SL2786-2020 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2786-2020 Radicación n.° 76512 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROL CRISTINA OLARTE RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ROSMIRA GUTIÉRREZ OQUENDO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó como interviniente ad excludendum a la aquí recurrente.

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rosmira Gutiérrez Oquendo inició proceso ordinario laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en el cual solicitó que sea condenada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hijo Harrison Gutiérrez Oquendo; el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; y las costas del proceso.

Como soporte de sus pretensiones manifestó fundamentalmente que el 11 de febrero de 2008 falleció su hijo Harrison Gutiérrez Oquendo, quien se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social accionada; que ella vivía con el finado, quien no tenía cónyuge ni hijos; y que dependía económicamente de su descendiente y era beneficiaria en salud de éste.

Expuso que el 28 de mayo de 2008 solicitó la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue negada en razón a que la «contribución económica no representaba más del 50% de los ingresos del núcleo familiar»; y que interpuso, sin éxito, los recursos de reposición y en subsidio apelación, en tanto la entidad accionada adujo, entre otros argumentos, que «los gastos personales del afiliado fallecido, no le permitían soportar económicamente a su madre, pues el afiliado devengaba la suma de un salario mínimo que gastaba en el arriendo y servicios públicos del inmueble en el que convivía con su compañera Carol Cristina Olarte».

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 3 Reiteró que dependía económicamente de su hijo; que en la actualidad vive de la caridad de sus familiares; que si bien tiene tres hijas, una es menor de edad y las demás tienen sus propias obligaciones. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a las pretensiones.

Respecto de los hechos, admitió que la actora es la madre del afiliado Harrison Gutiérrez Oquendo, la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes y su negativa. De los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y compensación. En su defensa, adujo que la demandante no dependía económicamente de su hijo y que «Su hijo HARRISON vivía con su novia, en casa aparte a la su madre, pagaba arriendo, servicios públicos y alimentación, como también contribuía con los gastos de estudio de su novia, lo que claramente desvirtúa la dependencia económica de la demandante respecto a su hijo fallecido».

El juez de conocimiento de ofició ordenó vincular a la litis a la señora Carol Cristina Olarte Ruiz, en su condición de interviniente ad excludendum, según auto del 24 de noviembre de 2009 (f.° 96), quién formuló demanda contra la AFP Protección S.A., en la cual solicitó que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 4 favor, como compañera permanente del señor Harrison Gutiérrez Oquendo; los intereses moratorios; la indexación; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivía con Harrison Gutiérrez Oquendo desde el «año 2004»; que su compañero falleció el 11 de febrero de 2008; y que dependía económicamente del finado, quien estaba afiliado a la AFP accionada. Al dar respuesta a la demanda presentada por la interviniente ad excludendum, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A se opuso a las pretensiones.

Admitió la fecha del deceso del señor Harrison Gutiérrez Oquendo y que éste se encontraba afiliado a esa entidad de seguridad social. De los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. Como argumentos de defensa indicó que la misma solicitante reconoció en el libelo de la presente acción judicial, que no cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que son cinco años de convivencia, y añadió que «En virtud de la investigación que realizó PROTECCION S.A. a través de la Trabajadora social SOR ÁNGELA RESTREPO, funcionaria ajena a la AFP, se comprobó que el señor HARRISON convivía con la señora OLARTE desde aproximadamente año y medio antes de su fallecimiento».

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió fallo el 25 de enero de 2013, en el que declaró que la interviniente ad excludendum Carol Cristina Olarte Ruiz, en calidad de compañera permanente, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del afiliado Harrison Gutiérrez Oquendo.

En consecuencia, impuso el pago de la prestación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de manera temporal, «con una duración máxima de 20 años, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la señora OLARTE RUIZ nació el 8 de agosto del año 1988, por lo que para la fecha de la muerte de su compañero contaba con la edad de 20 años»; fijó el retroactivo adeudado en la suma de $36.018.583, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 11 de febrero de 2008 y el 30 de enero de 2013, incluyendo las adicionales de junio y diciembre; condenó a los intereses moratorios «desde el 8 de septiembre del año 2010, sobre las mesadas pensionales adeudadas, y, hasta el momento en que realice el pago»; e impuso costas a cargo de la demandante Rosmira Gutiérrez Oquendo y de la AFP accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir los recursos de Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 6 apelación interpuestos por la actora Rosmira Gutiérrez Oquendo y la AFP Protección S.A., mediante sentencia del 30 de noviembre de 2015, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de la totalidad de los pedimentos.

Impuso costas a cargo de la demandante apelante. De manera preliminar, el Tribunal indicó que en el presente proceso no era objeto de discusión lo siguiente: i) que Harrison Gutiérrez Oquendo estaba afiliado a la AFP demandada; ii) que Rosmira Gutiérrez Oquendo era su madre y Carol Cristina Olarte Ruiz su compañera permanente y; iii) que el finado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Expuso que el problema a dilucidar consistía en definir si alguna de las demandantes era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Adujo que la normativa que regula el derecho pretendido es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para el momento del deceso del causante, el cual transcribió, junto con un pasaje de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30196; y expuso lo siguiente: De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, para la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte, tanto del pensionado como del afiliado de manera vitalicia, en cabeza de la cónyuge o compañera permanente como beneficiaria, se requiere que tenga 30 o más años de edad, o en caso contrario, que hubiese procreado hijos con el causante, y Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 7 que además hubiese convivido mínimo 5 años continuos con anterioridad a la muerte, siendo este último requisito, el relevante en el caso de autos.

Aludió al concepto de convivencia, descendió al haz probatorio y manifestó que: [ ] la propia demandante al absolver interrogatorio de parte (fls. 146 vto. a 147 vto.), al responder a la pregunta de cuánto tiempo convivió con el causante, contestó: “cuatro años y medio desde septiembre de 2003 hasta febrero del 2008 que fue la muerte de él, primero donde la mama la señora ROSMIRA fueron 8 meses, después donde el tío fueron 6 meses " confesión suficiente para llegar a dicho convencimiento, y más cuando la misma parte al interponer la demanda, específicamente en el hecho segundo indicó que convivía bajo el mismo techo con el causante desde el año 2004 (fls. 93); así mismo, en la declaración extrajuicio realizada el 15 de febrero de 2010, declaró: "que durarte aproximadamente cuatro años conviví en unión libre, compartiendo techo, lecho y mesa, sin solución de continuidad con el señor HARRISON GUTIERREZ OQUENDO (fls. 102), lo que permite concluir con claridad, que la pareja no alcanzó a convivir los 5 años exigidos.

A partir de lo anterior, concluyó que la interviniente ad excludendum confesó, en los términos del artículo 195 del CPC, que no cumplió el tiempo mínimo de cinco años de convivencia con el causante para ser beneficiaria de la pensión demandada. Por lo anterior, el ad quem indicó que procedía revocar la sentencia en este punto en particular.

Pasó a analizar si la señora Rosmira Gutiérrez Oquendo, en su condición de madre del afiliado fallecido, dependía económicamente de éste, para lo cual precisó que la aludida subordinación no tenía que ser total y absoluta, tal como se dejó sentado en sentencias CSJ SL, 27 mar. 2003, rad. 19867, CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351 y CSJ SL, 30 jun. 2007, rad. 31025.

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 8 Bajo el anterior escenario y luego de referirse al concepto de dependencia económica, se remitió a las declaraciones de Rosa Lilia Hidalgo de Rodríguez y Gloria Elena Congote Fernández, junto con el interrogatorio de parte absuelto por la demandante Gutiérrez Oquendo, y manifestó que: […] ninguno de los testigos precisó a cuanto ascendía dicha ayuda, a efectos de establecer si aquella, atendiendo al ingreso mensual recibido por el causante, y a los gastos propios que éste debía asumir en razón de la convivencia que tenía en forma independiente del hogar materno, con su compañera, la señora Carol Cristina Olarte Ruíz, por concepto de arriendo, servicios públicos, alimentación, estudio, entre otros, se trataba de una ayuda o colaboración esporádica u ocasional, o de una entrada económica relevante para el sostenimiento de la señora Gutiérrez Oquendo, en condiciones dignas.

Valga precisar, que la afiliación de la señora Rosmira Gutiérrez Oquendo, a la EPS como beneficiaria de su hijo, sólo es un indicio, y no se constituye en plena prueba de la pregonada dependencia económica. Por lo anterior concluyó que la progenitora del difunto afiliado no dependía económicamente de éste, y en tales condiciones tampoco había lugar a reconocer la pensión a favor de la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la interviniente ad excludendum Carol Cristina Olarte Ruiz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Por cuestiones de método la Sala abordará el estudio en conjunto de los dos primeros ataques, dado que están dirigidos por la misma senda, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual finalidad, y luego se analizará la tercera acusación en caso de ser necesario.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del numeral b del artículo 13 de por la Ley 797 de 2003, por aplicación indebida de la norma». La censura transcribe el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y expone que en el asunto quedó demostrado que la recurrente convivió con el causante desde el año 2003, quien es menor de 30 años y, por tanto, su derecho a la pensión es temporal, esto es, por 20 años.

A partir de lo anterior expone que en el aludido literal no se estableció que se requiere de una convivencia mínima de cinco años para acceder al derecho a favor de la compañera del afiliado. Reproduce un pasaje de la sentencia CC C-336 de 2014, y colige que: Para el caso concreto establecido en el numeral b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es claro que no se exige para el pago de la Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 10 pensión de sobreviviente temporal a la compañera permanente un tiempo mínimo de convivencia de 5 años, como erróneamente en señaló el fallador de segunda para revocar la sentencia que reconoció el derecho de la joven CAROL CRISTINA OLARTE, siendo este una aplicación indebida de la norma.

Si se analiza la sentencia de segunda instancia, el fallador refiere que la condición de beneficiaria de la señora CAROL CRISTINA OLARTE, SE encuentra establecida en el literal del artículo 13 de la [Ley] [7]/97 de 2003, que modificó el artículo 47, pero su derecho se fundamenta en el literal b, dado que su derecho es temporal, y no vitalicio, caso en el cual la norma exige una convivencia mínima de cinco años.

Pero tal como se observa a folio 242 del expediente, el Tribunal se limitó a hacer el análisis de los requisitos exigidos a la compañera permanente en la convivencia por cinco 5 años, referida de manera exclusiva al literal a) sin hacer el análisis frente a su derecho como se encuentra consagrado en el literal b) de la norma. VII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifiesta que el ad quem no pudo incurrir en la aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la decisión se soportó fue en el literal a) de esa disposición. Expone que, en todo caso, el requisito de la convivencia tratándose de cónyuge y/o compañera permanente se aplica a «todas las modalidades de pensión de sobrevivientes», y por tanto «la explícita mención que se hace a la convivencia de cinco años con el fallecido con anterioridad a su muerte contenida en el literal a) de esa disposición legal es claro que se hace extensiva a la prestación regulada en el literal b), pues no tendría sentido establecer una diferenciación de esa naturaleza».

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 11 Agrega, después de transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, que la «demandante debía acreditar que convivió con el causante por lo menos durante cinco años con anterioridad a la muerte de éste, de tal suerte que no le puede ser atribuido al Tribunal ningún desacierto jurídico si llegó a esa conclusión, razón por la cual este cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad».

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo fue formulado así: Me permito invocar la causal primera de casación del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, relacionada con la violación directa la ley sustancial, concepto de violación por interpretación errónea, específicamente por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, numeral b. En la demostración del ataque, la censura sostiene que el Tribunal se equivocó en la interpretación impartida a la normativa que le sirvió de soporte para la definición del asunto, toda vez que «no puede exigírsele al derecho temporal de la pensión de sobreviviente de un afiliado, una convivencia mínima de cinco (5) años como el pensionado, cuando su deceso puede acaecer en cualquier momento desde el reconocimiento de dos (2) años que exige la ley para la unión marital de hecho», por cuanto «la norma al afiliado no le exige un término mínimo de convivencia».

Finalmente, la censura expresa que: En el caso en concreto, la exigencia de la convivencia mínima de Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 12 cinco años no se aplica, ni los parámetros de protección que quiso introducir la norma al ampliar los requisitos para el derecho a recibir la pensión de sobreviviente en forma vitalicia, de la compañera que haya convivido los últimos cinco años, ya que la señora CRISTINA OLARTE, su derecho es temporal, y convivía de manera efectiva con el señor HARRISON OQUENDO GUTIÉRREZ al momento de su muerte, y por cinco años antes de su fallecimiento.

Situación que en ningún caso se trate de la afectación al sistema general de seguridad social para los ancianos pensionados, siendo claro que para el afiliado dicho requisito de convivencia de cinco años no se aplica. IX. LA RÉPLICA La AFP demandada se opone a la prosperidad del cargo para lo cual aduce que el liberal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no fue empleado para la solución del presente asunto.

Añade que al margen de lo anterior, es necesario acreditar la convivencia mínima de cinco años para acceder a la pensión de sobrevivientes, así sea la compañera de un afiliado. X. CONSIDERACIONES La Sala como primera medida advierte que, si bien es cierto que la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto es posible deducir que la controversia que se plantea en las dos acusaciones por la senda directa y que la Corte debe definir, se circunscribe a determinar si existe un tiempo mínimo de convivencia que se exija para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la persona que reclama la Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 13 condición de beneficiario es menor de 30 años y, por tanto, la prestación a disfrutar tiene el carácter de «temporal», además cuando se trata de una compañera de un afiliado fallecido.

En dicho sentido, como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal consideró que la convivencia de los cinco años, prevista por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es una condición que opera indistintamente para la beneficiaria que, alegando la condición de compañera o cónyuge de un pensionado o afiliado, pretenda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin que exista situación alguna que exima de su cumplimiento.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los dos cargos están dirigidos por la vía directa o del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Harrison Gutiérrez Oquendo estaba afiliado a la AFP demandada y falleció el 11 de febrero de 2008; ii) que Carol Cristina Olarte Ruiz era su compañera permanente, pero no convivieron durante cinco años con antelación al deceso de aquel, sino un lapso menor; iii) que dicha compañera permanente era menor de 30 años para el momento en que murió el citado Gutiérrez Oquendo y; iv) que el finado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por tener la densidad de semanas exigidas por la ley.

A efectos de dilucidar la controversia sometida a conocimiento de la Sala, es pertinente recordar que el Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 14 artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al regular los requisitos que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este.

Al respecto, de entrada advierte la Sala que, le asiste entera razón al recurrente en casación cuando afirma que no es dable exigir a la compañera permanente interviniente ad excludendum, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, la demostración del requisito de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#47 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#74 Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 15 cinco años de convivencia con el afiliado al momento de la muerte.

En efecto, si bien la Corte al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 había establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja durante un tiempo mínimo de cinco años, exigencia que la Corte ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640- 2015.

Y en dicho sentido la Corte había dejado por sentado que en los eventos de que trata el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañera permanente del afiliado o pensionado fallecido, debía necesariamente acreditar como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, por un tiempo mínimo de cinco años, tal como se expuso en sentencia CSJ SL343-2013, donde se indicó que: Así las cosas, si por virtud de la aplicación inmediata de la ley y Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 16 del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina por lo general la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, surge claro que el requisito mínimo de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es de 5 años bien se trate de la muerte del pensionado o del afiliado […].

Sin embargo, la Sala de Casación Laboral al reexaminar recientemente el tema, a partir de una nueva intelección armónica de la normativa antes trascrita, abandonó el anterior criterio jurisprudencial y en su lugar adoctrinó que los cinco años de convivencia que se exigen por ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado.

En efecto, en sentencia CSJ SL1730-2020, rad. 77327, la Sala fijó este nuevo criterio, sustentada en los siguientes razonamientos: Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

(subraya y negrilla fuera de texto). Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).

En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 18 se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Lo anterior comporta también que, contrario a lo considerado por el Tribunal, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el Sistema General de Seguridad Social.

Así lo recordó la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad efectuado al art. 163 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el art. 218 de la Ley 1753 de 2015, en la sentencia CC C-521-2007, que en torno al concepto de familia y su protección sin discriminación, en consideraciones que se avienen al Sistema Pensional, precisó: […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN, ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 19 económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

(Subraya la Sala). Entonces, conforme al antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se tiene que, a fin de acceder a una pensión de sobrevivientes, el presunto beneficiario (con independencia de su edad o si tienen hijos en común), aduce o invoca la condición de cónyuge o compañero, bajo el escenario de una pareja con convivencia singular y no simultánea, su situación necesariamente ha de gobernase o regirse por el literal a) del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual, como quedó visto a la luz de la nueva orientación de la Sala, prevé como requisitos para acceder a la pensión los siguientes: cuando el finado es un pensionado una convivencia de cinco años, mientras que tratándose de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de un afiliado no es exigible tiempo específico de convivencia, pues basta con acreditar la condición de cónyuge o compañero (a) y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, y así se cumple con el presupuesto normativo en comento, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de esa contingencia, para el caso la pensión reclamada.

Ahora bien, una vez satisfechas tales exigencias, es decir, establecida la condición de beneficiaria de la prestación, corresponde determinar si la pensión es vitalicia conforme al citado literal a), o temporal siguiendo para ello lo previsto en el literal b) de la misma normativa, último evento Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 20 que interesa al presente asunto y que en su aparte pertinente reza: b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).[…]. (Subraya la Sala) Aquí es oportuno recordar lo dicho en sentencia CSJ SL055-2018, en la cual se indicó lo siguiente: Al respecto cumple precisar, que de conformidad con las previsiones del precepto en comento, el (la) cónyuge o la compañera (o) permanente supérstite, que tengan menos de 30 años de edad al momento de fallecer el asegurado, si cumplen los demás requisitos, acceden a la pensión de sobrevivientes, en forma temporal, cuando no hayan procreado hijos con éste.

En esos eventos, según la redacción de la norma, «La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. Con cargo a dicha pensión». (Subrayas y negrilla fuera de texto). En ese orden de ideas, el aparte transcrito del literal b) prevé el tiempo en el cual el beneficiario, disfrutará de la pensión de sobrevivientes.

Dicho en otras palabras, este pasaje de la norma en comento lo único que establece es el termino de duración de la pensión, para el caso «temporal» y no vitalicia, ello por virtud de la edad del beneficiario (a) al igual que por no tener hijos en común con el finado; pero cabe aclarar que tal precepto legal (literal b), no consagra, ni regula como tampoco modifica las exigencias o requisitos que se deben cumplir para ser titular de ese derecho, destacando Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 21 que en cuanto a la convivencia, como quedó visto, no tiene un término específico para la beneficiaria (o) del afiliado.

Siguiendo las directrices anteriores, es claro que se presentó un yerro jurídico por parte del juez colegiado al exigirle a la interviniente ad excludendum Carol Cristina Olarte Ruiz que demostrara cinco años de convivencia con el afiliado fallecido. En ese orden de ideas, prosperan los cargos propuestos, de allí que la Sala se releva de estudiar el tercer ataque, a través del cual la censura pretendía demostrar, por la vía de los hechos que la aquí recurrente convivió el periodo necesario con el afiliado fallecido, que como quedó visto, no resulta exigible ningún tiempo tratándose de la muerte de un afiliado.

Sin costas en el recurso de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado en sede casación, es pertinente precisar que, el a quo para condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Carol Cristina Olarte Ruiz, consideró que de las declaraciones de Gloria Elena Congote, Rosa Lilia Hidalgo de Rodríguez y Alejandra Salgado Villa, se desprendía que el afiliado convivió hasta el momento de su fallecimiento con la citada Olarte Ruiz, compartiendo lazos de afecto y ayuda Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 22 mutua, de allí que ostentaba la condición de compañera permanente del difunto Gutiérrez Oquendo y, por consiguiente, era beneficiaria de la prestación pensional impetrada.

Resaltó dicho juzgador que ante tal situación resultaba inane verificar si la demandante Rosmira Gutiérrez Oquendo, en su condición de madre del finado, dependía económicamente de su hijo, en tanto prevalecía «la calidad de compañera de la joven CAROL CRISTINA», quedando la primera excluida como posible beneficiaria. Definido lo anterior, el juez de primer grado cuantificó el valor del retroactivo adeudado por mesadas pensionales causadas entre el 11 de febrero de 2008 el 31 de enero de 2013, incluyendo las adicionales, el cual fijó en la suma de $36.018.583, teniendo en cuenta para ello que la prestación ascendía a un salario mínimo mensual vigente y que no había operado la excepción de prescripción. Indicó a su vez «que la mesada pensional se reconocerá en forma temporal con una duración máxima de 20 años, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la señora OLARTE RUIZ nació el 8 de agosto del año 1988, por lo que para la fecha de la muerte de su compañero contaba con la edad de 20 años».

Finalmente expuso que resultaban procedentes los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, después de vencidos los dos meses con los cuales Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 23 contaba el fondo para resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes. En dicho sentido dijo: En el presente caso los intereses moratorios se originan como una indemnización por el retardo en el pago de las mesadas pensionales; situación que se presentó en el presente caso, sin embargo, la interviniente solicitó el pago de la prestación al darse inicio el litigio presentando demanda el 7 de julio del año 2010, es por ello, que solo desde ésa fecha, puede iniciar el término que tenía la entidad para hacer el reconocimiento de la prestación, por lo que, PROTECCIÓN se constituyó en mora a partir del 8 de septiembre del año 2010, y por ello, se ordenará al reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 8 de Septiembre del año 2010 hasta que sean canceladas las mesadas adeudadas de manera efectiva.

Así las cosas, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, pasa a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante Rosmira Gutiérrez Oquendo y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., quienes esgrimieron, fundamentalmente, que en el proceso estaba acreditado que la interviniente ad excludendum no convivió con el afiliado durante cinco años, por lo que no satisfizo el tiempo mínimo exigido para ostentar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Añadió el fondo condenado que, en todo caso, no resultaba procedente condenar a los intereses moratorios, por cuanto Carol Cristina Olarte Ruiz no solicitó de manera previa la pensión ante la AFP accionada, pues solo reclamó la prestación cuando compareció al proceso como interviniente ad excludendum, de allí que no se pudo constatar si ella era beneficiaria de la pensión, aunado a que el fondo procedió a devolver los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a su progenitora, en su calidad de Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 24 heredera, de allí que solicitó que en el evento «de una condena al pago de la pensión de sobrevivientes se decretara la compensación con dicha suma de dinero, toda vez que la cuenta del afiliado se encuentra en ceros y no existe capital para financiar la pensión de sobreviviente», aspecto que no fue objeto de decisión por parte del juez a quo.

Al respecto, encuentra la Corte, que conforme quedó expresado en la esfera casacional, Carol Cristina Olarte Ruiz satisface los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes al amparo de las exigencias establecidas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ostentar la condición de compañera permanente de Harrison Gutiérrez Oquendo, pues no resulta posible exigirle un tiempo mínimo de convivencia. En dicho sentido, analizadas en conjunto las declaraciones de Rosa Lilia Hidalgo de Rodríguez (f.o 158 a 161), Gloria Elena Congote Fernández (f.o 162 a 165), Alejandra Salgado Villa (f.o 166 a 169) y Deisy Mosquera Olarte (f.o 171 a 172), las mismas dan fe de una relación de convivencia propia de una pareja entre compañeros, la cual se sostuvo por algunos años y que se mantuvo hasta la muerte del señor Gutiérrez Oquendo, como un núcleo familiar.

En concreto, las testigos informaron que tales compañeros convivieron ciertos años hasta el momento del fallecimiento del señor Gutiérrez Oquendo, que su compañera estuvo pendiente de su estado de salud, en Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 25 particular cuando fue hospitalizado previo a su deceso; y que además el causante era la persona que se encargaba de sufragar los gastos del hogar.

En los dichos de las deponentes se aprecia coherencia, ausencia de contradicciones y un conocimiento directo respecto a los hechos sobre los cuales declaran, situación que conlleva que ofrezcan total credibilidad a fin de establecer la condición de compañera de la interviniente ad excludendum, quien conformó con el afiliado un núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte.

Incluso, la anterior conclusión también encuentra respaldo en lo manifestado por la propia demandante Rosmira Gutiérrez Oquendo al absolver el interrogatorio de parte, en donde expresamente aceptó que como madre conocía de la convivencia entre la pareja Oquendo-Ruiz, quienes «vivieron un tiempo conmigo y otro tiempo en la pieza que una hermana le alquilaba en el segundo piso, conmigo un 1 año y en la pieza por ahí 8 o 9 meses ahí fue donde él se murió», así mismo que era el afiliado fallecido quien se encargaba de los gastos de manutención pues «él era el que le compraba todo para ella» (f.o 152).

A lo anterior se suma que la misma entidad accionada, en la investigación que realizó a efectos de establecer si la madre del afiliado dependía económicamente de éste, concluyó que «Aunque el causante convivió bajo el mismo techo y hasta el momento de la muerte con su compañera Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 26 Carol Cristina Olarte, no fue posible ubicarla y de acuerdo a los testimonios que reposan en esta verificación, la convivencia se dio por espacio de por lo menos dos años» (f.o 73), aspecto éste que lo expuso al momento de mantener la negativa de la pensión de sobrevivientes a la señora Gutiérrez Oquendo, toda vez que mediante comunicado 1050010-37536 del 18 de noviembre de 2008 (f.o 11 a 14), expresamente indicó que: De la investigación administrativa y la visita domiciliaria adelantadas por la trabajadora social Sor Ángela Restrepo Valderrama, se pudo verificar que no existió dependencia económica alguna, de la señora Rosmira Gutiérrez Oquendo, respecto de su hijo fallecido Harrison Gutiérrez Oquendo, por cuanto los gastos personales del afiliado fallecido, no le permitían soportar económicamente a su madre, pues el afiliado devengaba un salario mínimo que gastaba en arriendo y servicios públicos del inmueble en el convivía con su compañera Carol Cristina Olarte, que es diferente al domicilio de la señora Rosmira, conforme a testimonios recibidos de familiares.

En ese orden de ideas, no se equivocó el a quo al momento de declarar la existencia del derecho a la aludida prestación a favor de la compañera Carol Cristina Olarte Ruiz. Por otra parte, respecto a la procedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de1993, aspecto frente a la cual la AFP solicita su revocatoria, cabe recordar que estos tienen una naturaleza resarcitoria y no propiamente sancionatoria, pues se establecieron con el objeto de proteger al afiliado con derecho a la pensión, para cuando se presente un retardo injustificado en el reconocimiento y pago de la misma.

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 27 Por tal razón, la Corte ha precisado que los intereses moratorios deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor, la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Así se dijo entre otras, en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42783 que reiteró lo dicho en sentencia CSJ, 23 sep. 2002, rad. 18512, cuando al efecto se precisó: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512). Ahora bien, la Corte también ha puntualizado que no en todos los casos es imperativo condenar a los intereses moratorios y ha definido una serie de circunstancias excepcionales o específicas, entre otras situaciones, en que se exonera de su pago. Así, en sentencia CSJ SL 5079-2018 reiterada en la sentencia SL4103-2019, se recordó que no hay lugar a la condena por intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en algunos eventos, entre ellos, por ejemplo, cuando: 1.

Existe una nueva liquidación que genere un mayor valor o diferencias en la mesada pensional (sentencias CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 30852 y CSJ SL17725-2017). Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 28 2. Cuando la negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (sentencia CSJ SL704-2013). 3.

Se otorga una prestación pensional en aplicación de un cambio de criterio jurisprudencial (sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602, reiterada en la sentencia CSJ SL2941- 2016) 4. Se inaplica el requisito de fidelidad al sistema. Así se expuso en la sentencia CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070-2018 y CSJ SL4129-2018. 5.

La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (sentencia CSJ SL12018-2016). 6. Existe controversia entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tal como se precisó en sentencias CSJ SL 21 sep. 2010, rad. 33399 y CSJ SL 14528-2014. En el presente asunto, son dos las razones que llevan a la Corte a revocar la condena por intereses moratorios, la primera, que no existe prueba en el plenario que permita inferir que la compañera permanente, previo al inicio del litigio, solicitó a la AFP el reconocimiento de la prestación Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 29 pensional, por cuanto solo la peticionó en el proceso ordinario laboral, de ahí que no le es imputable a la entidad de seguridad social una mora o retardo injustificado en su reconocimiento y, en segundo lugar, que la pensión que aquí se otorga se concede en virtud de un reciente cambio jurisprudencial respecto a los requisitos que se deben cumplir para acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se trata de beneficiarios de un afiliado fallecido, de allí que la situación sometida a conocimiento de la Sala se enmarca en lo expuesto en el numeral tercero atrás referido.

Por consiguiente, se revocará la condena impuesta por intereses moratorios y en su defecto, se accederá a la indexación solicitada en la demanda inaugural de los valores adeudados por concepto de mesadas causadas. Finalmente, en torno a la compensación de las sumas reconocidas por concepto de devolución de aportes a la madre del afiliado fallecido, encuentra la Corte que la misma no es procedente, por la potísima razón que la pensión de sobrevivientes en esta acción judicial se le concede a la compañera permanente y no a la progenitora del causante, es decir, no se dan los presupuestos para su configuración, en tanto, acorde con lo previsto en el artículo 1625 del Código Civil, se requiere la existencia simultánea de obligaciones recíprocas entre las partes.

Aunado a lo anterior tampoco resulta procedente en este juicio imponerle a la demandante Rosmira Gutiérrez Oquendo, la obligación de devolver las sumas recibidas por Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 30 concepto de devolución de saldos en los términos sugeridos por la AFP recurrente, toda vez que ello excede el objeto de la presente litis, pues al haber comparecido al litigio como parte actora, en su contra la AFP no formuló algún tipo de pretensión a través de una demanda de reconvención. En suma, por todo lo expuesto, se revocará la condena impuesta por concepto de intereses moratorios y, en su lugar se accederá a la indexación de los valores adeudados por concepto de mesadas pensionales.

La Sala autoriza que del monto total del retroactivo, la demandada descuente el aporte con destino al sistema de seguridad social en salud. En lo demás se confirma la decisión del a quo. No hay lugar a costas en la alzada por no haberse causado. Las de primera instancia se mantienen como las fijó el juez de primer grado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2015, en el proceso que promueve ROSMIRA GUTIÉRREZ OQUENDO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó como interviniente ad excludendum a CAROL CRISTINA OLARTE RUIZ.

Radicación n.° 76512 SCLAJPT-10 V.00 31 En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el 25 de enero de 2013, en cuanto condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al pago de los intereses moratorios, para en su lugar absolverla de tal súplica. En su lugar, se condena a la demandada a la indexación de las mesadas adeudadas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del a quo.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.