CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2782-2021 Radicación n.° 85359 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VENTAS Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la sociedad Ventas y Servicios S.A., para procurar que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo ejecutado desde el 4 de abril de 2006 hasta el 30 de marzo de 2012, consecuencialmente, que se condene a la pasiva a pagarle las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, los aportes a la seguridad social integral, la devolución de los descuentos Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuados por retención en la fuente, más las indemnizaciones establecidas en los artículos 64 y 65 Código Sustantivo del Trabajo, y 99 de la Ley 50 de 1990.

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada a partir del 4 de abril de 2006 mediante contrato a término indefinido, hasta el 30 de marzo de 2012, fecha en que se dio por terminado de manera unilateral e injusta; que la demandada, para terminar el contrato, adujo hacerlo «de acuerdo con lo estipulado en la cláusula quinta del contrato comercial de corretaje de fecha 4 de abril de 2006 y 1° de enero de 2007»; que las funciones realizadas eran inherentes al cargo de asesora comercial; que los servicios se prestaron de manera subordinada, en cumplimiento de órdenes y horarios asignados.

La accionada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones alegando que nunca existió contrato de trabajo, sino, varios contratos de corretaje. En relación con los hechos, no aceptó ninguno de ellos. Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, pago, compensación, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de julio de 2018, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas con el libelo introductorio. Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 21 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de julio de 2018 por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de esta ciudad, para en su lugar DECLARAR que entre la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA y la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente del 4 de abril de 2006 al 30 de marzo de 2012, que feneció de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador, conforme a lo explicado en las motivaciones de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A. a pagar a la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA identificada con c.c. n.° 51.854.563, las siguientes sumas por los siguientes conceptos: A. Por concepto de las cesantías la suma de $6.824.129. B. Por concepto de intereses a las cesantías la suma de $16.542. C. Por concepto de prima de servicios la suma de $551.404.

D. Por concepto de vacaciones la suma de $2.196.426. E. Por concepto de la sanción por no consignación de las cesantías causadas en el año 2011, la suma de $189.434. F. Los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del día 31 de marzo de 2012 y sobre la suma de $7.392.075, correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 del CST y G. Por concepto de indemnización por despido injusto, la suma de $9.545.477.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A. a pagar a la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA identificada con c.c. n.° 51.854.563, el cálculo actuarial de los aportes al sistema general de seguridad social en pensión, causados del 6 de abril de 2006 al 30 de marzo de 2012, con base en los salarios mensuales establecidos en la tabla que se anexa al acta de esta audiencia y que hace parte integrante de esta providencia, para lo cual, deberá presentarse la respectiva solicitud al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliada la demandante, una vez Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 4 ejecutoriada la presente decisión y cancelarse la suma establecida por dicho Ente dentro del plazo máximo determinado por el mismo.

QUINTO: ABSOLVER a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A. de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. En cuanto a la existencia del contrato de trabajo precisó, que, con las declaraciones rendidas por la representante legal de la demandada y las testigos Sandra Arango y Martha Cristina Joseph, se acreditó la prestación personal del servicio, los extremos y la labor desempeñada, razón por la cual, le correspondía a la demandada desvirtuar la subordinación. Acotó que la llamada a juicio soportó su defensa en que la relación con la actora fue por intermedio de un contrato de corretaje, pero, que ese tipo de contratos se encuentran limitados a la simple mediación, a gestionar toda la fase preparatoria de un negocio, intermediación que se circunscribe en poner en contacto a dos o más personas para que celebren un contrato comercial, y son estos últimos quienes deben perfeccionar el negocio.

Señaló, que al plenario se allegaron los contratos de corretaje firmados, y en ellos no se evidencian las funciones específicas cumplidas por la demandante ni la imposición de reglamentos o condiciones concretas de subordinación, pero, en la cláusula tercera, numeral primero, literal a), aparece, como obligación de la accionante, «diligenciar los documentos de la manera como Ventas y Servicios S.A. le señale», y en la cláusula undécima, «que la demandada supervisará la correcta ejecución de las obligaciones del corredor, así como la Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 5 calidad de los servicios prestados», además, que en los dos últimos contratos se establecieron unas obligaciones adicionales en materia de seguridad informática y cláusula de exclusividad, en donde se acordó que no podía prestar sus servicios directa o indirectamente a otras personas naturales o jurídicas, realizando labores idénticas, similares o análogas, ni trabajar por cuenta propia en el mismo oficio.

Arguyó que en el interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la pasiva, confesó que la función de la señora Ovalle Másmela consistía en validar información comercial en las instalaciones de la compañía, con elementos suministrados por ellos para gestionar la verificación de las solicitudes; que Martha Cristina Joseph era la coordinadora del trabajo desempeñado por la accionante, quien recibía de los bancos las solicitudes y las distribuía a los corredores; que habían unos tiempos establecidos para realizar la gestión, y que la actora debía entregarle la información a dicha coordinadora para su revisión y cálculo de la comisión por la gestión. Expuso que la testigo Sandra Arango fue compañera de trabajo de la reclamante, quien manifestó que la función por ella realizada era un proceso de validación de datos vía telefónica, de tarjeta de crédito y préstamos a clientes del Banco de Occidente, que tenían una coordinadora que las capacitó, que no había un horario impuesto por la demandada, pero los repartos del trabajo se hacían en dos momentos, entre las 8:30 y 9:00 am y otro en la tarde, y que si no podían asistir a la primera jornada no se les asignaba trabajo por existir una necesidad de cumplir unos tiempos Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 6 con los clientes, sin embargo, si se presentaban en la tarde tenían la posibilidad de que se le entregaran procesos para gestionar, y al terminar su verificación acababa la jornada.

Sostuvo que Martha Cristina Joseph mencionó que la accionante prestaba los servicios en su grupo, que los servicios los prestaba en las instalaciones de la demandada y con las herramientas por ellos suministradas, que no había un horario pero, era importante que llegaran temprano para poder cumplir con las solicitudes asignadas, pues tenían una presión de cumplimiento, que para ausentarse no debían pedir permiso pero sí avisar para redistribuir el trabajo y poder cumplirle al cliente.

Señaló que no tenían una base salarial como tal, porque ello dependía del ingreso de solicitudes, las cuales se distribuían por igual para todos, y dependiendo de lo que se gestionara se hacía le pago quincenal. Posteriormente dijo: De las pruebas relacionadas, para la Sala resulta claro que las labores ejecutadas por la demandante no se limitaban a poner en contacto a los posibles contratantes para la celebración de un negocio como ocurre efectivamente en el contrato de corretaje, sino que consistía en verificar y entregar a la demandada la información suministrada por el usuario del Banco de acuerdo al número de solicitudes que diariamente le eran asignadas o repartidas a ella, lo que se encuentra lejos de la intermediación comercial que formalmente fue pactada entre las partes.

Ahora bien, en la ejecución de ese servicio personal para el cual incluso se pactó exclusividad en los mal llamados contratos de corretaje suscritos por las partes, no se observa ningún tipo de autonomía ni independencia que permita tener por desvirtuado el contrato de naturaleza laboral, conforme a la presunción legal prevista en el artículo 24 CST, no requería de ningún tipo de conocimiento técnico o científico para la prestación del servicio, no era libre de ejecutarlo como a bien tuviera en el tiempo y el lugar que considerara mejor, ni podía delegar la actividad en un Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 7 tercero, no podía prestar el mismo servicio a otros ni por cuenta propia, la herramientas para ejecutar la labor eran suministradas por el contratante, donde se vio que tampoco había autonomía técnica ni administrativa, estaba sujeto a las condiciones de verificación que le fueron indicadas por la coordinadora en la capacitación que recibió previo a prestar el servicio, asimismo, debía diligenciar el formulario de verificación en la forma en la que el contratante se lo indicó y debía terminar a medio día las solicitudes que le eran entregadas en la mañana, y finalizando la tarde las que le eran entregadas a principio de esta.

Considera la Sala que las afirmaciones relativas a que a la demandante no se le imponían horarios y que pudiera dejar de asistir a su trabajo sin previo aviso, fueron ciertamente desvirtuadas con las declaraciones de las personas citadas a rendir testimonio, por cuanto las mismas pusieron de presente que para que se asignara trabajo a la gestora se hacía imperioso que aquella se presentara en ciertas horas de la mañana y de la tarde cuando se efectuaba el reparto, y además, se debía notificar de las ausencias a la señora Martha Cristina, quien era la que coordinaba l trabajo, so pena de que tampoco le fueran repartidas solicitudes al día siguiente, por lo que resulta aparente más no real esa supuesta autonomía. Igualmente, se advierte que el hecho de que el pago de la remuneración pactada estuviera atado a la gestión realizada, tampoco desdice de la naturaleza del vínculo laboral pues justamente el artículo 132 CST contempla la modalidad salarial a destajo, que refiere a la cantidad de unidades, obras o labores que el trabajador realice en una jornada determinada, tal como sucedió en este caso.

Refirió que por todo lo mencionado resultaba claro que la relación que unió a las partes realmente fue mediante un contrato a término indefinido, regido por el artículo 47 CST. En lo atinente a la indemnización moratoria estipulada en el artículo 65 CST, señaló que ella no era automática y que dependía de la valoración de la conducta del empleador; que para el caso bajo estudio quedó demostrado que la modalidad contractual bajo la cual fue vinculada la demandante, únicamente tuvo como finalidad evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley dispone para quienes están amparados por la normativa que Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 8 regula el trabajo subordinado, sin que existieran razones de peso que justificara una creencia razonable de estar enfrentado a una contratación diferente a la de índole laboral, pues la simple afirmación de haberlo realizado de tal manera resulta insuficiente para exonerarla de esta sanción, y menos, cuando esta actividad se prolongó por más de 6 años sin tener elementos de autonomía y ni siquiera se parecía a las condiciones en las que se ejecuta un contrato de corretaje comercial, por lo que había lugar a imponer la condena.

Respecto a la forma de liquidarla expresó que como la demanda se presentó con posterioridad a 24 meses contados desde el momento de la terminación de la relación, solo habría lugar al reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 31 de marzo de 2012, calculado «sobre la suma de $7.392.075, correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme la del a quo. Subsidiariamente solicitó se case parcialmente la providencia impugnada y en sede de instancia «que se Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 9 modifique la condena impuesta al pago de la sanción moratoria y se liquide la misma de conformidad con los parámetros y límites establecidos por el precitado artículo 65 de C.S.T. modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002».

Con tal propósito, formula tres cargos que son replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 23, 24 y 65 CST. Manifiesta que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, y centra su argumentación en elementos puramente jurídicos. Indica que al estudiar el juez de alzada los contratos, derivó de allí la existencia de una relación subordinada por incluir cláusulas donde se pactaba exclusividad en la prestación del servicio, se atribuían facultades de supervisión de las actividades y las labores se ejecutaban en las instalaciones de la empresa, sin embargo, olvidó que esos elementos no suponen la existencia de una relación de trabajo dependiente, tal como lo ha expuesto la Corte en las sentencias CSJ SL, rad. 15687, 4 may. 2001, SL, rad. 9801, 29 jul. 2015 y SL, rad. 44519, sin indicar fecha.

Aduce que pactar una cláusula de exclusividad es completamente viable y posible en los contratos de naturaleza civil o comercial, por ejemplo, en los de Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 10 representación, agencia comercial, suministro, y de distribución, sin que ello configure una subordinación. Expresa que, de conformidad con lo mencionado, es claro que la decisión adoptada por el juez plural es incorrecta por haberse valido de elementos de evaluación que por sí solos no configuran la existencia de una relación subordinada, lo que derivó en la aplicación indebida de los artículos 23 y 24 CST, así como también, del 65 ibidem, por no haberse demostrado que se actuó de mala fe.

VII. RÉPLICA Señala que el cargo debe ser desestimado, pues fue presentado por la vía directa, pero lo soportó en el estudio probatorio realizado por el Tribunal. Expresa que en caso de estudiarse de fondo tampoco se puede modificar la decisión, teniendo en cuenta que se encontró probado que los servicios se prestaron de manera subordinada.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero expresar que tiene razón el replicante al manifestar que existen errores de técnica en el cargo planteado, ello, teniendo en cuenta que la Corte en innumerables decisiones ha manifestado que la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas (CSJ SL041-2021 y Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 11 SL4826-2020), de igual manera ha sostenido en forma reiterada, que, […] la interpretación errónea de las normas es un asunto ajeno a la cuestión probatoria del proceso, dado que, su remedio se orienta es al establecimiento del cabal y genuino sentido de la misma por haberse distorsionado su contenido por el Tribunal al utilizar metodologías en su interpretación o integración que desvían su recta aplicación. De esa suerte, los juicios y razonamientos que sustentan tanto el yerro atribuido como su demostración compete hacerlos en el terreno jurídico del proceso.

A ello se contrapone el hecho de que las alegaciones probatorias en nada inciden sobre el pensamiento latente de las normas en que hubiere fundado el Tribunal su fallo, pues éstas solo pueden apuntar a demostrar que el juzgador dejó de apreciar los medios de prueba del proceso, o que los apreció, pero con error, lo cual conducirá, de ser cierto, a acreditar la violación de la ley, pero en modo alguno directamente, sino, cosa bien distinta, por la vía indirecta (SL4078-2020).

Tampoco se puede dejar de lado que la censura en su planteamiento aduce la interpretación errónea de los artículos 23, 24 y 65 CST, pero, en el desarrollo del cargo, expresa que los yerros del Tribunal derivaron en la aplicación indebida del mismo elenco normativo, modalidad última que es propia de la vía indirecta, y no de la recta asumida por la censora.

No obstante, si la Sala dejara de lado esas falencias, fuerza recordar que, de acuerdo con el artículo 1340 del Código de Comercio, el corredor actúa como un intermediario cuya actividad se reduce, exclusivamente a facilitar el encuentro de dos o más personas que tienen la voluntad de celebrar un contrato, con el fin de que celebren el negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. Ahora, resulta pertinente resaltar las reglas contenidas en la sentencia CSJ SC Rad. 11001-3103-013-2001-00900- Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 12 01, 9 feb. 2011, en donde se dejó claro que «el corredor facilita la complementación de las economías de los contratantes, porque su conocimiento le permite saber de las necesidades comunes y esa es, precisamente, la importancia de su gestión en el desarrollo del negocio», y una vez despliega su actividad de acercamiento, el acuerdo de voluntades depende de las expectativas y deseos de los contratantes; al corredor no se le pueden cargar obligaciones ajenas al contrato, «como la de mantenerse en vigilia para la realización efectiva del mismo […] por lo que se descarta que deba alimentar con denuedo el proceso de convicción de los contratantes sobre las bondades de la celebración del acto», pues, como simple mediador limita su intervención a poner en contacto a los contratantes, a las tareas preparatorias, comunicando las ofertas y contraofertas, allanando las diferencias entre ellos, «de tal suerte que al llegar los contratantes a un acuerdo sobre las condiciones del negocio, el corredor desaparece de las escenas, quedando al cuidado de las partes el perfeccionamiento del respectivo contrato en el cual no interviene ya aquel».

También menciona que, El agente intermediario ha merecido el nombre de corredor porque va y viene entre los contratantes en su tarea propia de lograr acercarlos para la celebración del negocio. El corredor puede recorrer estos pasos: a) buscar a la persona interesada en negociar con el comitente dentro de las condiciones y propósitos contractuales de éste; b) comunicar a la parte interesada, una vez hallada, la voluntad del comitente de concretar el negocio e indagar las intenciones de aquél respecto de los términos de la oferta; c) trabajar el ánimo de la contraparte si no se muestra a llevar a cabo el negocio; d) transmitir la aceptación del cliente al comitente y persuadir a éste, en caso necesario, sobre los términos del negocio convenido por el corredor.

En todas estas Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 13 etapas de intermediación aparece bien caracterizado el papel del corredor… Por consiguiente, al descender el Tribunal al acervo probatorio, encontró que las labores ejecutadas por la demandante «no se limitaban a poner en contacto a los posibles contratantes para la celebración de un negocio», pues de lo que se encargaba era de verificar y entregar la información que le suministraba el usuario del banco, labor totalmente diferente a las relacionadas por el Código de Comercio, y por la jurisprudencia de Sala Civil de esta Corporación. Además de lo anterior, encontró que esas funciones no requerían ningún conocimiento técnico o científico para su ejecución, y no existía autonomía para realizarlo en el tiempo y lugar que quisiera, puesto que no podía prestar el mismo servicio a otras empresas o por cuenta propia, situaciones que antes que desvirtuar la presunción de que trata el artículo 24 CST, lo que logran es demostrar que la señora Esperanza Ovalle, se encontraba subordinada en la prestación de sus servicios.

De lo dicho en precedencia se colige que no erró la segunda instancia al establecer que la recurrente no cumplió con la carga probatoria que le correspondía para desvirtuar la presunción del vínculo subordinante que la ató con la actora, carga que solo se satisface si se demostrase con certeza, más allá de cualquier duda razonable, que la operaria desplegó su labor en forma autónoma e independiente, situación que no ocurrió en el sub judice.

Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, al haberse probarse que lo que realmente estuvo vigente entre las partes fue un contrato de naturaleza laboral, cobran sentido las conclusiones a las que llegó la alzada cuando mencionó que la forma en la que fue vinculada la accionante «únicamente tuvo como finalidad evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley dispone para quienes están amparados por la normativa que regula el trabajo subordinado», dejando al descubierto la mala fe en el obrar de la pasiva, razón suficiente para hallar acertada la condena impuesta por indemnización moratoria, estipulada en el artículo 65 CST.

En conclusión, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo del ad quem por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, el precepto 27 CC y el 53 CN. Precisa que la alzada dio por probado que la demanda se presentó después de haber transcurrido 2 años desde la fecha de la terminación del contrato y que el salario devengado era superior al mínimo legal mensual vigente, sin embargo, condenó al pago de la indemnización moratoria a partir del 31 de marzo de 2012 y no desde el mes de abril de 2014, o sea, «mes 25 desde la terminación del contrato como lo indica expresamente el precitado artículo 28 de la ley 789 de 2002».

Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 15 X. RÉPLICA Esgrime que lo que busca la empresa recurrente es imponer su criterio por encima del de la jurisprudencia, pues la interpretación por el esbozada sobre la norma no es correcta. XI. CONSIDERACIONES Señala la cesura que el Tribunal interpretó de manera incorrecta el artículo 65 CST, pues al haber trascurrido más de dos años desde el momento de la terminación de la relación hasta cuando se presentó la demanda, lo correcto era condenar a esta sanción a partir del mes 25, es decir, desde abril de 2014.

Para resolver el embate, lo primero será traer al plenario lo planteado por la norma en estudio, que en su tenor literal enseña: Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 16 Dicho precepto, fue explicado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL10632-2014, reiterada en la SL2805- 2020, donde se adoctrinó: La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable.

No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 17 comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo les asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción del vínculo jurídico. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, observa la Sala que la relación laboral que se suscitó entre las partes finalizó el 6 de abril de 2003 y la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 7 de julio de 2006 según se infiere del acta individual de reparto visible a folio 20, es decir, después de haber transcurrido 24 meses desde la ruptura del vínculo contractual.

En estas condiciones, al haber reclamado inoportunamente sus acreencias laborales, la demandante perdió el derecho a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retraso y solo les asiste derecho a los intereses moratorios sobre los créditos sociales insatisfechos. (Subrayas fuera del texto) En ese contexto, es claro que el entendimiento dado por el ad quem a la norma en cita, se encuentra alineado con la interpretación esgrimida por la Corte, pues lo explicado es que el castigo impuesto al trabajador que no inicia las acciones ordinarias correspondientes dentro de los 24 meses, no es que dicha indemnización comience desde el mes 25, sino, que la condena corre únicamente como intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, excluyendo el derecho a un día de salario por cada día de mora para los primeros dos años, razón por la cual, el cargo presentado, no está llamado a prosperar.

XII. CARGO TERCERO Acusa el fallo del juez plural por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 65 CST modificado por el precepto 28 de la Ley 789 de 2002, 27 CC, 99 de la Ley 50 de 1990, y 1° de la Ley 52 de 1975. Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 18 Sostiene que el Tribunal ordenó le pago de la indemnización moratoria del artículo 65 CST «sobre la suma de $7.392.075, correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora», valor que obtuvo de la sumatoria de las condenas impuestas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, pero, que dichos intereses de cesantías no son una prestación social, razón por la cual no se deben tener en cuenta para calcular la condena de la sanción mencionada, pues ese precepto solo incluye lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Acota que el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 establece expresamente la sanción aplicable en caso de no reconocer oportunamente los mencionados intereses, por lo que no podría aplicarse una diferente. XIII. RÉPLICA Aduce que, no existe error por parte del Tribunal, pues la razón para incluir los intereses de cesantías a la sumatoria, es precisamente porque el empleador no paga en su momento los valores correspondientes a los que tiene derecho el trabajador.

XIV. CONSIDERACIONES Pues bien, para resolver el embate propuesto por la recurrente, basta con señalar que es cierto su planteamiento, puesto que los intereses de cesantías no son una prestación social, sino, que obedecen al reconocimiento financiero que hace el empleador por la retención del dinero (cesantías) Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 19 durante el año, lo que la excluye de los cálculos a tener en cuenta para la sanción estipulada en el artículo 65 CST, que para el caso, solo corresponde incluir el auxilio de cesantía como tal y las primas de servicios.

Además de lo anterior, ellas gozan de su propia sanción, la cual se encuentra preceptuada en el inciso 3 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Así las cosas, encuentra la Sala que erró el Tribunal al incluir los mencionados intereses para calcular el monto sobre el cual corre la aludida sanción, lo que lleva a la prosperidad del cargo. Por las resultas del proceso y en aplicación al numeral 5° del artículo 365 CGP, no habrá lugar a costas en casación. XV.

SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en la parte considerativa, se casará la sentencia del ad quem, comoquiera que el monto sobre el cual se debía aplicar la indemnización del artículo 65 CST, no podía incluir lo correspondiente a los intereses a las cesantías, sino, sobre la cuantificación de las primas de servicios y las cesantías.

En sede de instancia se condenará a la demandada al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del día 31 de marzo de 2012, sobre la suma de $7.375.533,00, correspondiente a las prestaciones Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 20 sociales adeudadas a la trabajadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 ibidem.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA OVALLE MÁSMELA contra la empresa VENTAS Y SERVICIOS S.A., en cuanto la condena por indemnización moratoria no debía incluir para su cálculo, el valor de lo concedido por intereses a las cesantías.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONDENAR a la demandada al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del día 31 de marzo de 2012, sobre la suma de $7.375.533, correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 del CST.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85359 SCLAJPT-10 V.00 21 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2782-2021 Radicación n.° 85359 Acta 019 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por VENTAS Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA.

La aclaración se fundamenta, en que aunque no existe controversia o desacuerdo frente los elementos que se toman para la liquidación de la indemnización moratoria, excluyendo para tal fin los interese a las cesantías, por no tratarse de una prestación social, que debe ser tenida para Radicación n.° 85359 SCLAJPT-04 V.00 2 calcular la condena, si debió desarrollare de manera más detenida y puntual esos aspectos en sede de instancia. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL2782-2021 Radicación n.º 85359 ACTA n.º 19 Demandante: Esperanza Ovalle Másmela. Demandada: Ventas y Servicios S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto porque, a pesar de estar de acuerdo con el fondo de la decisión, en el desarrollo del cargo tercero, se parte de la premisa que «[…] los intereses de cesantías no son una prestación social, sino, que obedecen al reconocimiento financiero que hace el empleador por la retención del dinero (cesantías) durante el año».

Sin embargo, debe recordarse que el Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo se refiere a las prestaciones patronales comunes y en su artículo 249 regula el auxilio de cesantías que fue adicionado por la Ley 52 de 1975 respecto de los intereses sobre las mismas. De esta manera, es diferente su calidad de prestación social de su propósito, que a mi juicio son unificados en la afirmación cuestionada. 2 Considero que la argumentación de las consideraciones y posteriormente de la sentencia de instancia se quedan cortas, pues van a la solución final sin que se haga un desarrollo argumentativo en el que se incluyera el precedente de la Corporación en este sentido.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA