Radicación n.° 67738 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2785-2019 Radicación n.º 67738 Acta 022 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO GERALDO MARTÍNEZ ACOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 12 de noviembre de 2013, en el proceso que él instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Francisco Geraldo Martínez Acosta llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la indexación de la primera mesada de la pensión de vejez y que la misma se calculara con el «[…] % (sic) del 56% del valor total de 774 semanas cotizadas al ISS en su vida laboral»; el reajuste de todas las mesadas de la pensión de vejez, desde que cumplió todos los requisitos de ley, hasta la fecha de pago de la obligación pendiente; la indexación de las cantidades insolutas; los intereses moratorios sobre las mismas, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandada le reconoció la pensión de vejez, sin indexar la primera mesada, en abril de 1985; que tampoco liquidó esa mesada con el 56% correspondiente a 774 semanas cotizadas durante su vida laboral. La demanda se dio por no contestada, conforme a la providencia del 18 de abril de 2013, sin embargo, en el mismo auto se tuvo en cuenta que la Procuraduría Judicial n.º 43 – Asuntos Administrativos, propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 2 de mayo de 2013, absolvió a la pasiva de las pretensiones incoadas; condenó en costas al demandante y ordenó la consulta del fallo, en caso de no ser apelado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 12 de noviembre de 2013, confirmó proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal expuso las razones que se transcriben del pronunciamiento oral que emitió: No hay discusión alguna de que el Instituto de Seguros sociales le reconoció a Francisco Geraldo Martínez Acosta una pensión de vejez a partir del 1 de enero de 1986 en cuantía inicial de $14.415 conforme lo visible a folio 9 del expediente; precisado lo anterior, por lo menos un dato resulta claro: la pensión de la que hoy disfruta el denunciante se causó con anterioridad a la Carta Política de 1991, lo anterior es importante porque fue la Constitución Política de 1991 la que en su artículo 28 dispuso que los recursos destinados a pensiones deben mantener su poder adquisitivo, sin que para ello se distinga el origen legal o convencional de la pensión que se cause, o la persona natural o jurídica que deba sufragarla, y para ello el método que se ha adoptado es el de la indexación, con lo cual se pretende que el IBL represente el valor real sobre el cual cotizó el afiliado, de tal manera que la pensión que le sea reconocido obedezca a la realidad temporal en que puede acceder a ella, en términos más claros, la indexación tiene lugar cuando con el transcurso del tiempo el valor adquisitivo de la moneda ha disminuido.
La indexación, de manera general, surgió por la necesidad de solucionar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda a través del tiempo, en otros términos, como lo ha pregonado la Corte Suprema de Justicia, la indexación no conduce a hacer más oneroso el derecho, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envejecimiento.
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el señor Francisco Geraldo Martínez Acosta lo que solicitó fue la indexación de la primera mesada pensional, hay que decir que la misma tiene su razón de ser si entre el momento en que el afiliado realizó la última cotización al sistema y el momento en que adquiere el derecho pensional transcurre un lapso tal que se refleja en la depreciación de la moneda, de manera que se hace necesario traerla a valor presente para que las consecuencias del paso del tiempo no las sufra el acreedor del derecho, sin embargo, lo cierto es que en el presente caso su pretensión en tal sentido está llamada a fracasar, en razón de que su pensión se causó, cómo se dijo, antes de la Constitución Política de 1991, para lo cual no se ha previsto, conforme lo ha juzgado la jurisprudencia laboral patria, indexación de la primera mesada.
Resuelto lo anterior, debe abordar la sala la segunda pretensión del demandante a través de recurso, esto es, que se le aplique una tasa de reemplazo del 56% para determinar la cuantía inicial de la pensión de vejez que disfruta. Es preciso anotar que la tasa de reemplazo se aplica sobre el IBL del afiliado, de suerte que no basta que se especifique el número de semanas que pudo cotizar el afiliado, sino que además se requiere el valor del cual se le debe extraer dicho porcentaje, mejor expresado, se requieren los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante el cúmulo de semanas que se haya logrado; así bien, al analizar las pruebas militantes en el expediente, acompasadas con la pretensión del demandante, se concluye que estas no son suficientes para acceder a lo que solicita, porque si bien en la Resolución 00482 de 21 de febrero de 1989, mediante la cual se le reconoce un derecho pensional al hoy demandante, se afirmó que la liquidación de la misma se basó en 748 semanas cotizadas, con una base salarial de $25.290.06, no existe fundamento con el cual se pueda corroborar si la base salarial determinada por la administradora de pensiones es la correcta, de conformidad con los salarios sobre los cuales cotizó el pensionado, pues no se aportaron tales salarios para los periodos de cotización. Adicional a lo anterior, al aplicar una tasa del 56%, como solicita el demandante, a la base salarial que determinó el Instituto de Seguros Sociales en su momento, se obtiene la suma de $14.415, es decir, una cifra idéntica a favor de la mesada pensional inicial que le fue reconocida a Francisco Geraldo Martínez Acosta, por ello, la sala no encuentra razones para que sea modificado el monto inicial de la pensión de la cual disfruta el demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha mayo 2 de 2013 y confirmada por la Sala Laboral de (sic) del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en fecha noviembre 12 de 2013, la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda, consistentes en obtener el reajuste de la pensión de vejez del demandante con base en la indexación que debió aplicar la administradora de pensiones para obtener el valor de la primera mesada pensional la reliquidación de la pensión basada en una tasa de remplazo al 56%.
(Subrayas originales). Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la parte opositora. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia en los términos que se transcriben: Invoco como causal de casación, la siguiente: CARGO ÚNICO: CAUSAL
1. POR LA VIA (sic) DIRECTA POR SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE UNA NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL, EN EL CONCEPTO DE INFRACCION DIRECTA: De los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia., artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo., artículos 2, 3, 4, 10, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, Acuerdo 029 de 1985, en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional.
En el desarrollo del cargo expuso que la materia del conflicto correspondía a la interpretación que le dieron «[…] el A-quo y el Ad-quem» al concepto de indexación de la primera mesada pensional del demandante, frente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la causación y el disfrute de la pensión, «[…] acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio».
Explicó que el error radicó en que los dos juzgadores no se detuvieron «[…] a observar las fecha (sic) en las cuales se sustentan la petición, fecha de radicación y fecha de otorgamiento por parte del ISS, se detuvieron simplemente a analizar si era viable o no la indexación dela (sic) primera mesada pensional antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991».
Continuó con la sustentación en los siguientes términos: El señor FRANCISCO GERALDO MARTINEZ ACOSTA en su demanda introductoria, claramente solicita que se indexara la primera mesada pensional, tal y como lo presupone la ley 100 de 1993 ratificadas (sic) por la Corte Constitucional en especial en su sentencia SU 1073/12 de diciembre 12 de 2012, y la Corte Suprema de Justicia Sala de casación Laboral, y por principio de favorabilidad y en aplicación del artículo 20 del decreto 758 de 1990.
El Tribunal de conocimiento, confirmó la sentencia impugnada, con los mismos argumentos manifestados por el Juez 1 Laboral del Circuito. Frente al punto de discrepancia, la Corte Constitucional mediante SENTENCIA T-906 DE 2009 con ponencia del DR. MAURICIO GONZALEZ CUERVO indicó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es de carácter universal y por tanto no puede ser aplicado a determinadas categorías de pensionados, pues una diferenciación en ese sentido generaría un trato discriminatorio.
La Corte considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera mesada. Luego citó apartes de esa providencia y agregó que esa corporación se pronunció sobre la indexación de la mesada pensional antes de entrar en vigencia la constitución de 1991 a través de la sentencia CC SU1073-2012, de la cual también transcribió algunos párrafos.
Afirmó que las pretensiones de la demanda eran claras y que no había lugar a error para que «[…] los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal y jurisprudencial». Luego de traer a memoria el contenido del artículo 48 de la CN y del noveno del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador», coligió que el derecho a la seguridad social es de carácter irrenunciable e inherente a la persona, por lo que el Estado debe velar por proteger las contingencias a las que se hallan expuestos sus asociados, como los estados de invalidez, vejez y muerte, a través del pago de prestaciones periódicas, previa acreditación de los requisitos contenidos en las normas legales que rijan la materia.
Afirmó que el artículo 21 del CST contiene un dispositivo que permite solucionar los casos de duda en la interpretación de una o más fuentes formales del derecho que coexistan, para que prevalezca la más favorable al trabajador y, en ese mismo orden, «[…] el derecho a la indexación a (sic) la primera mesada pensional también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior», el cual obliga a todas las autoridades judiciales, incluyendo a las altas cortes, a elegir, en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador, dado que el derecho corresponde a su reconocimiento universal, inclusive para aquellos que adquirieron su estatus pensional, para quienes su reconocimiento «[…] configura un desarrollo del Estado social de derecho y una garantía acorde con los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital».
Culminó su alegato con la siguiente petición: Por las razones de orden jurídico y probatorio analizadas y nuestra jurisprudencia Nacional, muy respetuosamente solicito al Honorable Magistrado Ponente y a su Sala de Casación Laboral, se sirvan CASAR en su totalidad la sentencia acusada, emanada por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Santa Marta declarando que existe el pleno derecho de los demandantes a obtener la indexación que debió aplicar la administradora de pensiones para obtener el valor de la primera mesada pensional de conformidad con el principio de favorabilidad y a la reliquidación con base en la tasa de reemplazo del 56%.
RÉPLICA Señaló que el alcance de la impugnación formulado resultó desacertado, en la medida en que solicitó a la corte casar, tanto el fallo del tribunal, como el del juzgador de primer grado, cuando ello era procedente únicamente frente al fallo de segunda instancia, y no frente al primero, pues el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Destacó que el censor acusó al ad quem de haberse rebelado al no dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y al Acuerdo 029 de 1985, sin embargo, no adujo cuáles artículos de dichas normas fueron los que debió aplicar el fallador.
Tal omisión implicaría que la corte, oficiosamente, determine las disposiciones de los mencionados acuerdos que no fueron atendidas por el colegiado. Vislumbró otra equivocación de técnica en el cargo, en la medida que se acusó al fallador de segundo grado de no haber aplicado el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, cuando la jurisprudencia no es considerada como una norma nacional de carácter sustancial, motivo por el cual no es dable ser acusada en la proposición jurídica de un cargo.
Destacó que en el cargo no se atacan con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que dio lugar a que el recurso planteado tuviera más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral. Criticó el reparo formulado, que consistió en que el ad quem ha debido condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a que le indexe la primera mesada pensional al accionante, cuando el emanar del colegiado fue acertado y conforme a la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por tanto, el hecho de que el fallador no hubiese procedido de acuerdo con las pretensiones del demandante, no significa que incurriera en los desatinos que le endilgó el libelista.
Dijo que era trascendental tener en cuenta en el presente asunto, que al señor Martínez le fue reconocida su pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales a partir de abril de 1989 con la Resolución n.º 00482 de 21 de febrero de 1989, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, de forma que es posible concluir, que la indexación de la primera mesada pensional, tan solo es viable para prestaciones causadas con posterioridad a la expedición de la Carta Política vigente, más no para pensiones consolidadas antes de su vigencia, pues no existía dicho sustento jurídico supralegal.
Por último, aseveró que la pensión reconocida estaba ajustada a derecho en cuanto a su liquidación. CONSIDERACIONES Como primera medida, debe exponer la sala que al indicar cuál era la sentencia impugnada, el recurrente exteriorizó que lo era la emitida por el juez a quo, confirmada por la del tribunal. A pesar de que ello constituye una imprecisión, porque no pueden ser casados al mismo tiempo los dos fallos, esta colegiatura observa que, dado que el tribunal confirmó lo dispuesto en primera instancia, se puede entender que la decisión adoptada por el tribunal es aquella a la que se refiere el cargo, de manera que será estudiado conforme a esa intelección. En cuanto al alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, se observa que fue propuesto de manera incompleta, pues no indicó qué decisión debía adoptar la corte, una vez anulado el fallo recurrido, en cuanto a la sentencia de primer grado.
Esa defectuosa presentación del alcance de la impugnación es susceptible de superarse, en la medida en que la corte entiende que lo que persigue el recurrente es que, una vez quebrada la sentencia del ad quem, se revoque la del a quo y, en lugar de esta, se condene conforme a las pretensiones impetradas por el demandante. Advirtió el opositor que la proposición jurídica mencionó de manera genérica tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Acuerdo 029 de 1985, lo que pondría a la corte a establecer, oficiosamente, cuáles artículos de esos reglamentos fueron violados.
Sin embargo, esa circunstancia también puede ser soslayada, por vía de la flexibilización del recurso de casación, pues lo cierto es que la base normativa del tema bajo examen, que es la indexación de la primera mesada, proviene de normas de rango constitucional, que sí fueron invocadas y que constituyen una proposición jurídica mínima, suficiente para adentrarse en el estudio del cargo.
Por otra parte, la corte observa que el cargo se formuló por el concepto de infracción directa de las normas que señaló como violadas, pero la argumentación la basó en la aplicación de jurisprudencia de la Corte Constitucional, que difiere del criterio acogido por el sentenciador en consulta. Ante ese camino argumentativo, estima la sala que, en la medida que en este caso la censura se refiere al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal que no fueron consideradas en el fundamento acogido por el juzgador de segundo grado, deviene pertinente que indicara como modalidad de violación la infracción directa.
Así, pese a que la demanda no es un modelo a seguir, por cuanto la censura incurrió en varias falencias técnicas, como las anotadas, lo cierto es que ello ha quedado superado, en tanto se advierte que la controversia gira en torno a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, tema que ha sido decantado y se encuentra definido en reiterada jurisprudencia de esta sala.
Como la acusación está dirigida por la vía del puro derecho, no es materia de discusión que el señor Francisco Geraldo Martínez Acosta, mediante la Resolución n.º 00482 del 21 de febrero de 1989 (f.º 9), obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del mes de enero de 1986, en cuantía de $14.415, al amparo de las normas reglamentarias vigentes a la sazón. Precisado lo anterior, la sala advierte que no se casará la sentencia recurrida, pues el derecho pensional fue causado exclusivamente bajo la vigencia de los reglamentos del ISS, esto es, los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, en armonía con el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983, convertido en reglamento por el Decreto 232 de 1984 y con el 029 de 1985, avalado mediante el Decreto 2879 de igual año –normativa que en su artículo 1º señala que para efectos de la liquidación de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se toma como salario mensual de base «[…] el que resulte de multiplicar por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas de cotización »– luego, no es posible atribuirle al ISS, hoy Colpensiones, la obligación de indexar las cotizaciones que efectuó el afiliado durante el tiempo indicado en la norma, esto en virtud de que tales pensiones se causaron con fundamento en semanas cotizadas y no en salarios, en cuanto fueron los propios reglamentos del ISS los que instituyeron la manera en que debía determinarse el ingreso base.
Así pues, en sentencia CSJ SL 49360, 30 oct. 2012, reiterada en la CSJ SL629-2013, se expresó: Es evidente que el sistema general de seguridad social se edifica a partir de las cotizaciones que realizan los afiliados, las cuales constituyen la fuente principal de su financiamiento, y es justamente por ello que la ley instituyó la manera como el ingreso base debía determinarse.
Inclusive, frente a una temática similar, esta Sala se ha pronunciado respecto de lo aquí debatido, esto es la posibilidad de actualizar las cotizaciones que se realizan ante el Instituto de Seguros Sociales, entre otras en sentencia de 6 de julio de 2011, radicado 39542, en la que consideró: “La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007.
“El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación […]. En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.
“Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.
Así las cosas, es evidente que no existió desafuero normativo en la sentencia acusada y por tanto el cargo no prospera. Es más, la sentencia CSJ SL215-2019 recordó que en el fallo CSJ SL15680-2015, al reiterar ese criterio y desatar un caso en el que se buscaba la indexación de la primera mesada de una pensión de vejez reconocida integralmente al amparo de los reglamentos del ISS, concretamente bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, precisó: Sin embargo, y pese al yerro anotado, se estima que ello no es suficiente para casar la sentencia, como quiera que, en sede de instancia, se arribaría a la misma decisión absolutoria a la que llegó el Tribunal, habida cuenta que al tratarse de un derecho pensional causado bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, no es posible arrogarle al Instituto demandado la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó la actora entre la fecha en que cesó sus aportes -1984- y la que cumplió la edad para acceder a la pensión -1991-, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado pacíficamente esta Sala.
En similar sentido puede consultarse la sentencia CSJ SL945-2019, y con anterioridad a esta, las providencias CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015; CSJ SL6613-2017, CSJ SL4731-2018; CSJ SL1186-2018 y SL5152-2018, de las cuales, en la última de las mencionadas, para mayor precisión del tema, frente a una pensión causada y reconocida bajo los reglamentos del ISS, se precisó lo siguiente: Por último, debe dejarse por sentado que el Juez de alzada no incurrió en violación alguna de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, norma posterior que no regían la situación deprecada, y que en las voces del artículo 16 del CST el efecto de la ley en el tiempo prohíbe la retroactividad de las leyes laborales y sociales que además son de orden público.
Todo lo anterior lleva a reiterar el criterio de esta sala, plasmado también en la sentencia CSJ SL4731-2018, según el cual: […] las pensiones reconocidas por el ISS con base en sus propios reglamentos, no son susceptibles de actualización, por cuanto estos mismos regulan lo concerniente a la determinación del monto pensional a partir de los aportes realizados en el periodo allí señalado, mientras que la indexación se concede a partir de la necesidad de poner en valor presente el monto de los salarios devengados que perdieron poder adquisitivo como consecuencia del transcurso del tiempo entre la fecha en la que fueron pagados y su inclusión como base salarial para determinar el monto de la pensión. Finalmente, y dado que el cargo dejó huérfana de cualquier argumentación la absolución confirmada por el tribunal respecto de la tasa de reemplazo a la que aspiraba el demandante, este aspecto de la decisión gravada no puede ser abordado por la corte.
Por ende, no se casará la sentencia cuestionada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la entidad opositora. Fíjense las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO GERALDO MARTÍNEZ ACOSTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00