que se requiera que con posterioridad a la separación de hecho de la pareja o para el momento del deceso del causante se hayan mantenido los lazos afectivos o el apoyo económico.

El colegiado, luego de destacar que el actor abandonó su hogar y las obligaciones que tenía con sus hijos y su esposa, según las pruebas allegadas, indicó que, pese a que los cónyuges separados de hecho con vínculo matrimonial vigente convivieron durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos – desde el matrimonio hasta el año 1992-, no era viable reconocer el derecho porque la jurisprudencia de esta corporación ha entendido que la convivencia es aquella comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleja el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja, así como «una convivencia real y efectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (la Corte subraya).

Lo anterior resulta equivocado por dos razones: la primera porque como se explicó atrás, el cónyuge separado Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 27 de hecho con vínculo matrimonial vigente no requiere que los lazos familiares, afectivos o el apoyo económico se mantengan luego de la separación de hecho o que estén presentes al momento de la muerte de la causante.

La segunda porque el concepto de convivencia al que aludió el Tribunal, en donde se explican sus características y se indica que debe existir en los años inmediatamente anteriores a la muerte, bajo la hipótesis aquí analizada, basta con demostrar la convivencia de la pareja durante un término mínimo de cinco años, en cualquier tiempo y no en las anualidades inmediatamente anteriores al óbito.

De otra parte, el fallador de segundo grado argumentó que mientras se presentó convivencia de los cónyuges (1984– 1992) no se reportaban cotizaciones de la causante en su historia laboral, por lo que el actor no contribuyó en la consolidación de su historia laboral ni de la pensión de sobrevivientes que dejó causada, razón por la cual no tenía derecho a la prestación. Lo anterior también luce erróneo en la medida que, si bien es cierto que esta colegiatura ha indicado frente a la hipótesis analizada que se busca proteger a quien desde el matrimonio aportó en la construcción del beneficio pensional, nunca ha esbozado una «regla jurídica estricta y cerrada en tal sentido», que implique negar el derecho a quien no demuestra en el proceso haber convivido durante el lapso en que se construyó la historia laboral con cotizaciones o se realizaron los aportes que causaron la pensión de sobrevivientes, como lo entendió el colegiado.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 28 Además, exigir un requisito como el referido por el juez de alzada implicaría desconocer las variadas fórmulas de configuración de la familia, así como los diferentes escenarios productivos que se conforman en su interior, que incluye los repartos de las responsabilidades familiares que se deciden íntima y autónomamente.

Al analizar el tema aquí planteado, en decisión CSJ SL2015-2021 se explicó: Finalmente, no le asiste razón a la oposición al hacer hincapié en el hecho de que el demandante no «participó en la construcción de la pensión de vejez» o no acompañó a la fallecida «durante su vida productiva», por dos razones fundamentales. En primer lugar, desde el punto de vista jurídico, a pesar de que la Corte ha reivindicado esos supuestos para reforzar la argumentación tendiente a clarificar el derecho del cónyuge separado de hecho, nunca ha esbozado una regla jurídica estricta y cerrada en tal sentido, que indique que quien no demuestra en el proceso esa forma de acompañamiento deja de ser beneficiario de la prestación. Además, en absoluta coherencia con la jurisprudencia desarrollada por la Corte en torno al tema, no sería posible erigir una regla de esa naturaleza, pues, sencillamente, ese no es un requisito concebido por el legislador para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, como se enseñó amplia y contundentemente en la sentencia CSJ SL5169-2019, no le es dable al intérprete establecer requisitos o aditamentos no previstos legalmente para tener la condición de beneficiario.

En segundo lugar, para la Corte imponer un requisito de esas rígidas dimensiones a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes resulta en extremo subjetivo e inadecuado, teniendo en cuenta las variadas fórmulas de configuración de la familia, reconocidas y amparadas constitucionalmente, así como los diferentes escenarios productivos que se conforman en su interior y, en términos generales, los repartos de las responsabilidades familiares que se deciden íntima y autónomamente.

En ese sentido, una premisa como la defendida por la oposición Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 29 puede ser especialmente injusta e ir en contra de especiales formas de familia, amparadas constitucionalmente, en las que uno de los consortes no ingresa al mercado laboral, pero asume otros roles y responsabilidades fundamentales para el sostenimiento de la familia, o, por fuerza de variadas circunstancias, ingresa después de alguna ruptura, como en este caso, sin que tal supuesto pueda enervar la convivencia y la solidaridad familiar que se mantuvo de manera previa, durante varios años y que, sumado al vínculo matrimonial, el legislador amparó en ejercicio de su libertad de configuración legislativa.

Tal premisa también equivale a suponer inadecuadamente que la solidaridad propia de la familia solo puede ser expresada válidamente en escenarios en los que se mantiene un vínculo laboral o que se reduce a acompañar a alguien mientras trabaja, lo que no resulta admisible para esta corporación. Así las cosas, el juez de alzada erró al revocar la decisión adoptada por el a quo frente al derecho reconocido al recurrente.

Por lo expuesto, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión recurrida únicamente frente a la negativa de la pensión de sobrevivientes reclamada por el señor Gustavo Henao. Por último, la Corte precisa que si bien es cierto que el recurrente, en el alcance de la impugnación solicita el otorgamiento de la pensión a su favor en el 100%, también lo es que dio por indiscutida la unión marital entre la afiliada y el tercero ad excludendum y expresó inclusive, que ella «convivió» con otra persona desde el año 2011 «hasta su muerte», reclamando así su derecho pensional a pesar de que uno de los cónyuges separados de hecho «conforme una nueva familia», situación que obliga a que la Corte deba analizar y definir tal situación en sede de instancia. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado luego de aludir a las pruebas relevantes del proceso y la normativa aplicable indicó que estaba acreditado que Uwaldo Aguilar Méndez convivió con la afiliada hasta el fallecimiento, según los testimonios de Ilvia del Carmen Díaz y Kewin Adolfo Henao Castillo y el análisis investigativo realizado.

Por consiguiente, tenía derecho a la pensión en proporción del 50%. Frente al demandante, adujo que contrajo matrimonio con la señora Martha Nubia Castillo Sanabria el día «21 de marzo de 1985» (sic), el cual fue debidamente inscrito, según el registro civil aportado, documento que no tiene nota marginal de disolución ni divorcio. Consideró que la pareja de esposos convivió hasta el año de 1992, según declaración extrajuicio de la fallecida rendida el 3 de diciembre de 1992, donde manifestó que desde hacía ocho meses no cohabitaba con el demandante, que los menores estaban bajo su cuidado porque el padre no contribuía a su manutención. Por ende, indicó que el señor Henao también tenía derecho a la pensión en proporción del 50%.

En cuanto a los intereses, estimó que no procedían porque no hubo «mala fe» de la AFP debido a la controversia entre los reclamantes. Tampoco reconoció la indexación Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 31 porque las mesadas adeudadas se reajustarían año por año en la forma prevista legalmente, por lo tanto, no sufrieron pérdida de poder adquisitivo.

Contra dicha decisión Gustavo Henao formuló recurso de apelación con la finalidad de que se le otorgue la totalidad de la prestación porque, como cónyuge, convivió más de 10 años con la causante y nunca fue liquidada la sociedad conyugal ni cesaron los efectos civiles del matrimonio. Para ello aseguró que los testimonios de Kewin Adolfo Henao e Ilvia del Carmen Díaz Acosta no se valoraron adecuadamente porque el primero de ellos dijo que nunca vivió con el tercero ad excludendum y su madre; que vivió con su mamá hasta el año 2010 y él se fue porque formó su hogar.

De allí infiere el recurrente que si los compañeros convivieron fue después de esta época, y como la afiliada falleció en enero de 2014 la convivencia no se pudo extender por el término de cinco años exigidos. Además, dice, que el señor Uwaldo Aguilar Méndez confesó que nunca vivió con los descendientes de la fallecida. Por ello reprocha que el juez erró en la «proporción que se le dio a Uwaldo», en tanto que «no logró demostrar los cinco años».

Protección S.A. interpuso recurso de apelación soportado en que, si bien Gustavo Henao estaba casado con la afiliada, no cumplía con sus deberes de esposo y padre, por lo que la causante recurrió a la justicia. Así, asegura que el actor no acreditó el requisito de fidelidad, ayuda y Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 32 convivencia con la afiliada.

Por ende, no tiene derecho a la prestación. Además, indicó que el declarante Kewin Adolfo Henao aseguró que vivió con su madre hasta el año 2010, por lo que se evidenciaba que el compañero no tenía derecho en la medida que no cumplió con el tiempo mínimo establecido en la ley para ser acreedor a la pensión deprecada. El apoderado del tercero ad excludendum manifestó que compartía el fallo.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en las apelaciones y lo explicado en sede casacional, la Sala se limitará a resolver si el actor y el tercero ad excludendum acreditaron los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de la afiliada Castillo Sanabria. Pues bien, la Corte encuentra que le asistió razón al fallador de primer grado al encontrar que el actor - Gustavo Henao-, en calidad de cónyuge supérstite, acreditó los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes por cuanto demostró la existencia del vínculo matrimonial vigente con la causante y haber convivido con ella por más de cinco años en cualquier época.

Así emerge del «registro de matrimonio» efectuado el 21 de marzo de 1985, en donde consta que los señores Martha Nubia Castillo Sanabria y Gustavo Henao contrajeron Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 33 matrimonio el día 1 de diciembre de 1984 en la Parroquia San Francisco Javier en la ciudad de Bogotá. Dicho registro, cuya copia fue expedida el 26 de noviembre de 2015, no tiene anotación de cesación de los efectos civiles del matrimonio (f.° 27).

Además, tal como con acierto lo determinó el juez de primer grado, los esposos convivieron por un periodo de tiempo superior a los cinco años luego de haberse casado. En efecto, revisados los elementos probatorios que dan cuenta de la convivencia de los cónyuges se tiene que Kewin Adolfo Henao Castillo, hijo de la pareja, rindió testimonio e informó que sus padres vivieron juntos más o menos hasta que él tuvo la edad de 5 o 6 años, aproximadamente hasta el año 1992.

Luego de transcurridos diez años su progenitor reapareció y vivió en la casa con ellos alrededor de un año, pero sus progenitores no cohabitaban como pareja, al punto que su papa tenía sus objetos personales en la sala. Así afirmó que si bien se trataba de su padre biológico en realidad nunca estuvo con ellos. Además, que él vivió con su madre hasta el año 2010 cuando se fue a vivir con su esposa; que el declarante nunca vivió con Uwaldo Aguilar Méndez, pero éste y su progenitora convivieron por espacio aproximado de seis años.

El tiempo de convivencia entre los cónyuges señalado por Kewin Adolfo Henao está en concordancia con lo expuesto por la propia causante en declaración extrajuicio rendida el 3 de diciembre de 1992 ante la Notaría 29 de Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 34 Bogotá, con destino a la Caja de Compensación Familiar Cafam, en donde manifestó: 1.

Que desde hace 8 meses me encuentro separada de hecho del señor Gustavo Henao. 2. Que de nuestro matrimonio nacieron 2 hijos cuyos nombres son: KEWIN ADOLFO y DANIEL EDUARDO HENAO CASTILLO, de 7 y 6 años de edad. 3. Que los menores viven bajo mi mismo techo y dependen tanto moral como económicamente de mí ya que el padre no ayuda para su manutención ni convive con nosotros. 4.

Que mis hijos no están afiliados a ninguna caja de compensación familiar ni tienen atención médica alguna de ninguna entidad oficial o privada. (f.° 132). Así, las pruebas acreditan fehacientemente que la pareja de esposos cohabitó durante más de los cinco años exigidos legalmente, con posterioridad a la celebración del matrimonio realizado el 1 de diciembre de 1984, dado que su convivencia se extendió, por lo menos, hasta el mes de marzo de 1992, es decir, durante más de siete años.

Conforme a lo explicado en casación, tratándose del cónyuge separado de hecho los cinco años de convivencia exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pueden acreditarse para cualquier tiempo y no necesariamente de manera inmediatamente anterior al momento del fallecimiento del causante.

Así, es clara la existencia del derecho a favor del señor Gustavo Henao de la pensión de sobrevivientes reclamada. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 35 Ahora, en cuanto a lo alegado por la AFP demandada referente a que el actor no tiene derecho al a la prestación por haber faltado a sus deberes de esposo y padre, incumplido el requisito de fidelidad, ayuda y convivencia con la fallecida, la Corte debe precisar lo siguiente: Como se indicó en sede de casación, el cónyuge separado de hecho solo requiere acreditar la convivencia con el causante por lo menos de cinco años, en cualquier época, sin que se requiera que exista convivencia al momento del deceso, ni tampoco que con posterioridad a la separación de hecho de la pareja o para el momento del deceso del causante se hayan mantenido los lazos afectivos o el apoyo económico.

En tal dirección, para efectos del otorgamiento del beneficio pensional no incide la causa que originó la separación de hecho o la finalización de la cohabitación, ni si con posterioridad a ello persisten o no los lazos de solidaridad o apoyo entre los cónyuges. Las pruebas allegadas evidencian que, dentro del proceso de alimentos adelantado por la causante contra el actor, cursado ante el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, se celebró acuerdo el día 20 de junio de 1995 en donde el padre se comprometió a aportar la suma de $30.000 mensuales para la manutención de sus hijos menores y a suministrarles el subsidio familiar a que tenían derecho (f.° 133).

Con posterioridad, el 21 de julio de 1997, la defensora de familia del Centro Zonal San Cristóbal Sur a través de Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 36 escrito dirigido a la Fiscalía General de la Nación, remitió a la afiliada para que le fuera recibida la denuncia por inasistencia alimentaria contra el actor. Lo anterior por cuanto «según lo manifestado por la usuaria dicho señor no está cumpliendo con la obligación alimentaria que tiene con sus menores Daniel Eduardo y Kewin Adolfo Henao» (f.° 145).

Además, aparece denuncia rubricada por la causante, dirigida contra el demandante, con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones como padre al no cubrir la cuota establecida desde octubre de 1995 hasta agosto de 1997 (f.° 143). El 5 de diciembre de 1997 la causante solicitó ante la Fiscalía Local 25 de Bogotá la práctica de la diligencia de conciliación con el actor, porque «desde hace casi tres años no aporta nada para los menores» (f.° 146).

Posteriormente, mediante oficio del 18 de julio de 1999 el secretario de la Unidad Segunda de delitos querellables de Bogotá remitió el proceso de inasistencia alimentaria al Juez Penal Municipal de reparto, a fin de que se llevara a cabo la etapa procesal correspondiente, sin que exista elemento de prueba que evidencie cómo culminó tal trámite (f.° 135).

Los elementos referidos dan cuenta de los diversos trámites y los procesos judiciales iniciados por la señora Castillo Sanabria a fin de obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria a cargo de su cónyuge y a favor de sus dos hijos menores en el lapso de octubre de 1995 a agosto de 1997, sin que se advierta con certeza cómo culminó el trámite penal.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 37 Así, pese a que se evidencia que el promotor del proceso fue requerido judicialmente por incumplimiento de su obligación alimentaria por sus dos hijos menores, la Sala no podría anteponer una causal de indignidad ante la ausencia de una sentencia judicial que así lo respaldara, pues, ninguna de las partes interesadas ilustró a los jueces de instancia sobre las resultas del proceso penal, aspecto que no podía suponerse sino demostrarse.

De otra parte, revisadas las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encuentra que el señor Uwaldo Aguilar Méndez, en su calidad de compañero de la afiliada, también tiene derecho a acceder a la prestación reclamada. En efecto, en el informe final de la investigación realizada por Alianza S.A.S. y rendido ante Protección S.A. el 20 de agosto de 2015, se indicó que «La afiliada MARTHA NUBIA CASTILLO SANABRIA estuvo conviviendo con el señor UWALDO AGUILAR MÉNDEZ […] desde junio de 2008, hasta la fecha de su fallecimiento, no procrearon hijos» (la Corte resalta).

Lo anterior estuvo soportado en las declaraciones de los vecinos Ilvia Díaz Acosta y Guillermo Ruíz Moreno, quienes informaron que la pareja cohabitó por espacio aproximado de seis años, así como las entrevistas practicadas a los familiares, entre ellos, Nancy Castillo Sanabria y Ángel Rodrigo Castillo, hermanos de la fallecida, quienes dieron cuenta de una convivencia entre los compañeros de más de cinco años (f.° 60 a 64).

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 38 Las conclusiones de tal informe, acreditan que la afiliada y el señor Uwaldo Aguilar Méndez convivían para el momento del deceso de aquella y que su cohabitación se extendió por aproximadamente cinco años y seis meses, de forma previa e inmediata al óbito. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que en el testimonio rendido en el proceso por Ilvia Díaz Acosta, vecina de la pareja, practicado el 21 de agosto de 2019, manifestó que conocía a Uwaldo Aguilar Méndez porque como él compró una casa enfrente de la suya, indicando que no sabía la fecha exacta y manifestó que ello ocurrió aproximadamente hacía diez años.

Además, que conoció a la causante porque convivió con el señor Aguilar cinco o seis años y que, posteriormente, la afiliada falleció (f.os 233 a 235) El hecho de que la declarante aludiera a que conocía al tercero ad excludendum desde aproximadamente diez años cuando él compró una casa cercana a la suya, no desvirtúa el tiempo de convivencia referido, en la medida que claramente manifestó que no recordaba con precisión la fecha en la que él había adquirido esa vivienda y lo había conocido, por lo que su alusión a los diez años correspondió a un simple aproximado de ese conocimiento, no de la convivencia. De ahí que, la Sala no advierta contradicción en sus manifestaciones y dada su percepción directa de los hechos, por la cercanía a la vivienda en donde cohabitaron los compañeros, y no evidenciarse parcialidad en su declaración, debe conferírsele credibilidad a su dicho.

Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 39 Esta colegiatura debe aclarar que las apelantes no controvirtieron expresamente el porcentaje asignado para cada uno de los beneficiarios en proporción al tiempo convivido, en tanto que las inconformidades primordiales expuestas se circunscribieron a la ausencia del cumplimiento de las exigencias legales para obtener pensión a favor del compañero y del cónyuge, respectivamente.

Además, si bien la apoderada del demandante solo al final su recurso manifestó que fue equivocada la «proporción que se le dio a Uwaldo», ello lo fundamentó en que «no logró demostrar los cinco años», sin explicar las razones por las cuales los porcentajes debían ser diferentes, es decir, simplemente argumentó que tal reclamante no era beneficiario de la prestación deprecada ante el incumplimiento del requisito legal de convivencia por espacio de cinco años, hecho que, como se vio, sí fue acreditado.

Por ende, la Sala no tiene competencia para revisar los porcentajes asignados a cada uno de los beneficiarios de la prestación. Por lo expuesto, la Sala confirmará íntegramente la decisión de primer grado, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se repartiría entre el señor Gustavo Henao y Uwaldo Aguilar Méndez, en cuantía del 50% para cada uno de ellos.

Teniendo en consideración que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá negó la solicitud de acumulación de procesos presentada por Uwaldo Aguilar Méndez respecto del trámite cursado en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (rad. 09 2016 00712 00), dado Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 40 que no se aportó la demanda inicial de dicha diligencia, se ordena que por la Secretaría de la Sala se remita copia de la presente determinación judicial al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá para su conocimiento.

Sin costas de primer grado debido a que la AFP demandada no se opuso a que la jurisdicción laboral dirimiera esta contienda según quien hubiera demostrado la convivencia como fundamento del derecho debatido. Sin costas en la apelación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO HENAO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al que fue vinculado UWALDO AGUILAR MÉNDEZ como tercero ad excludendum.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 89168 SCLAJPT-10 V.00 41 SEGUNDO: Sin costas en las instancias.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, remítase copia de la presente decisión judicial al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (rad. 2016 00712 00), para su conocimiento. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.