SL2785-2024 — Corte Suprema

SL2785-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «1.2. Ahora bien, la Corte no desconoce la providencia CC C506-2001 traída por la sociedad impugnante, en la que se declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se debe precisar que: a) En decisiones CSJ SL4222-2021 y CSJ SL802-2022, al analizar aquella de la Corte Constitucional se sostuvo en idénticos términos que “en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015)” y, además, “el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”. b) Además, la posición de esta Corporación que se ha decantado de forma reiterada es que resulta irrelevante si cuando ingresó al ordenamiento jurídico la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición. En fallos CSJ SL2603-2021 y CSJ SL3606-2021 se precisó que: “[…] la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial. En efecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que “ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral”, consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020”. Por lo discurrido, el argumento de la recurrente de que no procede el cálculo actuarial, en tanto que recae sobre un período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones o previo a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, no es viable, debido a que “afectaría el principio de confianza legítima” y “los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales” (CSJ SL1579-2022 y CSJ SL885-2023), ya que: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (CSJ SL17300-2014)”. […] Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas del descuido legislativo sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo, porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable. Por ello, el criterio imperante en la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014,CSJ SL14388-2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del ad quem al condenar al cálculo actuarial por el interregno que el actor prestó sus servicios a Chevron Petroleum Company sin afiliación al ISS, esto es, del 22 de agosto de 1983 al 7 de mayo de 1993, pese a que el vínculo finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuando no había operado llamado a inscripción para el sector petrolero». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «3. ¿Erró el Tribunal al no condenar al empresario al 75 % de la cotización, debiendo el 25 % restante asumirlo el trabajador? En proveído CSJ SL3867-2021, reiterado en las decisiones CSJ SL244-2022, CSJ SL1026-2022 y CSJ SL3666-2022 se instruyó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno, ya que: “[…] al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. […] Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. […] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente”. […] b) Además, se traen los argumentos esbozados en proveído CSJ SL2000-2022, en el que con apoyo del fallo CSJ SL313-2022 se dijo que este órgano de cierre se alejaba del criterio constitucional porque: “Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 “(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador. Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial”. Por tanto, no se configura la equivocación adjudicada por la recurrente, ya que el empleador debe asumir de forma total el cálculo actuarial, pues durante el lapso en que el trabajador prestó los servicios a su favor, fue el único responsable del riesgo pensional. En consecuencia, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregarla al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «1. ¿Debe el empleador asumir el cálculo actuarial en los ciclos en que no afilió a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS o porque culminó el lazo contractual previo a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su exoneración por la falta de cobertura; b) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial y, c) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema. En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo vaticinaron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas. Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto a los empleadores; “deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto” (CSJ SL2654-2021). En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: “[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas”. En la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: “[…] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que -además de lo dicho previamente- desconoce que “la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015) “ y que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021). Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha sostenido que este último estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente. En proveído CSJ SL3476-2022 se instruyó: “En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022). La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «1.3. En suma, recuérdese que las disposiciones que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber. Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, “[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento de un cálculo actuarial es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema Tesis: «2. ¿Es correcto ordenar al dador de empleo que asuma el cálculo actuarial o, por el contrario, correspondía disponer el pago de las cotizaciones indexadas? La sociedad recurrente sostiene que en el escenario de considerar procedente la convalidación del tiempo laborado y no cotizado al ISS por falta de cobertura, lo acertado era ordenar las cotizaciones actualizadas. Frente a la materia, se debe memorar que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los dependientes, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es la cancelación del cálculo actuarial a cargo del dador de empleo, como lo dispuso el Tribunal. En tal sentido se pronunció esta Corte en providencia CSJ SL14388-2015, citada en CSJ SL068-2018, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3716-2021, en la cual se enseñó: “[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”. Aunado a ello, la cancelación de las cotizaciones surge cuando se ha afiliado debidamente al subordinado y no ante la ausencia de dicho acto, como se reconoció en proveído CSJ SL2341-2021, en el que se aseveró: “[….] tampoco es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al pago de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como lo alega en el segundo cargo, pues, amén de lo ya anotado por la jurisprudencia, lo cierto es que las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme a la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso para el cual lo procedente, ya se ha indicado, es el consabido título pensional”. Así que, para dar respuesta al planteamiento, queda claro que el empleador debe trasladar el valor del cálculo actuarial, ya que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto. En CSJ SL4325-2022 se aclaró que el bono pensional y el cálculo actuarial son instrumentos diferentes, aunque pertenezcan al género de los títulos pensionales. En concreto, se discurrió que: “[…] las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022). Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356-2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694-2021). Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso”. En tal virtud, no se equivocó el operador de apelaciones al confirmar el desembolso del cálculo actuarial, ante la omisión del empleador de afiliar al trabajador al ISS, hoy Colpensiones, en aras de que la administradora de pensiones tenga el tiempo servido sin aporte al sistema por falta de cobertura». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Diferencia entre bono pensional y calculo actuarial PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «Es importante puntualizar que, aunque la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que aquella condena debería reconocerse en un 25 % la AFP, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, esta Sala se aparta de tal posición y en aras de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica se sustenta de forma contundente y con fundamento en que: a) Dicha determinación tiene efectos inter partes, en tanto que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia)- las “decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. Frente a la fuerza vinculante del precedente constitucional, en determinación CSJ SL1938-2020 se recordó que existe diferencia entre las providencias derivadas del control abstracto de constitucionalidad, que compete a los “fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior” y aquel que proviene de las de acciones de tutela, ya que: “El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)”».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2785-2024 Radicación n.° 100994 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023), complementada el veintiséis (26) del mismo mes y año, en el proceso que le instauró HERNANDO VALDERRAMA ROJAS a la recurrente, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a Casación Laboral Estudio SAS, quién podrá Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 2 intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal, como en este caso lo es la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con T.P. 287.982 del C.S. de la Judicatura, conforme Certificado de Existencia y Representación Legal del 5 de marzo de 2024 y Escritura Pública n.° 471 del 16 de marzo de 2023 que reposan como adjuntos en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Hernando Valderrama Rojas llamó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a Chevron Petroleum Company para que se declarara la ineficacia de su traslado al RAIS y la relación laboral con la última entidad desde el 22 de agosto de 1983 hasta el 7 de mayo de 1993.

En consecuencia, se condenara a: i) Colpensiones a activar la afiliación al RPMPD, así como a recibir los dineros provenientes del RAIS; ii) Protección S. A. y a Porvenir S. A. a remitir a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual con rendimientos, frutos, intereses, cuotas de administración; iii) Chevron Petroleum Company a pagar el cálculo actuarial respectivo del 22 de agosto de 1983 al 7 de mayo de 1993; iv) la administradora del RPMPD a validar dicho tiempo en la historia laboral y a reconocer la pensión Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 3 de vejez junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación; v) las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 18 de enero de 1959; que laboró para Texas Petroleum Company, absorbida por Chevron Petroleum Company, desde el 22 de agosto de 1983 hasta el 7 de mayo de 1993, esto fue por 9 años, 8 meses y 14 días; que desempeñó el cargo de «operador aforado b» y luego el de «despachador medidor productos a», último que ejecutó hasta el momento de su retiro; que su ingreso económico fue así: Año «Salario diario o jornal» «Salario mensual» 1983 $769 $23.070 1992 $7.170 $215.070 1993 $9.249 $277.470 Informó que el 27 de diciembre de 2013 se realizó audiencia de conciliación con Chevron Petroleum Company para lograr un acuerdo de pago del cálculo actuarial por el lapso en que estuvo vinculado a ella, pero la entidad lo rechazó por ausencia de obligación legal de cotizar al sistema de seguridad social; que el 6 de agosto de 2020 remitió petición a la compañía petrolera, en la que deprecó: 1.

Adelantar ante Colpensiones trámite tendiente a la liquidación y pago del título pensional o cálculo actuarial con ocasión a la vinculación laboral que tuve con la Texas Petroleum Company, desde el 22 de agosto de 1983 hasta el 07 de mayo de 1993. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 4 2. Pagar el título pensional o cálculo actuarial que sea efectuado por Colpensiones Puntualizó que aquella fue recibida en el ente el 10 del mismo mes y año, pero no obtuvo respuesta, por lo cual radicó acción de tutela resuelta de forma favorable por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y de Conocimiento de Envigado (Rad. 20200011000).

Especificó que, en cumplimiento de ello, por Comunicado del 16 de octubre de 2020, la entidad negó la solicitud, porque «el llamamiento obligatorio a las empresas petroleras para efectuar inscripción de trabajadores ante el ISS solo se hizo efectivo a partir del 01 de octubre de 1993». Dijo que el 13 de agosto de 2020 requirió a Colpensiones para que cobrara a Chevron Petroleum Company el título pensional y corrigiera la historia laboral, que se atendió por Escrito del 31 siguiente indicando que: [….] Texas Petroleum Company únicamente registra cotizaciones a nombre del demandante con destino al Sistema de Salud, por los periodos que van desde 1991-11 hasta 1992-09 y 1992-11 a 1993-04, de manera que tal que dicho tiempo no se refleja en el total de semanas y se hace necesario aportar tarjetas de reseña o de comprobación de derechos por los ciclos que van desde 1983-08 hasta 1991-10, 1992-10 y 1993-05 para proceder a corregir la historia laboral.

Reiteró lo anterior por Documento del 23 de octubre de igual anualidad y adicionó el otorgamiento de la pensión de vejez, pero fue rechazado por Respuesta del 27 siguiente, dado que debía elevarse ante Protección S. A. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 5 Exaltó que el periodo no cotizado por el empleador correspondía a 3547 días, es decir, 506 semanas, que sumado a las 861.56 certificadas en la Historia Laboral del 4 de septiembre de 2020 emitida por Protección S. A., arrojaba 1367.56 en toda su vida laboral, lo cual permitía acceder al derecho pensional.

Memoró que en 1995 se vinculó al ISS y en 1996 se trasladó a «Davivir Pensiones y Cesantías, absorbido por Santander, luego ING y actualmente Protección S. A.», sin recibir la información suficiente y necesaria para ejecutar dicho acto (f.° 5 a 17 del cuaderno digital del juzgado). Las accionadas se opusieron a las pretensiones, salvo Chevron Petroleum Company a la declaratoria del vínculo laboral en los extremos pedidos y de los hechos: Protección S. A. admitió la fecha de nacimiento, las peticiones y sus respuestas.

De los demás, adujo que no le constaban, no era ciertos o tampoco eran supuestos fácticos. Chevron Petroleum Company aceptó el inicio y finalización del lazo laboral, las ocupaciones del accionante, el jornal, el salario mensual, la audiencia de conciliación y la Súplica del 6 de agosto de 2020. Respecto de los otros, sostuvo que no eran verídicos, no eran tales o eran ajenos a su conocimiento.

Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones consintió el momento del natalicio, la vinculación a ella, las Peticiones del 13 de agosto y 23 de octubre de 2020 y sus contestaciones. De los restantes, dijo que no eran de su certeza. En su defensa, plantearon las siguientes excepciones de fondo: La primera las de «inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir», aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, «reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa», buena fe, prescripción, «inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe» y la genérica (f.° 173 a 200, ibidem).

La segunda enlistó la de cobro de lo no debido, «inexistencia de las obligaciones», buena fe, prescripción y «las demás que se acreditaran en el proceso» (f.° 257 a 284 y 351 a 378, ibidem). La tercera la «imposibilidad de que Colpensiones decrete la ineficacia y/o nulidad del traslado», falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez», «inexistencia de la Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 7 obligación», buena fe, «imposibilidad de condena en costas», prescripción, compensación y la innominada (f.° 446 a 466, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín, el 20 de abril de 2022 (f.° 550 a 553 acta y audio, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor Hernando Valderrama Rojas al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S. A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes a partir del 01/10/1996 exclusivamente por la afiliación del señor Hernando Valderrama Rojas, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados.

En concordancia, se ordena además a Colpensiones a recibir tales sumas de dinero.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones a activar la afiliación del señor Hernando Valderrama Rojas, al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR a Chevron Petroleum Company a radicar, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, ante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones solicitud de liquidación del cálculo actuarial tendiente a validar aportes al sistema de seguridad social en pensiones en favor de Hernando Valderrama Rojas, desde el 22 de agosto de 1983 hasta el 7 de mayo de 1993, certificando los salarios devengados por el ex trabajador durante la relación laboral, y en el evento de no encontrar la información, relacionar el SMLMV por los períodos faltantes.

Se condena además a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones a liquidar dentro de los 15 días Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 8 siguientes al recibo de la solicitud, el aludido cálculo actuarial, y notificar su contenido a Chevron Petroleum Company, a quien se le CONDENA a efectuar el pago dentro del término que la entidad de seguridad social le fije.

QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al señor Hernando Valderrama Rojas dentro de los cuatro meses siguientes al recibo de los dineros provenientes de Protección S. A. y de Chevron Petroleum Company, la pensión de vejez a partir del 18 de enero de 2021, cuantificada con el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de toda la vida laboral, o el de los últimos 10 años, el que resulte más favorable, con la tasa de reemplazo prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de la mesada adicional de diciembre y los incrementos de ley.

SEXTO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones a efectuar los descuentos, incluso retroactivos, con destino al sistema de seguridad social en salud.

SÉPTIMO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al señor Hernando Valderrama Rojas dentro de los cuatro meses siguientes al recibo de los dineros provenientes de Protección S. A. Chevron Petroleum Company, la indexación de las mesadas según la fórmula y directrices expuestas en la motivación.

OCTAVO: ABSOLVER a Protección S. A., Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones y Chevron Petroleum Company de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante.

NOVENO: ABSOLVER a Porvenir S. A. de la totalidad de pretensiones incoadas en la demanda.

DÉCIMO: COSTAS en ésta instancia a cargo de la Protección S. A. y Chevron Petroleum Company […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer la alzada que presentaron el demandante, Protección S. A., Chevron Petroleum Company, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el 2 de mayo de 2023 (f.° 20 a 39 del cuaderno Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 9 digital del colegiado) y con decisión complementaria del 26 de mayo del mismo año (f.° 44 a 48, ibidem), confirmó el fallo inicial y no condenó en costas.

Estableció como problemas jurídicos determinar: i) si el traslado del demandante del RPMPD al RAIS fue ajustado a la ley; ii) los rubros que debía devolver Protección S. A. por efecto de la ineficacia del cambio de régimen; iii) si fueron acertadas todas las condenas en contra de Colpensiones respecto de la pensión de vejez y, iv) la procedencia del cálculo actuarial y la forma de liquidarlo.

Sin embargo, en lo que interesa al recurso extraordinario solo se sintetizará este último aspecto. Indicó que no fue objeto de debate que el actor: i) nació el 18 de enero de 1959; ii) estuvo afiliado inicialmente al ISS, hoy Colpensiones desde el 1° de febrero de 1995 y se trasladó al RAIS el 8 de agosto de 1996 y, iii) prestó sus servicios a Chevron Petroleum Company, mediante un contrato de trabajo del 22 de agosto de 1983 al 7 de marzo de 1993, «período en el cual no fue afiliado al sistema de pensiones, por no existir cobertura en la zona por parte del ISS».

Citó en extenso la providencia que identificó con «radicado 2017-00795-01», en la que se dijo: […] en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 10 cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Así mismo, la Sala de Casación Laboral tiene asentado que para el pago del título pensional por los periodos donde se presentaba una relación laboral y no había cobertura por parte del ISS, el único obligado era el empleador, en el entendido que era este quien tenía la carga de asumir el riesgo que pudiera presentarse durante el desarrollo de la relación laboral frente a las prestaciones que pudiera brindar el sistema de seguridad, es decir, él era el único responsable de cumplir con ellas por cuanto estaba obligado por ley a mantener una provisión para tales eventos, y mal se haría en involucrar al empleado con la concurrencia del pago del título pensional, cuando en un principio sobre este, en tales circunstancias, no existía ninguna obligación de participar en la conformación de su derecho pensional. […] reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.

No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial, sin la contribución que reclama la recurrente, efectúen los demandantes También la decisión CSJ SL2590-2020 refirió en términos generales a que: Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 11 […] para los eventos en que el empleador no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones por cualquier causa, así su actuar no hubiese sido negligente, donde por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, se consolidó el criterio vigente expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio, estableciendo que esos lapsos debían asumirse por los empleadores aunque no actuaran de manera negligente, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, sin que los trabajadores puedan verse perjudicados tratándose de períodos realmente laborados, y como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, encontrando pertinente que si no fue posible la afiliación, la parte patronal realice la contribución correspondiente al tiempo de servicios, de forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones y el sistema de seguridad social asuma el riesgo, encontrando en esta solución, la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. […] De ese modo, en voces de la Alta Corporación y que esta esta sala de decisión acoge y comparte, es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial, siendo que lo que se busca es integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa en consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados Con lo precedente, aseguró que el abono de «la erogación la deb[ía] realizar única y exclusivamente el empleador, en este caso, Chevron Petroleum Company».

Exteriorizó que le correspondía al dador de empleo con apoyo de la administradora, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, elaborar el cálculo actuarial, el cual debía Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 12 recibirlo a satisfacción esta última para que fueran contabilizados. Detalló que, aunque en el plenario reposaba constancia de los salarios devengados, «los mismos correspond[ían] única y exclusivamente a ciertas fechas, sin que tales certificaciones pued[ieran] extenderse por todo el tiempo en que se mantuvo la relación laboral», motivo por el cual era necesario que la empleadora estableciera los verdaderos ingresos percibidos para «liquidar de manera ajustada los factores que d[ieran] lugar a determinar el monto de la pensión de vejez aquí reconocida» (CSJ SL2731-2015).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión del juez de alzada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y la absuelva de los pedimentos, proveyendo en costas lo que corresponda.

En subsidio, solicita que se «case parcialmente» el proveído acusado en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial y actuando como Tribunal modifique el inicial para disponer la cancelación del 75 % de los aportes al sistema Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 13 general de pensiones debidamente indexados, «causados a favor del ISS entre el 22 de agosto de 1983 y el 7 de mayo de 1993», debiendo sufragar el 25 % restante el trabajador (f.° 5 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos reproches por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones, así como por Hernando Valderrama Rojas y se estudian a continuación de forma conjunta, en tanto que denuncian similar elenco normativo, tienen argumentos afines y buscan igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de violentar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea: […] los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9° y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966 y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que el operador judicial se equivocó al asegurar que el simple trabajo que desplegó el actor debe tener efectos pensionales, pese a que el canon 72 de la Ley 90 de 1946 no previó una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios de un operario del sector petrolero cuyo contrato de trabajo hubiese terminado: […] i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 14 esa clase de trabajadores, iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Realiza un recuento histórico del cambio jurídico y económico que implicaba la asunción del riesgo de vejez con la promulgación de la Ley 90 de 1946, así como la repercusión con el CST que empezó a regir en el año 1951 y la Ley 100 de 1993. Puntualiza que no deben confundirse los conceptos de «bono pensional» con el de «título pensional», el que: […] ha sido considerado como un “pagaré del pasivo de pensiones” que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha”, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del sistema general de pensiones en el caso de traslado de régimen.

Dice que, si el ad quem hubiera interpretado de forma correcta los preceptos 72 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que no es dable correlacionar tiempos de servicios prestados a empresas de la industria del petróleo cuyos contratos culminaron antes de que tuviera efecto dicha normativa y que, si bien es cierto este último mandato consagró obligaciones para dichas entidades, también lo es que solo adquieren imperio sobre situaciones Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 15 en curso al momento de su vigor, más no sobre aquellas ya consumadas.

Por tanto, asevera que de los lazos fenecidos previo a la Ley 100 de 1993 no existe obligación en cabeza del superior de aprovisionar hacía futuro el valor de los cálculos actuariales, debido a que no es posible mezclar los regímenes pensionales «patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social». Puntualiza que esta Sala en sentencias CSJ SL, 9 sep. 1982, «sin radicado», CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639, CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35692 dispuso que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1° de octubre de 1993, no era una omisión legal, ni debía computarse como tiempo de servicios para «efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos».

Enfatiza que para hablar de incumplimiento de la ley debía estar obligado al llamamiento a inscripción por parte del ISS, que en el caso de las empresas del sector petrolero solo se dio con la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha definitiva el 1° de octubre de ese año. Alude al impacto económico y jurídico que se desprende de fallos como el atacado.

El primero, porque «se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 16 alcance de una norma legal clara» y el segundo, en tanto que afecta el valor de «la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia».

Ultima que los errores aludidos llevaron al juzgador a soslayar que la obligación del aprovisionamiento de capital para aportes a seguridad social solo surgió con el mandato 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que «el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha» (f.° 5 a 21 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones arguye que el argumento de la censura tuvo asidero antes de la providencia CSJ SL9856-2014, en la que se modificó el criterio que imperaba desde aquella con «radicado 8453 de 1996». Aduce que dicho cambio sigue vigente a la fecha, como se observa en decisiones CSJ SL1580-2023 y CSJ SL2999-2023 (f.° 1 a 2 de la oposición de la administradora del RPMPD del cuaderno digital de la Corte).

Hernando Valderrama Rojas dice que se plantea una fundamentación alejada de la postura de esta Sala, según la cual todo tipo de omisión en la afiliación, sin importar la Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 17 causa que la origine e incluso si ocurre antes de la Ley 100 de 1993, da lugar a la validación de los tiempos servidos con el subsiguiente título o cálculo a cargo del empresario (CSJ SL068-2018, CSJ SL1720-2022).

Cita el canon 76 de la Ley 90 de 1946 y dice que es equivocado lo dicho por la censura en tanto es viable extraer de tal normativa que el legislador impuso al empleador un deber de pago proporcional destinado al ISS, con el objetivo de que la entidad pudiera asumir el riesgo de vejez derivado de un lapso laborado al amparo del panorama legal anterior (CSJ SL9856-2014) (f.° 2 a 8 del documento de réplica del demandante).

VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha la decisión del Tribunal de vulnerar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los: […] artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

Expone que el juez de apelaciones la condenó al desembolso del cálculo actuarial, pese a que entre el 22 de agosto de 1983 y el 7 de mayo de 1993 no existía ese concepto jurídico. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, solicita que en caso de discurrir que el demandante tiene el derecho a que se validen los tiempos laborados para efectos pensionales, lo procedente es la amortización de las cotizaciones indexadas y no el cálculo actuarial; máxime que la Corte Constitucional en decisiones CC T784-2010 y CC T712-2011 ordenó a la administradora de pensiones que «liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró», mientras que a la empresa «transferir a [aquella] el valor actualizado de la suma por éste liquidada».

Sostiene que con la creación del ISS se implementó un sistema gradual y progresivo de cobertura, por eso el canon 72 de la Ley 90 de 1946 estableció las reglas específicas de transición «del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado en un sistema de prima media administrado exclusivamente por el ISS».

Sintetiza el artículo 90 del Acuerdo 224 de 1966 y afirma que: […] aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues ésta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 19 porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias del pretérito.

Esgrime que el precepto 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque no lo consagra y, por el contrario, regula que cuando el instituto llame a inscripción y asuma el riesgo, se debe afiliar a los operarios y «cumplir con el aporte previo», que es señalado por aquél. Plantea que dicho «aporte previo» es diferente a un aprovisionamiento, pues el primero: […] es pagar una suma de dinero.

Nunca fue, ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso. […] Mientras que “aprovisionar”, en cambio, se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión. Por manera que si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior Acude al parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y detalla que con esta normativa se introdujo el concepto de cálculo actuarial para el sector público, mientras que con los preceptos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994 surgió dicho deber para el privado, aunque solo en cabeza de los empleadores que «con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 20 pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Insiste que no es posible aplicar dicha figura a relaciones laborales culminadas antes de la ley general de pensiones, pues es darle efectos hacia el pasado a una obligación que nació con dicha norma. Por lo preliminar, aduce que lo más ajustado a la equidad es condenar, a lo sumo, al porcentaje de la cotización indexada, como lo ha hecho el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional al disponer en cabeza de los empleadores el 75 % y de los trabajadores el 25 % (CC C539- 2011, CC T014-2016, CC T281-2020) (f.° 21 a 33 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que no se empleó erradamente el parágrafo 1°del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pues es el llamado a regular el asunto (CSJ SL254-2023). Además, el colegiado no se equivocó al aplicar los preceptos denunciados, mucho menos en la intelección que les dio, dado que esta Corporación ha sostenido que no existe relevancia en que el contrato termine antes de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL42398- 2013, CSJ SL646-2013 y CSJ SL2999- 2023), debido a que ello «desconocería que la obligación del aprovisionamiento tiene fundamento no solo desde la Ley 100 de 1993 sino desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 (CSJ Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 21 SL1551-2021)» (f.° 2 a 4 de la oposición de la administradora del RPMPD del cuaderno digital de la Corte).

Hernando Valderrama Rojas destaca que no están dados los presupuestos para la aplicación indebida que se enrostra al Tribunal, ya que esta Sala ha fijado que la norma que rige el sub examine es aquella que se encuentre vigente al momento de la ocurrencia del riesgo (CSJ SL1720-2022). Frente a las sentencias de la Corte Constitucional, advirtió que no son una postura unificada, ya que reposan decisiones en sentido diferente, verbigracia, CC T714-2015.

Por último, transcribe la providencia CSJ SL, 15 feb. 2023, rad. 93872 que resolvió misma temática contra igual entidad accionada (f.° 8 a 11 del documento de réplica del demandante). X. CONSIDERACIONES Chevron Petroleum Company plantea como problemas jurídicos que el colegiado erró jurídicamente al discurrir que el empleador debía responder por el cálculo actuarial del 22 de agosto de 1983 al 7 de mayo de 1993, cuando no estaba en la obligación de afiliar a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS; máxime que el contrato laboral terminó antes de la Ley 100 de 1993.

En subsidio, sostiene que el fallador se equivocó al condenar a ello, debido a que lo procedente era disponer los aportes indexados y únicamente a su cargo el 75 % de la cotización, los cuales se abordarán Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 22 a continuación: 1. ¿Debe el empleador asumir el cálculo actuarial en los ciclos en que no afilió a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS o porque culminó el lazo contractual previo a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su exoneración por la falta de cobertura; b) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial y, c) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema.

En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo vaticinaron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas.

Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 23 proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto a los empleadores; «deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto» (CSJ SL2654- 2021).

En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 24 había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que -además de lo dicho previamente- desconoce que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015) » y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).

Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha sostenido que este último estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente.

En proveído CSJ SL3476-2022 se instruyó: Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 25 En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022).

La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 26 administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». 1.2.

Ahora bien, la Corte no desconoce la providencia CC C506-2001 traída por la sociedad impugnante, en la que se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se debe precisar que: a) En decisiones CSJ SL4222-2021 y CSJ SL802-2022, al analizar aquella de la Corte Constitucional se sostuvo en idénticos términos que «en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015)» y, además, «el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique». b) Además, la posición de esta Corporación que se ha decantado de forma reiterada es que resulta irrelevante si cuando ingresó al ordenamiento jurídico la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 27 En fallos CSJ SL2603-2021 y CSJ SL3606-2021 se precisó que: […] la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.

Por lo discurrido, el argumento de la recurrente de que no procede el cálculo actuarial, en tanto que recae sobre un período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones o previo a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, no es viable, debido a que «afectaría el principio de confianza legítima» y «los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales» (CSJ SL1579- 2022 y CSJ SL885-2023), ya que: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo.

Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 28 […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (CSJ SL17300-2014). 1.3.

En suma, recuérdese que las disposiciones que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber. Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras).

Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas del descuido legislativo sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo, porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable.

Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 29 Por ello, el criterio imperante en la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014,CSJ SL14388- 2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356- 2019 y CSJ SL1342-2019).

En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del ad quem al condenar al cálculo actuarial por el interregno que el actor prestó sus servicios a Chevron Petroleum Company sin afiliación al ISS, esto es, del 22 de agosto de 1983 al 7 de mayo de 1993, pese a que el vínculo finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuando no había operado llamado a inscripción para el sector petrolero. 2.

¿Es correcto ordenar al dador de empleo que asuma el cálculo actuarial o, por el contrario, correspondía disponer el pago de las cotizaciones indexadas? La sociedad recurrente sostiene que en el escenario de considerar procedente la convalidación del tiempo laborado Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 30 y no cotizado al ISS por falta de cobertura, lo acertado era ordenar las cotizaciones actualizadas.

Frente a la materia, se debe memorar que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los dependientes, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es la cancelación del cálculo actuarial a cargo del dador de empleo, como lo dispuso el Tribunal.

En tal sentido se pronunció esta Corte en providencia CSJ SL14388-2015, citada en CSJ SL068-2018, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3716-2021, en la cual se enseñó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 31 cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Aunado a ello, la cancelación de las cotizaciones surge cuando se ha afiliado debidamente al subordinado y no ante la ausencia de dicho acto, como se reconoció en proveído CSJ SL2341-2021, en el que se aseveró: [….] tampoco es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al pago de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como lo alega en el segundo cargo, pues, amén de lo ya anotado por la jurisprudencia, lo cierto es que las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme a la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso para el cual lo procedente, ya se ha indicado, es el consabido título pensional.

Así que, para dar respuesta al planteamiento, queda claro que el empleador debe trasladar el valor del cálculo actuarial, ya que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 32 En CSJ SL4325-2022 se aclaró que el bono pensional y el cálculo actuarial son instrumentos diferentes, aunque pertenezcan al género de los títulos pensionales.

En concreto, se discurrió que: […] las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022).

Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356- 2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694- 2021).

Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso.

En tal virtud, no se equivocó el operador de apelaciones al confirmar el desembolso del cálculo actuarial, ante la omisión del empleador de afiliar al trabajador al ISS, hoy Colpensiones, en aras de que la administradora de pensiones tenga el tiempo servido sin aporte al sistema por falta de cobertura. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 33 3.

¿Erró el Tribunal al no condenar al empresario al 75 % de la cotización, debiendo el 25 % restante asumirlo el trabajador? En proveído CSJ SL3867-2021, reiterado en las decisiones CSJ SL244-2022, CSJ SL1026-2022 y CSJ SL3666-2022 se instruyó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno, ya que: […] al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. […] Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». […] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 34 Es importante puntualizar que, aunque la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que aquella condena debería reconocerse en un 25 % la AFP, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, esta Sala se aparta de tal posición y en aras de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica se sustenta de forma contundente y con fundamento en que: a) Dicha determinación tiene efectos inter partes, en tanto que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia)- las «decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces». Frente a la fuerza vinculante del precedente constitucional, en determinación CSJ SL1938-2020 se recordó que existe diferencia entre las providencias derivadas del control abstracto de constitucionalidad, que compete a los «fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior» y aquel que proviene de las de acciones de tutela, ya que: El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 35 b) Además, se traen los argumentos esbozados en proveído CSJ SL2000-2022, en el que con apoyo del fallo CSJ SL313-2022 se dijo que este órgano de cierre se alejaba del criterio constitucional porque: Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 36 lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 37 trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

Por tanto, no se configura la equivocación adjudicada por la recurrente, ya que el empleador debe asumir de forma total el cálculo actuarial, pues durante el lapso en que el trabajador prestó los servicios a su favor, fue el único responsable del riesgo pensional. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente y a favor de las opositoras.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $11.800.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023), complementada el veintiséis (26) del mismo mes y año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO VALDERRAMA ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la Radicación n.° 100994 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 54A80AAD37E81A63F5683BAD1A9B3E9132FAB3B2CC08CD5AF6136893305F52A9 Documento generado en 2024-10-25