CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2785-2021 Radicación n.° 79390 Acta 022 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FARIDES RAMOS PAEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 2 de agosto de 2017, en el proceso que instauró contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, al que fue llamada SOFÍA MATILDE BOLAÑOS DE FERNÁNDEZ como litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Farides Ramos Paez demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), para Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 2 que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios por el fallecimiento de su compañero permanente ocurrido el 12 de septiembre de 1992.
Relató que a Robinson Fernández Soto le fue reconocida la pensión de jubilación por el Terminal Marítimo de Santa Marta, mediante la Resolución n.º 142124 del 24 de marzo de 1992 y que tuvieron tres hijos durante la convivencia que transcurrió desde el 21 de agosto de 1976 hasta el día de la muerte. Indicó que, por medio de la Resolución n.º 144173 del 4 de marzo de 1993, la sustitución pensional le fue concedida en un 50% a Sofía Matilde Bolaños de Fernández en calidad de cónyuge supérstite del pensionado y el 50% restante a los hijos menores de edad.
Advirtió que el 30 de agosto de 2012 presentó la reclamación administrativa ante la entidad demandada, y que en la Resolución n.º 018201 del 5 de diciembre de 2012 negó lo pretendido con el argumento de que la sustitución pensional dispuesta en la Ley 33 de 1973 no fue concebida en favor de las compañeras permanentes sino de las cónyuges.
Al dar respuesta a la demanda, la UGPP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la reclamación administrativa, el reconocimiento y la sustitución pensional, negando todo lo demás. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, firmeza del acto administrativo que reconoció la pensión de sobrevivientes, prescripción e imposibilidad de condenar a intereses moratorios.
Sofía Matilde Bolaños de Fernández no compareció al proceso, razón por la cual, le fue asignado un curador ad litem, quien manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y aseguró que no le constaban los hechos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 16 de octubre de 2015, absolvió a la entidad demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 2 de agosto de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión proferida por el Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, los artículos 1° de la Ley 12 de 1975, 1° de la Ley 113 de 1985, 3 de la Ley 71 de 1988, 6 del Decreto 1160 de 1989 y la Ley 54 de 1990.
Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 4 Así mismo, citó textualmente las sentencias CSJ SL 25 de enero de 2017, radicado 45262, «sentencia del 13 de diciembre de 1994», CSJ SL 14005-2016 y CSJ SL 16573- 2016. Estableció que el problema jurídico consistía en «[…] determinar si Farides Ramos Paez (sic) tiene derecho a gozar la pensión de sobrevivientes causada por Robinson Fernández Soto, a pesar que este murió en vigencia de la Ley 33 del 85 y que tenía un vínculo matrimonial vigente con Sofía Matilde Bolaños».
Precisó que las normativas antes referenciadas dispusieron que «[…] la compañera permanente tendría derecho a la sustitución pensional en caso de falta de la cónyuge» y después concluyó: Pues bien, en este caso no es motivo de discusión por encontrarse debidamente acreditado en auto que Robinson Fernández Soto gozaba de la pensión de vejez otorgada por la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Santa Marta el 24 de marzo de 1992; así mismo, no ofrece discusión que la muerte del entonces pensionado ocurrió el 12 de septiembre del año 1992 tal como se comprueba con el registro de defunción visible a folio 32.
Ahora, tal como aparece del registro civil de matrimonio el causante contrajo matrimonio con Sofía Matilde Bolaño, la que luego de la muerte de aquel quedó como cónyuge sobreviviente según se desprende de lo afirmado en el hecho 8 de la demanda. Teniendo en cuenta la calidad de cónyuge supérstite, la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Santa Marta, concedió pensión de sobreviviente a Sofía Matilde Bolaño por valor del 50% tal como se deriva de la motivación de la Resolución RDP 018201 del 5 de diciembre de 2012 como se aprecia a folio 16.
De acuerdo con los testimonios recaudados durante el proceso se encuentra que Lourdes Ariza de Ariza, Claribel Molina Olaya y Ligia Luz Luna Aguirre exponen que la demandante y Robinson Fernández convivían bajo el mismo techo como pareja del cual procrearon 3 hijos, los testigos además afirman no conocer a Sofía Matilde y ni siquiera hacen referencia a una disolución del Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 5 vínculo matrimonial o a su nulidad, o a su divorcio, ni a la separación de cuerpo, nada aportan sobre una eventual ruptura en la convivencia entre el causante y su esposa, tampoco milita otra prueba que demuestre una cualquiera de tales circunstancias.
Se puede concluir entonces que la demandante no logró demostrar que hubo una ruptura de la comunidad de vida entre los cónyuges y mucho menos que la sobreviviente haya sido la que dio lugar a un posible rompimiento de la comunidad de vida, por lo tanto, siguiendo las orientaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia se puede colegir que lo pretendido por Farides Ramos Paez no tiene vocación de prosperidad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Farides Ramos Paez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y en su lugar, acceda a lo pretendido en la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que es resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos 1° Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 6 de la Ley 12 de 1975, 1° de la Ley 113 de 1985, 3 de la Ley 71 de 1988 y 6 del Decreto 1160 de 1989.
Señala que no discute la condición de pensionado del fallecido; que su muerte ocurrió el 12 de septiembre de 1992; la convivencia en unión marital de hecho hasta el momento del deceso; que tuvieron tres hijos y la existencia del vínculo matrimonial con Fabiola Bolaños. Cuestiona que el Tribunal hubiera desconocido que para la fecha en que murió Robinson Fernández Soto ya estaba vigente la Constitución Política, la cual igualó los derechos entre la cónyuge y la compañera permanente en los casos de sustitución pensional.
Asegura que erró al concluir que por el solo hecho de existir un lazo matrimonial, la cónyuge sobreviviente tiene preferencia sobre la compañera permanente, pues ello no solo desconoce lo preceptuado por la Constitución Política sino también los fallos del Consejo de Estado. Aduce que también entendió incorrectamente el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, el cual reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, toda vez que la inexequibilidad de la expresión «a falta de este», no significa que como compañera permanente se le anule cualquier posibilidad para acceder a la sustitución pensional por tener el causante un vínculo matrimonial vigente.
Concluye afirmando que, Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 7 Al tener jurisprudencialmente la compañera la posibilidad de peticionar la sustitución pensional, los argumentos en que se apoyó la sentencia del Tribunal, eran válidos para aquellas pensiones de sobrevivientes causadas en vigencia de la Constitución de 1886, pero bajo el imperativo de la nueva constitución no son aplicables, dado que ahora prima ante cualquier circunstancia la comunidad de vida, la convivencia, el acompañamiento, el apoyo mutuos, sin importar la forma en que se haya compuesto la familia, poniendo en absoluto plano de igualdad la conformada por vínculos jurídicos y la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias.
En consecuencia, al aplicar el Tribunal para resolver el derecho reclamado el decreto 1160 de 1889 junto con las demás normas concordantes, en el sentido de darle una preferencia inexistente a la cónyuge sobrevivientes, frente a la compañera permanente en el derecho a la sustitución pensional, estando ya vigente la nueva Constitución, es una aplicación indebida de las precitadas normas por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, a revocar lo dispuesto por el a-quo y en su lugar condenar a la UGPP a pagar a la señora Farides Ramos Paez, la sustitución pensional por la muerte de su compañero señor Robinson Fernández Soto.
VII. CONSIDERACIONES La recurrente radica su inconformidad en que está demostrada su convivencia con el pensionado hasta el momento de su muerte, el Tribunal optó por negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al ignorar que la Constitución Política equiparó los derechos de la cónyuge y la compañera permanente en los casos de sustitución pensional.
El Tribunal fundamenta su decisión en que las normas aplicables al asunto, en virtud de la fecha en la que ocurrió el fallecimiento del pensionado, previeron que la compañera permanente sólo podía acceder a la sustitución pensional Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando la cónyuge perdiera el derecho, aun cuando existiera convivencia simultánea de ellas con el causante.
Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que la demandante no tenía derecho a la sustitución de la pensión de jubilación. Para resolver el asunto, la Sala abordará el estudio de la norma aplicable, reiterará el alcance del derecho de la compañera permanente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según la normativa que rige el asunto y, por último, resolverá el caso concreto.
I. La norma aplicable Como lo ha sostenido esta Sala, la norma que gobierna el asunto en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, entonces, como quiera que éste ocurrió el 12 de septiembre de 1992, son los artículos 3 de la Ley 71 de 1988 y 7 y 12 del Decreto 1160 de 1989 los aplicables al caso.
La Ley 71 de 1988 reguló lo atinente a la sustitución pensional, y en su artículo 3, dispuso: Artículo 3.- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 9 1.
El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. 3.
Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante (subraya la Corte).
Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó la anterior norma, señaló los eventos en los cuales el cónyuge sobreviviente perdía el derecho a la sustitución pensional, así: Artículo 7º.- Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.
El aparte subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, pero el resto de la norma aún se mantiene vigente y es aplicable al presente asunto. Respecto del vigor de la preceptiva transcrita, en la sentencia CSJ SL, 10 agosto 2010, radicado 36540, reiterada recientemente en la sentencia SL 2747-2019, se determinó: Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden, si se confronta lo expuesto por el Tribunal en la sentencia impugnada, con lo que asevera el censor en el desarrollo del cargo, es claro que a éste no le asiste razón, por cuanto, si bien es cierto existe un pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de dicha preceptiva, la nulidad que allí se decretó no fue sobre la totalidad del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, sino de una parte del mismo, el cual no fue tenido en cuenta por el ad quem para dirimir la controversia sometida a su conocimiento.
En efecto, la citada normativa establecía, en su versión original, que el cónyuge sobreviviente perdía el derecho a la sustitución pensional, “…cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía., hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.”.
Si bien lo subrayado fue lo que declaró nulo el Consejo de Estado, el resto de la norma aún se mantiene vigente y es aplicable al presente asunto, en atención a que el causante falleció el 11 de marzo de 1991, situación que descarta cualquier infracción en que pudo haber incurrido el Tribunal, porque en la sentencia impugnada se hizo abstracción del aparte anulado, para solo disponer la pérdida del derecho a la cónyuge supérstite, “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”, cuya vigencia no sufrió alteración alguna con la decisión que adoptó la jurisdicción administrativa.
En las circunstancias anteriores, si para cuando se configuró el derecho a la sustitución pensional, la cónyuge del causante no convivía con éste al momento de su muerte, tal circunstancia aparejaba la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, para radicarlo en cabeza de su compañera permanente, a menos de que aquella probara su situación de imposibilidad de hacer vida en común por causas que no le fueran imputables, situación que no aconteció en el sub judice.
Adicionalmente, y para el caso específico de la compañera permanente, el artículo 12 del mencionado Decreto, preceptuó: Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 11 Para efectos de la sustitución pensional se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.
Lo subrayado también fue declarado nulo por el Consejo de Estado, no obstante, se mantuvo el requisito de la convivencia durante el año inmediatamente anterior a la muerte para el compañero o compañera permanente, siempre y cuando la cónyuge no hubiera perdido el derecho a la sustitución. II. Derecho a la sustitución pensional en cabeza de la cónyuge y de la compañera permanente En concordancia con las normas antes transcritas, tanto la cónyuge como la compañera permanente pueden ser beneficiarias de la sustitución pensional del fallecido.
En este sentido, resulta importante aclarar que la sola existencia del cónyuge no descarta la posibilidad de que la compañera o compañero permanente sean beneficiarios de la prestación. Así, por ejemplo, en el evento en que exista separación entre el pensionado fallecido y la cónyuge, sin que ésta última hubiere demostrado la imposibilidad de haber hecho vida marital común por razones imputables al causante, perderá el derecho a la sustitución pensional.
Y, en consecuencia, el único requisito que debe probar el compañero o compañera permanente para obtener la prestación es la convivencia durante el año inmediatamente anterior a la muerte. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 12 En cambio, ante el escenario en el que se encuentre comprobada la convivencia efectiva y simultánea del pensionado con la cónyuge y la compañera permanente, esta Corte ha establecido que no se puede privilegiar el derecho pensional de la primera sobre la segunda.
Al respecto, la sentencia CSJ SL 5041-2020 precisó: En consideración de esta Sala, no se equivocó el Tribunal al advertir que a partir de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión «a falta de este», contenida en el art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 (CE-SEC2- EXP2006-N803-99), la cónyuge del causante no excluye a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional prevista en el art. 3º de la Ley 71 de 1988, por cuanto en la actualidad, en contravía de lo aducido por la recurrente, no es posible derivar esa conclusión de la norma reglamentaria, menos aun de la reglamentada. […] Precisa la Sala que resulta acertada la conclusión del Colegiado en torno a que, en este nuevo escenario, en caso de convivencia efectiva y simultánea de cónyuge y compañera permanente con el causante de la sustitución pensional, para la fecha de la muerte, no hay disposición aplicable al caso concreto que privilegie el derecho de la cónyuge frente al derecho de la compañera, sin que exista razón alguna que justifique la exclusión de una frente a la otra para efectos del reconocimiento pensional, menos aún a la luz de la protección constitucional a la familia, como núcleo esencial de la sociedad, en todas sus formas, ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos (42 de la CN) (subrayado por la Sala).
Como ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en general, las pensiones de sobrevivientes están cimentadas sobre la efectiva convivencia, su finalidad esencial la constituye la protección del núcleo familiar del asegurado que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia; y es bajo estos supuestos que deben interpretarse las disposiciones que regulan la sustitución pensional. […] Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 13 Además de lo anterior, resolvió el Tribunal de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 21474, 3 jun. 2004, en un proceso en contra de la aquí demandada, en el que se concluyó que existiendo dos compañeras permanentes, con convivencia simultánea con el causante, la sustitución pensional debía reconocerse a ambas, en igual proporción, tal como lo hizo el ad quem en este asunto, con la cónyuge y la compañera.
En consideración de la Sala, el mismo criterio resulta aplicable en esta oportunidad por las razones ya expuestas, máxime tratándose de una prestación causada con posterioridad a la declaratoria de nulidad parcial del art. 6º del Decreto 1160 de 1989, respecto a la convivencia simultánea de cónyuge y compañera permanente, con el causante de la sustitución pensional, motivo por el cual se considera que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal.
Por tal razón, la normativa, en armonía con el criterio jurisprudencial antes transcrito, ya no puede ser aplicada para excluir a la compañera permanente supérstite como beneficiaria de la sustitución pensional en aquellos casos en que se acredite el requisito de la convivencia y a la vez, concurra con la cónyuge de igual derecho. III. Caso concreto Dado que el ataque se presentó por la vía directa, se entiende que la recurrente está de acuerdo con los siguientes hechos: (i) que el Terminal Marítimo de Santa Marta le reconoció a Robinson Fernández la pensión de jubilación mediante la Resolución n.º 142124 del 24 de marzo de 1992;
(ii) que éste falleció el 12 de septiembre de 1992; (iii) que, por medio de la Resolución n.º 144173 del 4 de marzo de 1993, la sustitución pensional le fue concedida en un 50% a los hijos menores de edad y el otro 50% a Sofía Matilde Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 14 Bolaño en calidad de cónyuge supérstite; (iv) que Farides Ramos Paez presentó la reclamación administrativa el 30 de agosto de 2012 y (v) que la cónyuge y la compañera permanente convivieron simultáneamente con el pensionado fallecido hasta su muerte.
El último aspecto no fue objeto de discusión por las partes en el proceso, por el contrario, quedó acreditado en las instancias la convivencia efectiva y simultánea de ellas con el causante hasta la fecha del deceso, y en esa medida, no existe razón alguna que justifique la exclusión de una frente a la otra para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional.
A sabiendas de lo anterior, el Tribunal consideró que no era viable conceder lo solicitado por la recurrente porque ésta no había acreditado que la cónyuge supérstite perdió el derecho a la sustitución pensional en los términos del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, desconociendo con esa decisión lo expuesto en precedencia. En estos términos queda demostrada la existencia del error jurídico en el que incurrió el Tribunal al desconocer que a Farides Ramos Paez sí le asistía el derecho pensional en calidad de compañera permanente de Robinson Fernández Soto.
Por lo tanto, el cargo prospera. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica y salió adelante la acusación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones planteadas que sirvieron de base para casar la sentencia son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que, en caso de convivencia efectiva y simultánea de la compañera permanente y cónyuge con el causante para la fecha del deceso, no se prevé disposición que privilegie el derecho de la última frente a la primera para efectos de la sustitución pensional.
Ahora bien, sobre la distribución de la sustitución pensional el artículo 8 del Decreto 1160 de 1989 dispuso: ARTICULO 8o. Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o.
A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. […]
PARAGRAFO. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional. Al respecto, en la sentencia CSJ SL 3 junio 2004, radicado 21474, reiterada recientemente en las providencias CSJ SL 5041-2020 y CSJ SL 322-2021, en un proceso de similares contornos al aquí estudiado, la Corte concluyó que, Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 16 existiendo dos compañeras permanentes con convivencia simultánea con el causante, la sustitución pensional debía reconocerse a ambas en igual proporción, así: Ahora bien, ninguna solución puede conducir a la exoneración de la demandada ante la evidencia de que existen beneficiarias en condición de compañeras permanentes; pero tampoco puede afirmarse que alguna de las reclamantes tenga mejor derecho que la otra, pues lo que se evidencia es una convivencia simultánea del pensionado con ambas mujeres, de quienes puede predicarse ostentan tal calidad, con vocación de ser beneficiarias de la sustitución pensional, pues conformaron con el pensionado uniones que permanecieron en el tiempo con intención de formar una familia, habiendo procreado hijos, y donde según se desprende de los testimonios, éste fungía como Jefe de hogar.
La anterior constatación sin embargo, se enfrenta a la dificultad del vacío normativo frente a esta situación fáctica que debería solucionarse a la luz de disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 como se dejó señalado en casación y porque además, no se trata como equivocadamente entendió el Juzgado de conocimiento, de dirimir un conflicto de intereses ante la presencia de una cónyuge y una compañera permanente, evento que sí preveían la Ley 71 de 1988, su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.
Aquí se está ante un diferendo para sustituir la pensión, entre dos compañeras permanentes que debe ser decidido por la Corte como Tribunal de instancia y que dicho sea de paso, no implica pronunciamiento sobre la existencia o no de cónyuge, o sobre su derecho, por no ser parte en el proceso, y porque de conformidad con jurisprudencia de la Corte no le corresponde a la compañera permanente demostrar la pérdida del derecho de aquélla en caso de que existiera.
(Sentencias de 27 de marzo de 1995, rad. No.7383; de 3 de septiembre de 2003, rad.21160, entre otras). La Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario que eran las disposiciones en principio aplicables, señalaron las reglas para la sustitución pensional estableciendo un régimen preferencial para el cónyuge y sólo a falta de éste o ante la pérdida del derecho, podía entrar como beneficiario el compañero o compañera permanente del causante.
La jurisprudencia incluso con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, ha resuelto los casos de convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente atribuyendo el derecho pensional en favor de la primera. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 17 Esto evidencia entonces, la falta de criterio legal para determinar cómo se resuelve en punto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando hay convivencia simultánea entre dos compañeras permanentes, sabiendo además que no hay pautas válidas para preferir a alguna de ellas, pues el tiempo de convivencia es similar -supera largamente los 10 años- y en ambos casos hay hijos.
Como es obligación del Juzgador “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido” (Art. 37 del C. de P. C.), estima adecuado la Corte apelar a la analogía de normas que resuelven sobre el beneficio pensional entre quienes tienen igualdad de derechos, como es el caso de los hijos, en que el artículo 8° del Decreto 1160 de 1989, distribuye la pensión en partes iguales.
Por lo tanto se dispondrá que en este caso son beneficiarias por partes iguales, de la pensión de que venía disfrutando en vida el señor LUIS ANTONIO CRUZ, las señoras GLADYS SANABRIA MORENO y MARÍA EDELMIRA CAICEDO CUARÁN, quedando el derecho pensional que a ellas se otorga bajo el citado régimen. Por lo anterior, en sede de instancia, se revocará la decisión del Juzgado que condenó a Ecopetrol al pago de la sustitución pensional en favor de María Edelmira Caicedo Cuarán, y la absolvió de tal pretensión respecto de Gladys Sanabria Moreno, para, en su lugar, condenar a la citada Entidad al pago de la susodicha pensión en beneficio de ambas demandantes por partes iguales en lo que les corresponda como compañeras permanentes del difunto Luis Antonio Cruz.
Siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, la sustitución pensional le será reconocida a Farides Ramos Paez en un 25% de la prestación de Robinson Fernández Soto a partir del 12 de septiembre de 1992, toda vez que sólo el 50% de la pensión es objeto de estudio, ya que el porcentaje restante se encuentra reconocido en cabeza de los hijos menores de edad del causante.
Lo anterior, sin perjuicio a que se acrezca el porcentaje de ambas beneficiarias en la misma proporción reconocida, una vez sus hijos pierdan el derecho a la prestación. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 18 En ese orden, se remitió el expediente al liquidador de la Corte para realizar los respectivos cálculos matemáticos, tendientes a determinar el valor exacto de la prestación y el del retroactivo comprendido entre el 30 de agosto de 2009 y el 30 de junio de 2021 lo que arrojó el siguiente resultado: Con respecto a la excepción de prescripción, se tiene que ésta prospera parcialmente, pues si bien la demandante tenía derecho a la prestación desde el 12 de septiembre de 1992, presentó la reclamación administrativa el 30 de agosto de 2012 y la demanda ordinaria laboral se presentó el 13 de septiembre de 2013.
En ese sentido, se ven afectadas por el VALOR 100% VALOR 100% INICIO FIN PENSIÓN DE JUBILACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES 13/01/1992 11/09/1992 512.016$ 12/09/1992 31/12/1992 FALLECIMIENTO 512.016$ 128.004$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1993 31/12/1993 512.016$ 128.004$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1994 31/12/1994 620.001$ 155.000$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1995 31/12/1995 760.059$ 190.015$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1996 31/12/1996 907.966$ 226.992$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1997 31/12/1997 1.104.360$ 276.090$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1998 31/12/1998 1.299.610$ 324.903$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/1999 31/12/1999 1.516.645$ 379.161$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2000 31/12/2000 1.656.632$ 414.158$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2001 31/12/2001 1.801.587$ 450.397$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2002 31/12/2002 1.939.408$ 484.852$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2003 31/12/2003 2.074.973$ 518.743$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2004 31/12/2004 2.209.639$ 552.410$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2005 31/12/2005 2.331.169$ 582.792$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2006 31/12/2006 2.444.230$ 611.058$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2007 31/12/2007 2.553.732$ 638.433$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2008 31/12/2008 2.699.039$ 674.760$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 1/01/2009 29/08/2009 2.906.056$ 726.514$ P R ES C R IP C IÓ N PRESCRIPCIÓN 30/08/2009 31/12/2009 2.906.056$ 726.514$ 5,03 3.656.787$ 1/01/2010 31/12/2010 2.964.177$ 741.044$ 14 10.374.618$ 1/01/2011 31/12/2011 3.058.141$ 764.535$ 14 10.703.494$ 1/01/2012 31/12/2012 3.172.210$ 793.052$ 14 11.102.734$ 1/01/2013 31/12/2013 3.249.612$ 812.403$ 14 11.373.641$ 1/01/2014 31/12/2014 3.312.654$ 828.164$ 14 11.594.289$ 1/01/2015 31/12/2015 3.433.897$ 858.474$ 14 12.018.640$ 1/01/2016 31/12/2016 3.666.372$ 916.593$ 14 12.832.302$ 1/01/2017 31/12/2017 3.877.189$ 969.297$ 14 13.570.160$ 1/01/2018 31/12/2018 4.035.766$ 1.008.941$ 14 14.125.179$ 1/01/2019 31/12/2019 4.164.103$ 1.041.026$ 14 14.574.360$ 1/01/2020 31/12/2020 4.322.339$ 1.080.585$ 14 15.128.186$ 1/01/2021 30/06/2021 4.391.928$ 1.097.982$ 7 7.685.875$ 148.740.265$ FECHAS PROPORCIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LA COMPAÑERA MESADAS ADEUDADAS Nº DE PAGOS VALOR 25% DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 19 fenómeno prescriptivo las sumas anteriores al 30 de agosto de 2009.
En relación con la condena de los intereses moratorios pretendida por la demandante, se ha de recordar que esta Sala sostuvo que ellos no procedían para pensiones reconocidas con base en las disposiciones que precedieron la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha postura fue modificada en la sentencia CSJ SL1681-2020, en la que se consideró: 1.
El pago oportuno de las mesadas pensionales es un derecho de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión legal adquirida El pago puntual de la pensión es un derecho que cuenta con sustento constitucional. Al respecto, el artículo 53 de la Carta Política enuncia dentro de los principios mínimos de la legislación social «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales».
La pensión es el ingreso periódico con el que cuentan las personas de la tercera edad, las personas con discapacidad o en estado de indefensión, y los miembros del grupo familiar, para sortear sus necesidades básicas y existenciales. Dada su conexión con el mínimo vital y existencial y los derechos de grupos especialmente protegidos, la Constitución Política le dispensa un trato especial en dos direcciones: primero, obliga al Estado y a las entidades de previsión, a reconocer y cancelar puntualmente la pensión, sin dilaciones o retardos injustificados; y, segundo, obliga a las entidades de seguridad social a reajustar las pensiones según el aumento en el costo de vida y la inflación. El mandato constitucional de garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales.
En consecuencia, tanto un pensionado con base en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como uno que lo fue en virtud del régimen de transición, tiene el poder jurídico de reclamar los intereses moratorios por el pago impuntual de su mesada pensional a la entidad que se atrase en su cancelación. Aunque existen notables diferencias normativas en los tipos prestacionales (L. 33 de 1985, L. 71 de 1988, A. 049 de 1990, art. 33 de la L. 100 de 1993, entre otras), ello no significa que solo los pensionados de un régimen legal específico sufran los Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 20 perjuicios derivados de la mora en el pago de las mesadas, mientras que otros no. Para todos ellos, la pensión representa su fuente de subsistencia y, desde este punto de vista, deben contar con un mecanismo legal que permita la reparación de los perjuicios ocasionados por el retardo en el pago de las mismas.
Precisamente en aras de desarrollar a nivel legal el mandato constitucional de pago a tiempo de las pensiones legales, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 señala que, en caso de mora de las mesadas pensionales, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Al analizar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en sentencia C-601-2000, la Corte Constitucional sostuvo que el citado precepto no creaba privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, pues «la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1.º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente».
La anterior reflexión la comparte esta Corporación, dado que, desde el prisma de la igualdad de trato legal, no existe una justificación objetiva y razonable para dispensar un trato favorable a unos pensionados en detrimento de otros que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho: la mora en el pago de su mesada pensional. Por consiguiente, la fórmula adecuada para reparar el perjuicio causado por el retardo en la satisfacción de las pensiones legales debe ser el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con fundamento en lo anterior, se condenará a la UGPP al pago de los intereses moratorios, como quiera que la entidad demandada respondió la reclamación administrativa presentada por la demandante mediante la Resolución n.º RDP 018201 del 5 de diciembre de 2012, es decir, por fuera del término legal dispuesto en el artículo 1° de la Ley 717 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Ley 1204 de 2008.
Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, conviene señalar que la entidad demandada debe pagar la pensión a la demandante, aun cuando ha venido cancelándosela a la señora Sofía Bolaños, pues la presentación de un nuevo beneficiario o la declaración judicial que así lo reconozca no tiene por qué afectar la fecha de causación, dado que la consecuencia jurídica del reclamo tardío de la prestación es la prescripción, no el pago diferido de las mesadas pensionales (CSJ SL1019- 2021).
Además, en este caso no se presenta una situación como la ventilada en las sentencias CSJ SL540-2021, CSJ SL4604-2019 y CSJ SL4627-2016, como para entender que el pago produjo un efecto liberatorio. En aquellos casos, ocurrió que la AFP reconoció la pensión al hijo del causante, representado legalmente por su madre. Después se presentó ésta a reclamar para sí el derecho, y de allí que la Corte aduce el efecto liberatorio del pago.
En consecuencia, se revocará la decisión del juez de primera instancia para condenar a la UGPP al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en cuantía inicial de $1.097.982, a partir del 30 de agosto de 2012. Las costas en instancias estarán a cargo de la entidad demandada. Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FARIDES RAMOS PAEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y de SOFÍA BOLAÑOS DE FERNÁNDEZ vinculada al proceso como litisconsorte necesario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta.
SEGUNDO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a reconocer y pagar a FARIDES RAMOS PAEZ la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, a partir del 12 de septiembre de 1992, en cuantía de $1.097.982, la Radicación n.° 79390 SCLAJPT-10 V.00 23 cual deberá ser indexada anualmente con base en el IPC certificado por el DANE.
TERCERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a reconocer y pagar a FARIDES RAMOS PAEZ el retroactivo pensional causado entre el 30 de agosto de 2009 y la fecha en que se haga el pago de manera efectiva, con sus respectivos intereses moratorios.
CUARTO: DECLARAR como no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2785-2021 Radicación n.° 79390 Acta 022 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por FARIDES RAMOS PÁEZ contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 2 de agosto de 2017, en el proceso que promovió en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, al cual se vinculó a SOFÍA MATILDE BOLAÑOS DE FERNÁNDEZ como litisconsorte necesario.
En mi sentir el Tribunal no incurrió el error jurídico alegado en el recurso, por lo que pasa a exponerse: Lo peticionado en el presente asunto por la Radicación n.° 79390 SCLAJPT-05 V.00 2 demandante, es la sustitución pensional causada por el deceso de Robinson Enrique Fernández Soto, quien falleció el 12 de septiembre de 1992; prestación que le fue otorgada por la Empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Santa Marta, a través de la Resolución 144173 del 4 de marzo de 1993, en un 50%, a favor de su cónyuge supérstite Sofía Matilde Bolaño de Fernández, y el 50% restante a sus hijos menores.
Dicha prestación es reclamada por la actora, en su condición de compañera permanente. El Tribunal consideró que la señora Ramos Páez no ostenta la condición de beneficiaria de la sustitución pensional; al respecto concluyó lo siguiente: [ ] la demandante no logró demostrar que hubo una ruptura de la comunidad de vida entre los cónyuges y mucho menos que la sobreviviente haya sido la que dio lugar a un posible rompimiento de la comunidad de vida, por lo tanto, siguiendo las orientaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia se puede colegir que lo pretendido por Farides Ramos Paez (sic) no tiene vocación de prosperidad.
La decisión mayoritaria de esta Sala, partió de que, dada la fecha de fallecimiento del pensionado, las normas aplicables son las previstas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989; concretamente consideró el art. 3, de la primera, y 7 y 12, del segundo, así como las sentencias del Consejo de Estado (que no se identificaron), que declararon la nulidad de algunos apartes de esas normas.
Fue así como, luego del análisis de dichas normas, Radicación n.° 79390 SCLAJPT-05 V.00 3 coligió que tanto la cónyuge como la compañera permanente pueden ser beneficiarias de la sustitución pensional del fallecido; y que la sola existencia de la cónyuge no descarta la posibilidad de que la compañera sean beneficiaria de la prestación. Consecuencialmente, encontró acreditado el error jurídico del juez colegiado, por ello casó la sentencia, y en sede de instancia revocó la providencia de primer grado, y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagarle a Farides Ramos Páez, como compañera permanente, la sustitución pensional, en aplicación de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, a partir del 12 de septiembre de 1992, en cuantía de $1.097.982.
En mi sentir, en el presente evento, a la compañera permanente no le asiste derecho a la sustitución pensional, de conformidad con el art. 6 del Decreto 1160 de 1989, norma vigente al momento del deceso del causante -12 de septiembre de 1992-, que reza: Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional: 1.
En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. [ ] Ello, porque al interior del proceso quedó acreditada la Radicación n.° 79390 SCLAJPT-05 V.00 4 existencia de la cónyuge supérstite del pensionado, Sofía Matilde Bolaño de Fernández, y no se demostró ninguno de los eventos, en que, en los términos de la citada norma, se entiende que «falta» la misma, para analizar en segundo lugar, el derecho de la compañera permanente.
En esa medida, no podía deducirse la condición de la demandante, de beneficiaria de la sustitución pensional reclamada. En un caso de contornos similares, se pronunció la Sala en la sentencia CS SL2186-2014, en los siguientes términos: El Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le dirige la censura, por las siguientes razones: 1.- No impartió exégesis alguna respecto del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni sostuvo su teoría con jurisprudencia que desarrollara el tema.
En esa medida, no pudo incurrir en la errónea interpretación jurídica que se le endilga. 2.- Aplicó el artículo 27 del citado Acuerdo 049, en concordancia con el 58 de la Ley 90 de 1946, las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, y el Decreto 1160 de 1989, en atención a que el asegurado falleció el 24 de octubre de 1993. Frente a este aserto, sabido es que cuando se reclama la pensión de sobrevivientes la norma a aplicar es la vigente al momento de la muerte del pensionado o del afiliado, en esa medida, es esa normativa y no otra la que gobierna la situación en controversia, cuestión que en casación apoya la recurrente.
Ahora bien, el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, prevé como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;
Radicación n.° 79390 SCLAJPT-05 V.00 5 c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. (…) En consecuencia, a la luz de dicha disposición, vigente en la época en la que se concedió la pensión y su sustitución, es el cónyuge supérstite el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y sólo ante la ausencia de éste, la compañera o compañero permanente del causante puede acceder a ese derecho, siempre que se den los presupuestos allí relacionados.
Con otras palabras, fallecido el pensionado o afiliado, si la compañera permanente pretende el derecho prestacional, sólo en el evento de no existir la cónyuge del causante, puede acceder a la pensión. En el sub lite, la recurrente afirmó que Josefa Álvarez de Celis no convivía con Ricardo Celis Molinares al momento de su fallecimiento, no obstante ser un asunto de índole probatoria imposible de abordar dada la vía escogida, si ello hubiere sido así, no se encuentra ese aspecto (separación de hecho) enlistado en los eventos que dispuso la ley para el efecto, por lo que resulta inane e intrascendente cualquier otra consideración, por lo que la decisión se mantiene incólume e intangible, bajo las presunciones de acierto y legalidad.
Frente al tema controversial, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34242, sostuvo: Así las cosas, cuando el Tribunal dedujo que, conforme al artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes es el cónyuge supérstite, y sólo a falta de éste, la compañera o compañero permanente del causante, no incurrió en yerro hermenéutico alguno frente a tal preceptiva, porque de su texto se infiere, que efectivamente la vocación para sustituir al afiliado o pensionado, la tiene en primer lugar la cónyuge supérstite, aun en el caso de existir convivencia simultanea (sic).
La Corte, al fijar el alcance de la norma aplicable al presente caso, en sentencia del 24 de enero de 2003. radicación 19287, precisó sobre el tema, lo siguiente: “Si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos: a).- Por muerte real o presunta; b).- Por Radicación n.° 79390 SCLAJPT-05 V.00 6 nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c).- Por divorcio del matrimonio civil, y d).- Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.
Como en este caso no acaece ninguna de las hipótesis aludidas, el cargo tampoco tendría la vocación de prosperidad. Lo anterior conlleva a concluir que el embate no tiene vocación de prosperidad, y no debió casarse la sentencia del Tribunal. En consecuencia, me aparto de la decisión. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA