Radicación n.° 56050 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2783-2018 Radicación n.° 56050 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARGARITA MORENO AGUIRRE contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 18 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial obrante a folios 31 a 32 del cuaderno de la Corte, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones – Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del CGP y el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES La señora Margarita Moreno Aguirre, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones – Colpensiones, a fin de que fuera condenado a reajustarle su pensión de vejez; el pago de la mesada pensional correspondiente al mes de julio de 2008; los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones sostuvo que nació el 10 de enero de 1953; que durante toda su vida laboral efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, en un total de 644.29 semanas, con las cuales y por ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, le concedió la pensión de vejez mediante Resolución 019173 del 25 de julio de 2008, la cual fue confirmada con la Resolución 034414 del 28 de noviembre de ese mismo año, mesada pensional que fue reconocida en cuantía inicial de $704.792 teniendo como IBL la suma de $1.381.945.

Sostuvo que para el reconocimiento de dicha prestación, el ISS no le tuvo en cuenta 355.71 semanas laboradas con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y 8.71 semanas trabajadas en la ESE Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado; que además su pensión le fue reconocida a partir del mes de agosto de 2008, cuando en verdad debió ser otorgada desde el 1º de julio de ese mismo año, tal como se dejó consignado en la parte motiva de la Resolución 019173 del 25 de julio de igual anualidad.

Conforme a lo anterior, relató que su pensión debía ser reliquidada teniendo en cuenta las 1.008,71 semanas que corresponden a las cotizadas al ISS y a las trabajadas con las citadas entidades públicas, con lo cual su tasa de reemplazo deberá ser el 75.52% del IBL, y no el 51% que fue el tomado por el demandado al momento de otorgarle la pensión de vejez que, insiste, debe ser pagada a partir del mes de julio de 2008, no del mes de agosto de ese mismo año, como lo hizo la entidad de seguridad social convocada al proceso.

Finalmente sostuvo que agotó la vía gubernativa (f.os 2 a 12). El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, en síntesis, aceptó los hechos referidos a que la actora por ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue reconocida la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año y en la cuantía señalada por la promotora del proceso.

Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que simplemente eran apreciaciones del apoderado de la demandante. Fue claro en precisar que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez prevista por el citado Acuerdo 049 de 1990 no podía sumarse las semanas que corresponden al tiempo que dice la parte actora sirvió en las entidades públicas señaladas en su demanda, pues la norma que si permite efectuar tal sumatoria es la Ley 797 de 2003, pero de aplicársele esta normatividad, la demandante no hubiese podido acceder a la pensión, pues para el año 2008, bajo sus presupuestos se requería un total de 1.125 semanas, y la actora alcanzaría tan sólo 1.008 semanas, insuficientes para concederle el derecho pensional con tal preceptiva.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez; ausencia de causa para pedir; prescripción e improcedencia de los interés moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación (f.os 52 a 54). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de mayo de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la señora Margarita Moreno Aguirre, la suma de $704.792 correspondiente a la « mesada insoluta » del mes de julio de 2008, junto con los intereses moratorios causados a partir del 1º de agosto de ese mismo año y hasta cuando se cancele la citada mesada pensional.

Lo absolvió de las demás pretensiones, no sin antes imponerle las costas de la instancia en un 50%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 18 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa el recurso extraordinario de casación, el Tribunal sostuvo que la actora para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, pues aparece demostrado que nació el 10 de enero de 1953, por lo que resulta claro que era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que fue precisamente la normatividad con al cual el ISS le reconoció la pensión de vejez, en razón a que la actora cotizó un total de 644.29 semanas a la entidad de seguridad social convocada al proceso.

En seguida sostuvo que no se equivocó el fallador de primer grado al negar la reliquidación pensional solicitada por la actora, en virtud de que el citado Acuerdo 049 de 1990 no autorizaba o permitía la sumatoria de tiempos laborados en el sector público y no cotizados al ISS. Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL 30649, 19 nov. 2007, CSJ SL 37943, 16 mar. 2010 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 40765.

Aclaró que tal cómputo solo es viable tratándose de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Sostuvo que la posibilidad de que las personas beneficiarias del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se continúen pensionando con las prerrogativas que traían antes de la entrada en vigor tal normatividad, implica que dicho contingente se continuará pensionando « en los mismos términos en que aquel [régimen] fue concebido »; esto es, con semanas cotizadas a dicho Instituto como claramente lo dice el Acuerdo 049 de 1990, no con sumatoria de tiempos laborados al sector público y no cotizado a dicho Instituto, que es lo perseguido por la demandante.

Más adelante concluyó: La consagración del régimen de transición en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como excepción a la aplicación de la ley en el tiempo, materializa el respeto del legislador por las expectativas legítimas, pero su aplicación por parte del operador jurídico, no puede invadir la órbita del legislador, quien está permitiendo la supervivencia de normas favorables anteriores a las nuevas, en los términos en que aquellas fueron consagradas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, en su lugar condene a la entidad demandada a reajustar la pensión reconocida a la demandante, junto con el pago de los intereses moratorios o en su defecto la indexación, y las costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala abordará su estudio de forma conjunta, en razón a que ambos están dirigidos por la vía directa, acusan igual normatividad y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Expresa que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la citada Ley 100 y 31 ibídem.

En la demostración del cargo, manifiesta que disiente de la sentencia impugnada, en razón a que considera equivocado el alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues según su decir, la correcta interpretación de esta norma permite sostener, que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, con base en el régimen de transición, es posible efectuar la sumatoria de tiempos cotizados por el afiliado al ISS y el tiempo servido como empleado público sin haber efectuado aportes al citado Instituto.

Así lo sostiene en tanto el inciso segundo del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en determinar que la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, se regirán por la normatividad anterior, « pero las demás condiciones y requisitos se deben regir por las disposiciones de la Ley 100 de 1993».

(se subraya); además, el inciso sexto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición, alude a que se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo de servicio como servidores públicos, lo cual está en armonía con lo previsto por el literal f) del artículo 13 de la mencionada Ley 100, que permite contabilizar las cotizaciones efectuadas en cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, así como los tiempos de servicio en el sector público.

Así las cosas, concluye la censura, que la recta interpretación del citado artículo 36, permite sostener que cuando el derecho pensional se reconoce con base en el régimen de transición, que es el asunto bajo estudio, se deben aplicar en su integridad las normas de la Ley 100 de 1993, salvo la edad, el tiempo y el monto de la pensión, pues estos deben ser los del régimen de transición, en este caso los previstos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por tanto, bajo esta interpretación, es viable la sumatoria de tiempos, lo cual llevará a la Sala a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora Moreno Aguirre.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la citada Ley 100 y 31 ibídem. La demostración del ataque es idéntica a la del primer cargo, sólo que hace énfasis en la aplicación indebida, no en la interpretación errónea de las normas señalas en la proposición jurídica, razón por la cual la Sala se remite a lo ya sintetizado.

VIII. LA RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, en esencia, el ISS dice que no están llamados a prosperar, en razón a que no se equivocó el Tribunal en su decisión, pues el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, normatividad que se aplica a la demandante en razón a ser beneficiara del régimen de transición, no permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS.

Apoya su tesis en varias decisiones de la Corte, que refuerzan lo concluido por el fallador de segundo grado. IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que gravita en ambos cargos, que la Sala debe dilucidar, está centrado en establecer si para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, la cual se accede en virtud del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible sumar tiempos servido en el sector público no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, como lo sostiene la censura, bajo la premisa que el citado artículo 36 de la mencionada Ley 100 sí lo permite, o si por el contrario, tal sumatoria no es procedente, como lo concluyó el fallador de segundo grado.

Planteado así el asunto, desde ya se advierte, que no le asiste razón al recurrente en su planteamiento, pues para el otorgamiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta las cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS, que es el caso bajo estudio.

Lo anterior obedece a dos razones fundamentales, se explica: La primera consiste en que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, lo hace es para referirse a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 ibídem, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente reza: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. […]

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

El citado parágrafo al permitir la sumatoria de tiempos se refiere expresamente a la pensión de vejez de que trata el inciso primero del mismo artículo, el cual, a su vez, hace alusión al requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y no a las pensiones a las que se accede a través el régimen de transición, como la prevista en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990, que es el caso de la reconocida a la señora Moreno Aguirre.

Así las cosas, no obstante que el precepto en cita está incorporado en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, en consecuencia, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que, se reitera, el parágrafo remite puntualmente a la pensión de vejez contemplada el sistema general de pensiones, es decir, a la prevista por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por demás, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tampoco hace alusión que para efectos del reconocimiento de la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, se deba tener en cuenta el tiempo servido a entidades públicas no cotizado al ISS, pues lo que dice tal disposición es que «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes», esto es, los contemplados en la Ley 100 de 1993, se deberán tener en cuenta «las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Refuerza lo anterior, lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 23611, 4 nov. 2004, reiterada en las decisiones CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191; CSJ SL4461-2014; CSJ SL16104-2014; CSJ SL16082-2015 y CSJ SL7699-2017 y CSJ SL434-2018 cuando al efecto se sostuvo lo siguiente: Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

La segunda razón obedece a que conforme a lo consagrado en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, a saber: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo» (se resalta).

El referido Acuerdo no contiene precepto alguno que permita sumar las semanas sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo laborado por la actora en las entidades públicas en las cuales sostiene laboró, para efectos de lograr la reliquidación de su pensión de vejez reconocida al amparo del aludido reglamento del ISS.

Sobre el particular, vale la pena citar lo expuesto en sentencia CSJ SL16104-2014, en donde al analizar la línea jurisprudencial vertida a partir de la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiteró que: […] Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

(se subraya) Así las cosas, el planteamiento que hace la parte recurrente tendiente a lograr la reliquidación de su pensión de vejez reconocida a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con la inclusión del tiempo público no cotizado al ISS, conlleva fraccionar o escindir la norma aplicable, lo que no es admisible, dado que, la disposición legal que se adopte debe ser aplicada en su integridad, a menos que por mandato expreso se avale lo contrario que no es el caso que nos ocupa.

Así se afirma, en tanto el censor lo que en verdad busca es que se le aplique la densidad de semanas cotizadas prevista en el régimen pensional anterior, Acuerdo 049 de 1990, pero a la vez, persigue que para contabilizarlas se apliquen las disposiciones que regulan la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, que sí permite la sumatoria de los tiempos públicos, lo que, acorde con lo expuesto, no resulta viable.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea (primer cargo), ora en la aplicación indebida (segundo cargo) de las disposiciones contenidas en las proposiciones jurídicas. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo la demandante recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo m/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 18 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARGARITA MORENO AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00