SL2782-2023 — Corte Suprema

SL2782-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La cuestión, así planteada, ha sido abordada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4222-2021, en la que, al resolver un asunto de similares contornos en el que la accionada era la misma empresa y presentaba idénticos argumentos, explicó: “[...] En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. [...]” La misma providencia sirve de báculo para confirmar que la consecuencia jurídica a cargo del empleador, en estos casos, no es la de pagar las cotizaciones indexadas, sino el cálculo actuarial, siguiendo las voces del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así lo dijo en esa ocasión: “Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. El precedente traído es suficiente para declarar no próspero el cargo». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El empleador debe responder mediante cálculo actuarial por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional Tesis: «Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que se debe entender que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se advierte el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta Corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del cálculo actuarial en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir todo el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. [...]” En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo dicho, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida, no se discute en sede casacional que: i) el accionante prestó sus servicios a la demandada Chevron Petroleum Company entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, periodo durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional. Así, le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al confirmar la condena que el a quo le impuso al recurrente, consistente en reconocer a favor del demandante el cálculo actuarial por el periodo que trabajó para ella, y durante el cual no se hicieron aportes al sistema de seguridad social. La cuestión, así planteada, ha sido abordada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4222-2021, en la que, al resolver un asunto de similares contornos en el que la accionada era la misma empresa y presentaba idénticos argumentos, explicó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001 que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, nótese que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, tampoco tiene razón la censura en cuanto afirma que el Tribunal desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, pues la situación pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia. En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Por último, no puede pasarse por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala en el pasado y en que subyacía el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente dicho razonamiento no se trata ya de una doctrina vigente. En esta última providencia, la Sala explicó: Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. La misma providencia sirve de báculo para confirmar que la consecuencia jurídica a cargo del empleador, en estos casos, no es la de pagar las cotizaciones indexadas, sino el cálculo actuarial, siguiendo las voces del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así lo dijo en esa ocasión: Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Sobre esto último, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021 indicó que el pago del cálculo actuarial está exclusivamente a cargo del empleador, sin que el trabajador tenga que contribuir con algún aporte o porcentaje. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». […] De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el actor laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. El precedente traído es suficiente para declarar no próspero el cargo. CONSIDERACIONES II: El ad quem en su decisión, estimó que Chevron Pretroleum Company debía asumir de manera plena el valor del cálculo actuarial por los tiempos que laboró el accionante. La censura, en el cargo, reprocha tal conclusión y menciona desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante de asumir la proporción que le corresponde del monto de dicho cálculo, más aún, cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora. En esa dirección, la Sala debe establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo o el 100 % del mismo estará a cargo del empleador conforme lo definió el juez plural. Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que se debe entender que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se advierte el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime. En efecto, esta Corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del cálculo actuarial en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir todo el costo de aquél rubro. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Chevron Pretroleum Company y en favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2782-2023 Radicación n.° 98351 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró ALFONSO GONZÁLEZ ROJAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Reconózcase personería a la sociedad Casación Laboral Estudios SAS para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme a la Escritura Pública 0471 de la Notaría sesenta y seis del círculo de Bogotá D. C., del 16 de marzo de 2023. Así mismo a la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T.P. Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 2 287982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial especial de Colpensiones en la forma y para los fines del poder conferido, adosado en el expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Alfonso González Rojas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Chevron Pretroleum Company, con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida y los tiempos laborados al servicio de la segunda entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984.

En consecuencia, se condenara de forma principal al pago del recálculo; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo ultra y extra petita; y, costas. Y, subsidiariamente, teniendo en cuenta los servicios a Chevron Pretroleum Company, se condenara a la reliquidación de los aportes efectuados a Colpensiones, debidamente actualizados.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de junio de 1950; que mediante Resolución 124557 del 14 de octubre de 2010 le fue concedida pensión de vejez desde el 10 de octubre de 2010 en cuantía de $2.262.740; que dicha Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación se reconoció teniendo en cuenta 1043 semanas, y una tasa de reemplazo del 75 %; que el 1º de octubre de 2012 solicitó reliquidación pensional, a la que se accedió con 1239 semanas y una tasa de reemplazo del 87 %; que el 4 de agosto de 2016 reclamó la corrección de historia laboral para que se incluyeran los tiempos laborados para Chevron Petroleum Company entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, y que el 18 de abril de 2016, tal empresa le indicó que sólo era su obligación efectuar aportes al ISS desde 1993, fecha en que fue llamada a aportar.

Afirmó que el 5 de julio de 2018 solicitó la reliquidación de su pensión, no obstante, se negó mediante Resolución SUB 198055 del 25 de julio de 2018; que interpuso recurso de apelación, empero, a través de la Resolución DIR 18331 del 12 de octubre de 2018 se confirmó el acto administrativo inicial; y el 11 de febrero de 2019 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiere efectuado nuevo pronunciamiento (f.° 3 a 12 y 89 a 99 del cuaderno digital del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones expresando que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición y le acudía el derecho en términos del Acuerdo 049 de 1990, sólo se podían tener en cuenta los tiempos de servicios efectivamente cotizados a su entidad, no siendo procedente contemplar los referidos a Chevron Petroleum Company, ya que aquél debería ser responsable de la afiliación y pago.

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de IPC, ni de indexación o reajuste alguno; buena fe; y la declaratoria de otras excepciones (f.° 183 a 188 físico y 211 a 216 digital, ibidem).

Chevron Petroleum Company respondió negándose a lo peticionado. Manifestó que no hubo omisión de su parte en el pago de los aportes a pensión del actor, pues en la época en que este prestó sus servicios a la compañía, el ISS aún no había sido llamado a inscripción; que este a las empresas petroleras se hizo a finales de 1993; que para la época en que el actor prestó sus servicios, no se tenía la obligación de realizar aprovisionamiento de los cálculos actuariales de sus trabajadores; que en caso que se impusiera condena, le correspondía únicamente el 50 % del cálculo actuarial, pues el trabajador asumía un 25 % y al Estado a través de Colpensiones, también, según se dispuso en sentencia CC T281-2020.

Excepcionó de fondo, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción, y las demás que se demuestren (f.° 328 a 342 físico y 483 a 512 digital, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de marzo de 2022 (f.° 605 a 607 y acta del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante ALFONSO GONZÁLEZ ROJAS y CHEVRON PETROLEUM COMPANY existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1980 y que tuvo su vigencia hasta el 01 de enero de 1984, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a cancelar a favor del demandante y ante COLPENSIONES, el cálculo actuarial por el tiempo que no estuvo afiliado al sistema general de pensiones laborado a su servicio, esto es, el comprendido entre el 01 de septiembre de 1980 y el 01 de enero de 1984, para el efecto de la liquidación de dicho cálculo actuarial se tendrá en cuenta las siguientes asignaciones salariales: -Para el año1984 la suma de Ochenta Y Nueve Mil Quinientos Sesenta y Cinco pesos ($89.565). -Para el año 1983, la suma de Setenta y Seis Mil Setecientos Ochenta y Siete Pesos ($76.787). -Para el año 1982, la suma de Sesenta y Un Mil Novecientos Diez Pesos ($61.910). -Para el año 1981, la suma de Cuarenta y Ocho Mil Novecientos Noventa y Cinco Pesos ($48.995). -Para el año 1980, la suma de Treinta y Ocho Mil Setecientos Setenta y Cuatro ($38.774).

Conforme se expuso en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que proceda a hacer la respectiva liquidación del cálculo actuarial que deberá ser pagado por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, y una vez se reciba el pago correspondiente proceda a reliquidar la pensión de vejez del actor, teniendo en cuenta estos aportes efectuados, fijando para el efecto como mesada pensional a partir del 01 de julio de 2010, una primera mesada de $2’553.619, y no el valor reconocido para el momento, $2’345.143, conforme se expuso en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al actor las diferencias pensionales causadas efectivamente desde el 05 de julio de 2015 y hasta el momento efectivo de su inclusión en nómina y pago debidamente indexados, mesada pensional a la cual se le harán los incrementos anuales que ha dispuesto el Gobierno Nacional hasta su inclusión en nómina con el valor que corresponda a este momento de inclusión. Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar de dicho retroactivo los correspondientes aportes a la seguridad social en salud.

SEXTO: CONDENAR en costas a CHEVRON PRETROLEUM COMPANY […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de Chevron Petroleum Company, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2022 (f.° 38 a 62 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO. – MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de establecer que el valor de la mesada pensional al 01 de julio de 2010, asciende a la suma de $2’469.862,91.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que los problemas jurídicos a resolver se centraban en: i) determinar si había lugar a ordenar el reconocimiento de un cálculo actuarial a cargo del empleador demandado pese a que para la época de la relación laboral que tuvo con el actor no había sido llamado a inscripción por parte del ISS y, ii) si se encontraba reconocida en debida forma la pensión de vejez a favor del accionante.

Reiteró la obligación a cargo de los empleadores, derivadas de la seguridad social en pensiones, a pesar de la Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 7 falta de llamado a inscripción, aludiendo a la sentencia de esta Corporación CSJ SL1356-2019. Destacó que, en lo que refiere al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se debe tener presente que conforme a estos, los empleadores tienen la obligación de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró, y en el caso de aquellos respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST, citando la CSJ SL2879-2020.

Precisó que cuando la relación laboral que se alega es anterior a la Ley 100 de 1993, esa situación no exime al empleador del pago del cálculo actuarial (CSJ SL3937-2018 y CSJ SL1720-2022). Estableció en el caso concreto, como indiscutidos: i) el nacimiento del demandante el 28 de junio de 1950 (f.° 12); ii) el vínculo laboral entre el actor y Chevron Petroleum Company del 29 de septiembre de 1980 hasta el 1º de enero de 1984, con un último salario de $89.565 (f.° 370); iii) el llamado a inscripción del ISS a las empresas que realizaban actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados mediante la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 (f.° 371 y 372); iv) el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del actor con base en el Acuerdo 049 de 1990 mediante Resolución 124557 del 14 de octubre de 2010, a Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 8 partir del 1º de octubre de 2010, prestación además reliquidada mediante la Resolución GNR 292483 de 2013, estableciéndose como valor de la mesada la suma de $2.345.143 (f.° 22 a 34); v) La solicitud de reliquidación de la pensión efectuada el 5 de julio de 2018, así como su negativa mediante la Resolución SUB 198055 del 25 de julio de 2018 (f.° 36 a 48), que fue confirmada mediante Resolución DIR 18331 del 12 de octubre de 2018 (f.° 49 a 55).

Conjeturó la obligación de Chevron Petroleum Company y, en relación a la inconformidad de la demandada consistente en que el pago del cálculo actuarial se ordenara teniendo en cuenta únicamente el porcentaje que le correspondía, señaló que el entonces empleador no acreditó en autos, que durante la vinculación laboral al demandante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal fin - siendo el obligado a recaudarlos -, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, mientras entraba en vigencia este, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajadores de la industria petrolera se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, esto no significaba que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues lo que se prorrogó es que las cotizaciones se transfirieran al ISS, lo que como se vio no se hizo, por ello debía efectuarse el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador únicamente, como lo estableció el juez de primera instancia, por lo que confirmó la condena.

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 9 Descartó lo dispuesto en la sentencia CC T281-2020 por contar con efectos inter partes lo cual, dijo no ata a la justicia ordinaria. Explicó, en lo concerniente a la reliquidación de la pensión, que según sentencia CSJ SL1947-2020, reiterada en la CSJ SL1981-2020, es dable para el reconocimiento de la pensión de Acuerdo 049 de 1990, la sumatoria de tiempos públicos y privados, la que también procede a efectos de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, tal como se dejó expuesto en la decisión CSJ SL2557-2020, dando razón a la primera instancia en incluir en la liquidación pensional los tiempos laborados por el demandante tanto en la Chevron Petroleum Company como en el ICFES.

Respondió a la activa que, no era dable su exclusión de los últimos tiempos porque el principio de la condición más beneficiosa que solicitaba se aplique, es una institución jurídica por medio de la cual, frente a un cambio normativo, una disposición legal derogada del ordenamiento cobra vigencia para producir efectos jurídicos en una situación concreta, circunstancia que no acaecía en el caso, pues no se discutía la pérdida de vigor del Acuerdo 049 de 1990, y de contera, la aplicación de una norma anterior.

Revisó las operaciones aritméticas para concluir que la mesada inicial era inferior a la señalada por el a quo quien no incluyó en la liquidación los tiempos laborados por el accionante para el ICFES entre el 30 de octubre de 1972 y el 22 de julio de 1974, precisando que se mantendrían los Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 10 salarios hallados en primera instancia respecto a Chevron Petroleum Company.

Añadió que al elevarse reclamación de reliquidación de pensión para que se incluyeran los tiempos laborados en la Chevron Petroleum Company el 5 de julio de 2018 (f.° 36 a 48), ciertamente era dable considerar que las diferencias pensionales se debían reconocer a partir del 5 de julio de 2015, pues frente a las anteriores operó la prescripción, según las voces de los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, considerando acertada la conclusión del juez inicial.

Consideró igualmente a punto la indexación ordenada (CSJ SL194-2019 y CSJ SL3397-2020). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] case totalmente la sentencia recurrida, antes identificada, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, en cuanto condenó […] al pago del cálculo actuarial y a Colpensiones a recibirlo, y en su lugar, se absuelva […] de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda.

Subsidiariamente […]case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó […] al pago del cálculo Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 11 actuarial, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 1º de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9° y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Transcribe una parte de la decisión para decir que el Tribunal se equivocó al considerar que, aun cuando el contrato de trabajo con el causante terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa del sector petrolero no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato de trabajo hubiese terminado i) antes de la vigencia de la ley 100 de Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 12 1993 o ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS.

Plantea que si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro.

Describe que, el legislador facultó al ISS para determinar, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades, de tal manera que el citado régimen no se aplicó de forma automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el caso Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 13 de los trabajadores del sector petrolero, sólo vino a ocurrir el primero de octubre de 1993.

Alude que, La Ley 90 de 1946 dijo en su artículo 16 que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Como se advirtió, es importante resaltar que, dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación la Ley 90 de 1946, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Ya en el año de 1951 comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibídem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1º de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1º de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS.

No sobra agregar que, contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 14 de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.

A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Antes de la Ley 100 de 1993, en Colombia solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación está que fue modificada con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del cual se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro con Solidaridad, buscando enmarcar el Sistema General de Pensiones en un esquema de libre competencia en el que el afiliado tendría la posibilidad de trasladarse de régimen inicialmente una vez cada tres años (Artículo 13, literal e) Ley 100 de 1993 ) y posteriormente una vez cada cinco años contados desde la fecha de la selección de régimen (Artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100).

No debe confundirse el concepto de Bono Pensional con el de Título Pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un “pagaré del pasivo de pensiones” que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha”, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen.

Trascendental es advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506/01 en la cual esa Corporación paladinamente aceptó que “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 15 privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.” De haber interpretado en correcta forma el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido el ad quem que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen.

Así mismo, de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la ley 90 de 1946 y del 33 de la ley 100 de 1993, habría comprendido el Juzgador de la alzada que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas petroleras éstas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes.

De manera que en punto a contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 16 Concluye, Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; llamamiento que, en el caso del sector petrolero, solo se vino a dar con la expedición de la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios el 1º de octubre de ese mismo año, siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST). […] Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.

Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.

Si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, y por tanto no hubiera condenado Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 17 […] en forma tan ilegal como injusta, sino que la hubiera absuelto (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Alfonso González Rojas opone que de la interpretación sistemática del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 junto a los artículos 259 y 260 del CST permite comprender que las obligaciones relacionadas con la jubilación estaban en cabeza del empleador, por tanto el tiempo de servicio remunerado prestado en una entidad privada conlleva al deber de presupuestar el capital suficiente para garantizar una pensión, si bien el ISS entró a subrogar las pensionales, no significaba que las empresas dejaran de ostentar la obligación de provisionar el valor para contribuir a la pensión por el tiempo laborado.

Además, porque el derecho a la pensión comporta un derecho fundamental. Dice que, en todo caso, de ser correcta la intelección que hace el recurrente, comportaría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la empresa demandada, que se benefició de servicio sin que hubiese erogado lo que la ley demanda para el reconocimiento de la pensión del trabajador.

Cita las sentencias de esta Corporación CSJ SL1720- 2022 y CSJ SL2879-2020 para sostener que la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho. Expresa que el reproche que hace el recurrente en relación a la exégesis que realiza el Tribunal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la declaración de exequibilidad que Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 18 realizó la Corte Constitucional en la sentencia CC C506- 2001, esta Corporación ha inaplicado por inconstitucional la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fundamentado en la violación de bienes constitucionales como la efectividad de las cotizaciones, el tiempo trabajado y la seguridad social (CSJ SL1720-2022).

Y que, después de la sentencia de constitucionalidad esta unificó su jurisprudencia, reiterando que las empresas privadas en donde los trabajadores prestaron sus servicios, la relación laboral no se encontraba vigente en la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 y no laboraron más de 10 años, no realizaron aportes porque no había cobertura en la zona (CC T207A-2018).

Desarrolla en lo demás disertaciones dirigidas a analizar la jurisprudencia que pretende el recurrente sea aplicada, que reconoce como CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571 y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 (Cuaderno digital de la Corte). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- opone que en reciente providencia CSJ SL952- 2023, ya esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en caso análogo al de autos, en el cual se endilgó al Tribunal idéntica infracción normativa y se evidenció que no hubo error (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discute en sede casacional que: i) el accionante prestó sus servicios a la demandada Chevron Petroleum Company entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, periodo durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional. Así, le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al confirmar la condena que el a quo le impuso al recurrente, consistente en reconocer a favor del demandante el cálculo actuarial por el periodo que trabajó para ella, y durante el cual no se hicieron aportes al sistema de seguridad social.

La cuestión, así planteada, ha sido abordada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4222-2021, en la que, al resolver un asunto de similares contornos en el que la accionada era la misma empresa y presentaba idénticos argumentos, explicó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 20 En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 21 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001 que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, nótese que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665- 2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, tampoco tiene razón la censura en cuanto afirma que el Tribunal desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, pues la situación pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.

En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por último, no puede pasarse por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala en el pasado y en que subyacía el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente dicho razonamiento no se trata ya de una doctrina vigente.

En esta última providencia, la Sala explicó: Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 23 Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

La misma providencia sirve de báculo para confirmar que la consecuencia jurídica a cargo del empleador, en estos casos, no es la de pagar las cotizaciones indexadas, sino el cálculo actuarial, siguiendo las voces del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así lo dijo en esa ocasión: Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador.

Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 24 o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Sobre esto último, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021 indicó que el pago del cálculo actuarial está exclusivamente a cargo del empleador, sin que el trabajador tenga que contribuir con algún aporte o porcentaje. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». […] De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el actor laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados.

Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 25 El precedente traído es suficiente para declarar no próspero el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Plantea, La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica porque condenó al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 1º de septiembre de 1980 y el 01 de enero de 1984 ni siquiera existía ese concepto jurídico. Reprocha que, en sentencias hito sobre el tema como CC T784-2010 y CC T712-2011, la Corte Constitucional lo que ha ordenado es que la administradora de pensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró, y a la empresa, a transferir a esa el valor por aquella liquidada, por lo que en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 26 validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del sistema de los seguros sociales, lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional.

Insistiendo en los efectos de la cobertura gradual y progresiva del régimen pensional en cabeza del entonces ISS, menciona que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció las reglas específicas de la transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado y que, no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir «el aporte previo» para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos.

Expone que la normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas; ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 27 determinada zona geográfica; iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso.

Razona que, en las anteriores condiciones, es claro que ninguna norma legal aplicable al evento bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos. El concepto de «aporte previo», según lo señale el ISS para cada situación, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando «el seguro social» fuera «asumiendo» las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de «efectuar los aprovisionamientos (…) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley», que fue lo que aplicó indebidamente el Tribunal.

Señala que el ISS estaba facultado para definir a quiénes recibía como afiliados, cuándo asumiría el pago de la pensión, el ámbito de la asunción, el monto de las cotizaciones. Mientras que «aprovisionar», en cambio, se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión. Por manera que, si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa indicado en la legislación anterior.

Anota que, solo con la Ley 100 de 1993 se vino a introducir el concepto de «cálculo actuarial», aplicable en Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 28 estricto sentido, a los servicios en el sector público, incluyendo los tiempos en regímenes exceptuados; a trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la relación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a su vigencia; a trabajadores no afiliados por omisión, y a semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimientos pensionales.

Concreta que, según el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, la obligación de realizar un cálculo actuarial por parte de la entidad administradora de régimen de prima media con prestación definida para el pago por el empleador a satisfacción de aquella, nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.

De no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuarial. Y, Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1887 de 1994, el cálculo actuarial corresponderá “al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 29 si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente” y para su cálculo se utilizan diferentes variables a saber: una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado.

De esta manera, para efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar un “cálculo actuarial” para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.

Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo. Nótese que para aquella época la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético evento, mi prohijada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde.

Así lo ha venido considerando incluso la H. Corte Constitucional quien en casos de similares contornos ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, luego de considerar que tal resolución es una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y que “el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que estableció que el monto de cotización será Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 30 pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador.” (Ver sentencia T-492 de 2013).

El anterior criterio fue ratificado en sentencia T-014 de 2016 en la que el máximo órgano de lo constitucional ordenó “a Colpensiones que realice el cálculo correspondiente a los aportes equivalentes a 8 semanas laboradas por el actor para INGETEC S.A” mas no a un cálculo actuarial, y en la que, en virtud del principio de solidaridad en materia pensional, dispuso que el empleador pagara “a Colpensiones el 75% de la suma que se establezca en dicho cálculo, y se instará al demandante para que cancele el 25% restante.”(Cuaderno digital de la Corte).

X. RÉPLICA Alfonso González Rojas alude que la sentencia del colegiado se ajusta a derecho en cuanto ordenó la totalidad del pago del cálculo actuarial al empleador, lo cual, es armónico con la orientación jurisprudencial de esta Corporación (Cuaderno digital de la Corte). Colpensiones precisa que esta Sala en la misma CSJ SL952-2023 ya resolvió un caso de similares contornos, considerando que no medió error del Tribunal.

Recordó en relación a las sentencias de tutela a las que refiere el recurrente, que el juez de segundo grado determinó que aquellas cuentan con efectos inter partes y, por tanto, no son vinculantes. Precisa que, por sustracción de materia, como la entidad no recurrió la providencia del Tribunal, se deben mantener las condenas a ella impuestas, relacionadas con: i) efectuar la respectiva liquidación del cálculo actuarial, el que deberá ser pagado por Chevron Petroleum Company, Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 31 conforme las asignaciones salariales de cada anualidad dispuestas por el fallador de primer grado; ii) una vez se reciba el pago, reliquidar la pensión de vejez del actor, teniendo en cuenta estos aportes efectuados, fijando para el efecto como mesada pensional a partir del 1º de julio de 2010, una primera mesada de $2.469.862,91 (suma que fue modificada por el Tribunal); iii) a pagar al actor las diferencias pensionales causadas efectivamente desde el 5 de julio de 2015 y hasta el momento efectivo de su inclusión en nómina y pago debidamente indexados, no sin antes descontar del retroactivo los correspondientes aportes a la seguridad social en salud (Cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES El ad quem en su decisión, estimó que Chevron Pretroleum Company debía asumir de manera plena el valor del cálculo actuarial por los tiempos que laboró el accionante. La censura, en el cargo, reprocha tal conclusión y menciona desde lo jurídico, que no hay motivos para eximir al demandante de asumir la proporción que le corresponde del monto de dicho cálculo, más aún, cuando la falta de afiliación no obedeció a su negligencia como empleadora.

En esa dirección, la Sala debe establecer si el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicios en los que no hubo afiliación al ISS por falta de cobertura, debe asumirse de manera proporcional entre las partes de la relación de trabajo o el 100 % del mismo estará a cargo del empleador conforme lo definió el juez plural. Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 32 Tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo, esta Sala adoctrinó que el lapso en el que se debe entender que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo durante el cual el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones y sin importar las razones que generaron tal omisión. Por ello, desde ya se advierte el fracaso del cuestionamiento que la censura esgrime.

En efecto, esta Corporación se pronunció sobre los motivos que obligan a la empleadora a asumir el pago completo del cálculo actuarial en casos como el que es objeto de análisis. Precisamente, sostuvo que ello obedece a que en los periodos en que el ISS no tenía cobertura, el empresario asumía la carga pensional de manera exclusiva, de modo que es este quien debe cubrir todo el costo de aquél rubro.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4341-2020, precisó: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 33 su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En ese contexto, el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago del mismo exclusivamente a cargo del empleador. Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Chevron Pretroleum Company y en favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario Radicación n.° 98351 SCLAJPT-10 V.00 34 laboral seguido por ALFONSO GONZÁLEZ ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y CHEVRON PRETROLEUM COMPANY.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.