CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2781-2023 Radicación n.° 98238 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el JUAN CARLOS CAMARGO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce personería para actuar, en los términos y para los fines del mandato conferido, a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda para que obre como apoderada judicial de Colpensiones (cuaderno digital de la Corte). I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 2 Juan Carlos Camargo Díaz llamó a juicio a Colpensiones para obtener el pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, desde el 6 de julio de 2020, con los intereses moratorios (expediente digital). Para fundamentar esas pretensiones señaló que nació el 9 de marzo de 1965 y que, desde el 15 de agosto de 1995, mantienen una relación de trabajo con Litomédica S. A.; que el cargo encomendado fue el de médico urólogo y realizó procedimiento de litotricia extracorpórea, con equipos que generaban radiaciones ionizantes, que es tomada, conforme al Decreto 2090 de 2003, como una actividad de alto riesgo.
Adujo, que en su historia laboral contaba con 1324,86 semanas; de ellas 1199,99 fueron cotizadas en alto riesgo; que requirió le concedieran la pensión y le fue negada con la Resolución SUB de 2021, porque «el tiempo de permanencia del trabajador en el sitio de trabajo expuesto a radiaciones ionizantes es en una jornada de 12 horas semanales, divididas en dos turnos de seis horas cada uno».
La accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, ya que el demandante no acreditó la actividad de alto riesgo. Presentó las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses ni indemnización moratoria, no configuración del derecho al Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 3 pago del IPC ni indexación o reajuste alguno, carencia de causa para demandar, prescripción y compensación (ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 4 de mayo de 2022, absolvió a la llamada a juicio (expediente digital). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 29 de julio de 2022, confirmó la del Juzgado.
En lo que interesa al recurso de casación, expuso, que debía definir, las siguientes cuestiones: (i) ¿Acredita el demandante los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo?, en caso afirmativo, (ii) ¿Hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios o indexación? A continuación, sostuvo: Previo a zanjar la controversia planteada, la Sala advierte que no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) Que el demandante nació el 09 de marzo de 1965 (fol. 14);
(ii) Que el 16 de marzo de 2020 solicitó la pensión especial de vejez, pero le fue negada a través de resolución SUB100013 del 28 de abril de 2012, con fundamento en que "no es posible verificar si acredita las 700 semanas especiales de alto riesgo, toda vez que el certificado anexo al expediente administrativo no detalla las fechas en las cuales, en virtud de sus labores, estuvo expuesto a sustancias ionizantes".
(iii) Que el 29 de enero de 2021 solicitó un nuevo estudio de la prestación, y le fue negada a través de Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 4 Resolución SUBI 10436 del 13 de mayo de 2021, con sustento en que "no cumple con el requisito contemplado en el Decreto 2090 de 2003, el cual se requiere de dedicación permanente al ejercicio de la actividad de alto riesgo";
(iv) Que en la última historia laboral actualizada al 04 de agosto del 2021 acredita 1.350,57 semanas en toda su vida laboral, desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2021, de las cuales, 1.234,28 fueron cotizadas con tarifa de alto riesgo (Fol. 1 a 11 Archivo 11 - Historia laboral). Luego, definió la pensión de alto riesgo e indicó que, por vez primera se instituyó en el ordenamiento jurídico nacional, con el Acuerdo 049 de 1990; después, con el Decreto 1281 de 1994 y luego con el Decreto 2090 de 2003.
Seguidamente manifestó que, en el sub judice, lo primero que debía decirse es que, para la procedencia de la pensión especial de vejez, no bastaba con afirmar, de manera general en el libelo introductorio, que desempeñó una actividad de alto riesgo, sino que era menester establecer si efectivamente estuvo expuesto al mismo, en el caso particular «a radiaciones ionizantes» como lo establece el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 2090 de 2003.
Señaló que, en el presente asunto, la controversia gravita en la exposición al riesgo por parte del actor, pues mientras el a quo consideró que este debe ser habitual, permanente y tenga un grado de intensidad que afecte la salud y genere una menor expectativa de vida del trabajador, el promotor del proceso consideraba que se cumplía los presupuestos para hacerse acreedor a la prestación, dado que cumple más de la densidad cotizacional que exige el Decreto 2090 de 2003, aunado a que tal disposición no requiere que la exposición al riesgo supere los límites Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 5 permitidos o que haya generado un daño en la salud del trabajador.
Afirmó que era oportuno traer a colación lo referido en la sentencia CSJ SL3476- 2016, en la que con suficiencia explicaron los parámetros esenciales de esta clase de pensiones, reiterando además lo dicho en la CSJ SL3963- 2014 y en la CSJ SL, 16 ag. 2005, rad. 25353. Manifestó que, descendiendo en el sub examine, el actor laboró para Litomédica S. A., mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 15 de julio de 1995 en el cargo de médico urólogo, realizando procedimientos de litotricia extracorpórea con equipos que generan radiaciones ionizantes (f.° 56 archivo 01), labor que encaja en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, es decir, haber ejercido una actividad «con exposición a radiaciones ionizantes»; que aunado a lo anterior, la citada entidad realizó las cotizaciones del actor con el porcentaje adicional de alto resigo, pues se reportan 1.234,28 semanas, lo que conlleva que cumple con suficiencia la densidad cotizacional que refiere el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003; que sin embargo, el presente proceso presenta unas particularidades que hacen imposible contabilizar de manera desprevenida la densidad de semanas, sin tener en cuenta si durante esos 1.234,28 septenarios se presentó la exposición al riesgo, esto es, si en verdad estuvo expuesto a las radiaciones ionizantes por lo menos durante 700 ciclos.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que, en efecto, el empleador Litomédica S. A., certificó ante Colpensiones que el actor realizó procedimientos de litotricia extracorpórea con equipos que generan radiaciones ionizantes (f.° 56 archivo 01), pero a renglón seguido precisa que el tiempo de permanencia del trabajador en el sitio de trabajo expuesto a radiaciones ionizantes es en una jornada de 12 horas semanales, dividida en dos turnos de 6 horas cada uno, es decir, la actividad desplegada por el accionante no fue continúa, habitual y permanente, criterios que resultan ser definitorios en esta clase de pensiones, ya que tal como se dijo esta Corporación, en la sentencia atrás referida no es el tener 750 o más semanas cotizadas al sistema, sino que ese número de semanas se hayan aportado prestando servicios el asegurado en una de las actividades especialmente protegidas.
Igualmente dijo que la causación de la prestación no se determina por la continuidad del contrato de trabajo, es decir, por el hecho de que el actor tenga su vinculación desde el 15 de julio de 1995 y que una de sus actividades sea realizar procedimientos de litotricia extracorpórea con equipos que generan radiaciones ionizantes, ya que fue la misma entidad quien certificó que no estuvo expuesto durante todo el desarrollo del contrato de trabajo, sino solo 12 horas semanales, lo que representa una exposición mensual de 1.07 semanas y 12.84 semanas al año, para un total de exposición de 333.84 septenarios desde el 15 de julio de 1995 al 15 de julio de 2021, densidad insuficiente para consolidar el derecho prestacional.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 7 Asimismo, desvirtuó la continuidad, permanencia y habitualidad en la actividad y exposición al riesgo, pues una vez revisó la historia laboral de cotizaciones (f.° 1° a 27 archivo 11), se reportaron cotizaciones simultaneas desde agosto de 1995 con Colombia Disolv, luego a partir de junio del año 2000 con Cruz Blanca EPS S. A., y de febrero de 2005 como independiente, es decir, en ejercicio de su profesión liberal como médico especialista, periodos en los cuales no estuvo expuesto de manera habitual y permanente a las radiaciones ionizantes, sino que tan solo lo fue por espacio de 12 horas semanales como lo certificó Litomédica S. A., lo que fue de gran relevancia ya que el tratamiento preferencial que se da a quienes de manera habitual o continua fueran expuestos al riesgo (radiaciones ionizantes o sustancias cancerígenas), no es solo haber efectuado las cotizaciones con el porcentaje de alto riesgo, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implicaba la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad (CSJ SL3476-2016).
Expuso que, a folio 200 y 201 del archivo 24, obraba certificación laboral con funciones por parte de Litomédica en la que se establecen 19 funciones para la cual fue contratado, en la que solo la cuarta hace referencia a realizar procedimientos de litotricia extracorpórea con equipo litotriptor que emite radiaciones ionizantes, misma que conforme el certificado del empleador del 1° de junio de 2020 (f.° 56 archivo 01), solo ejerció en una jornada de 12 horas Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 8 semanales, lo que permitió inferir que su exposición a radiaciones ionizantes no lo fue de manera continua, permanente y habitual durante el tiempo que ejerció como médico urólogo de Litomédica, muy a pesar de que tal entidad haya realizado la cotización completa como de alto riesgo, máxime cuando al reportarse cotizaciones con otro empleador o de manera independiente, desdibuja que tal actividad o exposición al riesgo haya sido de manera permanente, desde el 15 de julio de 1995 y durante por lo menos las 700 semanas que exige el Decreto 2090 de 2003.
Sentó que la procedencia de la pensión especial a favor del actor, desdibuja la naturaleza y finalidad de la prestación, dado que, al revisar su historia laboral, se extrae que sus aportes como independiente fueron más de tres veces superiores a la efectuada por Litomédica, por ejemplo, en el año 2021 ascendió a $3.096.286, mientras que la cotización como independiente fue de $12.500.000, lo que significaría que se estaría anticipando el reconocimiento de una prestación a los 55 años, calculada con el IBC (dependiente e independiente), siendo este último muy superior al que se reportó con la entidad donde ejercía la actividad riesgosa (radiaciones ionizantes), por lo que su retiro y eventual disfrute pensional no se generaría por las consecuencias que trajo a su salud la exposición habitual o continua a las radiaciones ionizantes sino por el simple hecho de entrar a disfrutar, de manera anticipada, de una prestación a los 55 años, con un monto significativo, lo que desdibuja en un todo la finalidad para la cual fue concebida la pensión especial por alto riesgo, la cual no es otra que proteger al trabajador que, Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 9 en ejercicio de su actividad o exposición, puso en riesgo su salud y se haga merecedor a la prestación a una edad anticipada que el resto de contingente de afiliados al sistema de seguridad social en pensiones.
Dijo que, en lo que sí le asiste razón actor era en las consideraciones que efectuó el a quo relativas a que los niveles de exposición se encuentran por debajo de los límites permitidos o que no se demostró afectación en la salud, ya que para la prestación derivada de la exposición a radiaciones ionizantes no se exige que la exposición supere los límites permitidos, como sí sucede con la derivada de altas temperaturas, pues lo que refiere la norma es que haya estado expuesto de manera habitual y continua a las radiaciones ionizantes o sustancias comprobadamente cancerígenas, sin tener en cuenta los niveles de exposición, ya que ello sería relevante en otra clase de procesos donde se requiera demostrar una eventual culpa patronal o daños en la salud del trabajador, producto de la alta exposición al riesgo por encima de los niveles permitidos, pero no para la causación de la pensión especial de alto riesgo.
Explicó que lo mismo ocurre con la afectación en la salud, pues ello no es un requisito a tener en cuenta, pero sí puede dar lugar a sustentar o demostrar que la exposición fue habitual y continua, pues precisamente por las consecuencias en la salud que conlleva estar expuesto a este tipo de radiaciones o sustancias es que se anticipa la edad de pensión a los 55 años, para que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, además de que la Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 10 inmediación a tales riesgos disminuye la esperanza de vida en comparación con quienes ejercen otras actividades que no se catalogan dentro del Decreto 2090 de 2003.
Expresó, que el recurrente no demostró que la exposición a radiaciones ionizantes, fue superior a la certificada por quien fungió como su empleador y, siendo eso así, no se probó, que se hubiera generado alguna enfermedad o afectación de las referidas en el Decreto 1477 de 2014 e indicó: […] y se insiste, no es que se trate de un requisito para la causación de la prestación el que tenga que demostrar alguna afectación en su salud, sino que en el evento de tener alguna afectación en la salud como consecuencia de la exposición al riesgo, puede ello servir como elemento suasorio para determinar que la exposición fue habitual, continua y que debido a su "peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo su salud"(CSJ, SL, radicación No 25353 del 16 de agosto de 2005), lo que tampoco logra extraerse del cartulario.
Por último, se anexan unos informes anuales de dosimetría que miden la radiación expuesta (Fol. 65 a 75 archivo No 01), que van del año 2011 a 2020; sin embargo, solo se evidencia presencia de radiación en 8 meses de los 108 meses reportados, lo que contrario a lo sostenido por el actor, reafirma aún más que la exposición no fue continua, habitual y permanente, por el contrario, da respaldo a la certificación del empleador Litomédica, en el sentido de que la exposición a radiaciones ionizantes, lo fue por espacio de 12 horas semanales, y no todo el tiempo de ejecución del contrato de trabajo, máxime cuando tenía otras 18 funciones adicionales que realizar en desarrollo del vínculo laboral con Litomédica.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de fecha veintinueve (29) de julio de 2022, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del numeral 3 del Artículo 2 y Artículo 3 del Decreto 2090 de 2003.
Al sustentarlo, cita la disposición que denuncia por su errada intelección e indica que el Tribunal le dio una interpretación y alcance equivocado a los términos exposición y permanente, insertos en la norma, y los equiparó a una exposición durante el número de horas establecida para la jornada laboral ordinaria en Colombia, es decir 8 horas al día y 48 a la semana, tiempo durante el cual, según el colegiado, el trabajador debe estar expuesto a las radiaciones, conclusión que la norma está lejos de exigir.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que el término exposición se incluyó en la norma de manera simple y llana, sin ninguna exigencia adicional, pues nótese como el numeral establece que se consideran actividades de alto riesgo para la salud los trabajos con exposición a radiaciones ionizantes y, en el artículo 3° de la misma no se exige una dedicación permanente.
Afirma que en ese sentido el error del Tribunal fue darle al término permanente un alcance, en clave del número de horas de la jornada ordinaria diaria, exigiendo que la exposición, tenga que darse durante las 8 horas al día que el legislador estableció como jornada laboral, por manera que llegar a esta interpretación, constituye un error protuberante.
Predica que lo que protege la norma es al trabajador expuesto a radiaciones ionizantes, ya que la sola exposición, en palabras del Decreto 2090 de 2003, genera por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectué el trabajo. Exterioriza que el número de horas que un trabajador se expone a radiaciones ionizantes, no define la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador así como tampoco la reducción de vida saludable de este.
Insiste en que si el legislador hubiese querido asociar la exposición a un número determinado de horas, durante las cuales tenga que estar ejecutando la actividad de alto riesgo y, por ende, Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 13 expuesto a las radiaciones, así lo hubiese reglado en la norma. Define que por permanente debe entenderse el mantenimiento constante a la exposición, por el tiempo que la norma exige las cotizaciones especiales de alto riesgo, es decir, 700 semanas, más no un número de horas diarias o semanales en que el trabajador deba estar expuesto a la fuente del riesgo.
Precisa que de aceptarse la tesis planteada por el Tribunal, solo podrían considerarse trabajadores de alto riesgo aquellos que además de ejecutar trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, lo hagan como mínimo durante 8 horas al día o 48 a la semana, descartando de plano que la exposición en un número de horas inferior, pueda generar una disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador o la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos, conclusión que no se acompasa con el alcance de la norma que, repite, no impuso un número de horas que deban acreditarse como exposición. Explica que sí estuvo expuesto desde el 15 de julio de 1995 hasta el mismo día y mes de 2021, durante 12 horas semanales a radiaciones ionizantes, ello resultaba suficiente para concluir la dedicación permanente que exige la norma, pues debe recordarse que esta aclara que la protección debe entenderse independiente de las condiciones en las cuales se efectué el trabajo.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 14 Dijo que el Tribunal consideró que la expresión «que se dediquen en forma permanente al ejercicio…», se refiere a la dedicación continua, habitual y permanente, y lo equiparó, en otras palabras, a la exposición al alto riesgo, exclusiva durante las 48 horas de la jornada laboral, al indicar que al computarse las 12 horas semanales de exposición que el empleador certificó durante toda la relación laboral, concluye, que a razón de 1,07 semanas mensuales, el demandante alcanza únicamente 333,84 semanas en alto riesgo durante toda su vida, así como el hecho de que el demandante hubiera cotizado otras semanas de manera simultánea, desdibujaba esa dedicación permanente.
Acusa dicha interpretación de errónea, por cuanto de la norma transcrita se concluye que la permanencia en la actividad de alto riesgo, NO se refiere a un número mínimo de horas diarias o semanales, sino a que la actividad se desarrolle durante el número de semanas que corresponda, y que como mínimo, corresponde a 700 semanas, conforme lo expuso la sentencia CSJ SL999-2020.
Explica que, de conformidad con la interpretación de la Corte, la pensión especial tiene como sustento la actividad, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo, a la reducción de la vida saludable a la que el afiliado se ve expuesto y a la mayor cotización pagada por los empleadores, sin que se exija una exposición mínima, diaria, semanal o un determinado número de horas al día o a la semana.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 15 Apunta que la interpretación restrictiva y desfavorable, que dio el Tribunal, implicaría, a manera de ejemplo, que en la actividad de alto riesgo de extinción de incendios, sólo podrían contabilizarse, las horas en las cuales el trabajador se encuentre frente al fuego, sofocando un incendio, o que en trabajos en socavones o subterráneos, sólo pueda contabilizarse el tiempo en que el trabajador se encuentra dentro del socavón y no cuando se encuentra fuera del mismo o, para el caso que el trabajador estuviera 8 horas al día o 48 horas a la semana, dentro del lugar donde se presenta la radiación ionizante, interpretación que sin duda, raya con la lógica que demanda la norma, incorrectamente entendida por el Tribunal.
En forma sucedánea enfatiza que, teniendo en cuenta que la expresión «dedicación permanente» no está regulada por la misma reglamentación, ni por ninguna otra, en el sentido de exigir un número de horas al día o a la semana, en la cual el trabajador tenga que estar expuesto, no le es permitido al intérprete, darle un alcance o sentido, desfavorable al trabajador, pues dicha actuación riñe con el principio constitucional de favorabilidad, en su dimensión in dubio pro operario, que gobierna la interpretación de las normas del derecho del trabajo y la seguridad social.
Insiste que, aunado a lo anterior, al ceñirse a la definición simple y pura de la expresión «permanente», se encontraría con que la RAE la asocia con el hecho de no tener una limitación de tiempo, de estar en un mismo lugar, estado Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 16 o calidad, durante determinado periodo, sin confundirla, como parece hacerlo el Tribunal, con «exclusividad».
Señala que, como ayuda científica que permite concluir la incorrecta interpretación de la norma realizada por el Tribunal, específicamente, respecto del alcance que le dio al término permanente, incluido en la norma, debe decirse que existe una explicación científica, consignada en literatura, en la cual se concluye que la simple exposición a radiaciones ionizantes, incluso en pacientes y máximamente en médicos, es suficiente para producir lo que la norma bajo estudio establece como «disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador…» o «la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos…»; que así lo afirmó el estudio elaborado por el departamento de urología, centro médico de la Universidad de Pittsburgh, Pittsburgh, Pensilvania, EE.
UU. titulado «Identificar y gestionar los riesgos de las radiaciones ionizantes médicas en Endo urología», del cual se resaltan las siguientes conclusiones, que permiten entender el verdadero alcance de la palabra permanente, contenido en el Artículo 3° del Decreto 2090 de 2003 y como este no se encuentra atado a un número de horas, ya que la simple exposición es suficiente, como lo señala la misma codificación normativa, para generar una «disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador…» o «la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos…»”.
Manifiesta que la anterior literatura científica sirve para entender, el alcance que el legislador le dio a los términos «exposición y permanente», contenidos en su orden, en el Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 17 numeral 3° del artículo 2° y artículo 3° del Decreto 2090 de 2003 y como los mismos no están asociados, como equivocadamente concluyó el Tribunal en su sentencia, a un número de horas específico, expuesto a las radiaciones ionizantes.
Entender como lo hizo el Tribunal en su sentencia, que quien ejecute «trabajos con exposición a radiaciones ionizantes» debe someterse 8 horas al día o 48 a la semana a las radiaciones, sencillamente es una exigencia que atenta contra los derechos humanos con mayor protección, la vida y la salud. VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia de fecha veintinueve (29) de julio de 2022, proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, por la causal prevista en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el Artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria, por la vía directa, de la ley sustancial en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del Numeral 1° y Parágrafo 1 del Artículo 15 la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y Parágrafo 1° del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
Al sustentarlo cita los artículos que relaciona por su falta de aplicación y dice que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta, en su sentencia, las normas anteriores, hubiese entendido las razones por las cuales, en la historia laboral suya, se reflejan cotizaciones como dependiente, en una actividad de alto riesgo y en forma concomitante, es decir «en un mismo período de tiempo» cotizaciones como independiente, ya que, atendiendo los ingresos adicionales a Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 18 su vinculación laboral, estaba obligado a afiliarse y generar los aportes como independiente, como sucede en cualquier profesión liberal, como la que ostenta en su condición de profesional de la salud médico urólogo.
Manifiesta que, en ese sentido, el colegiado desconoció la obligación cumplida por él de reportar sus cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por todos los ingresos recibidos y utilizó el cumplimiento de dicha obligación, en un argumento inválido con el cual concluyó, equivocadamente, que la ley exige, para los trabajadores que ejecutan actividades de alto riesgo, cotizar en forma exclusiva, por los ingresos recibidos por dicha actividad, lo cual, al ser confrontado con las norma que omitió aplicar el Tribunal, raya con los postulados legales, los cuales fueron desconocidos, en este caso por el juez de la alzada.
Concluyó que no era posible legalmente para el ad quem emitir la decisión sin tener en cuenta las normas relacionadas anteriormente y que particularmente se refieren a la obligación de los afiliados al sistema de reportar cotizaciones por todos los ingresos percibidos. VIII. CARGO TERCERO Lo presenta así: Acuso la sentencia proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los Artículos 2 y 3 del Decreto 2090 de 2003.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 19 Relaciona los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, trabajó y cotizó más de 700 semanas calificadas como de alto riesgo, en los términos de los Artículos 2° y 3° del Decreto 2090 de 2003. Dar por demostrado, sin estarlo, que la exposición a radiaciones ionizantes, no lo fue de manera continua, permanente y habitual, durante todo el tiempo que ejerció como médico urólogo de Litomédica.
No dar por demostrado, estándolo, que la exposición a radiaciones ionizantes, lo fue de manera continua, permanente y habitual, durante todo el tiempo que ejerció como médico urólogo de Litomédica. Señala como, Documentos erróneamente apreciados por el Tribunal: 1. Historia laboral actualizada de Colpensiones, emitida el cuatro (04) de agosto de 2021.
Expone que el Tribunal concluyó, a partir de dicho documento, que el hecho de tener cotizaciones simultáneas como independiente o como trabajador de otros empleadores, como se evidencia en la historia laboral, desvirtúa la continuidad, permanencia y habitualidad en la actividad de alto riesgo. Expresa que el alcance dado por el Tribunal a dicho documento es totalmente incorrecto, al confundir la permanencia, con la exclusividad, pues ninguna norma impide al trabajador, realizar, además de la actividad de alto riesgo, otra por la que se vea obligado a cotizar al sistema de pensiones.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 20 Informa que el colegiado pasó por alto que en su doble condición de trabajador dependiente y al mismo tiempo, independiente, está obligado a reportar cotizaciones al sistema de seguridad social, estando obligado a reportar, por esta última condición, los ingresos recibidos y sobre los mismos, pagar las cotizaciones correspondientes.
Deduce que de haber valorado correctamente el documento, el Tribunal hubiera concluido, que en efecto el actor, simultáneamente prestó sus servicios a otros empleadores o de manera independiente, al tiempo que se encontraba expuesto a alto riesgo con el empleador Litomédica S. A., sin que este hecho, le quitara el carácter de permanente a su actividad. 2.
Certificación del empleador Litomédica S. A., en la que se hace constar, la exposición de doce (12) horas semanales. Afirma que a partir de dicho documento, el Tribunal entendió, que no calificaba como «continua, habitual y permanente», la exposición a las radiaciones ionizantes. Así mismo, indica que no había permanencia por las otras dieciocho funciones que se certificó que tenía el trabajador.
Puntualiza que era suficiente remitirse a las consideraciones planteadas en el primer cargo de la presente demanda, para que se concluya, que lo que debió entender el Tribunal, a partir de dicho documento, es que la labor de alto Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 21 riesgo que desempeñaba el demandante, fue permanente y debía ser contabilizada, en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto 2090 de 2003, ya que esta norma no exige un determinado número de horas al día o semana en que el demandante haya tenido que estar dentro de la cabina en donde se encuentra la radiación ionizante.
Precisa que exigir al laborante que se exhibe a radiaciones ionizantes, la obligación de mantenerse un determinado número de horas expuesto, no es una imposición legal. 3. Informes anuales de dosimetría. Al respecto expresa que era suficiente remitirse a las consideraciones planteadas en el primer cargo para que se concluya que lo que debió entender el Tribunal a partir de este documento, es que la labor de alto riesgo que realizaba fue permanente y debía ser contabilizada, en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto 2090 de 2003.
IX. RÉPLICA Para enfrentarse al primer cargo, dice que el Tribunal no exigió que la exposición del actor fuera en un período de 8 horas diarias, porque su juicio lo soportó en el reporte del empleador, con el que concluyó que no existió permanencia, habitualidad y continuidad en la exposición al alto riesgo; discernimiento que sigue lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL1934-2021 y en la CSJ SL4107-2022.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 22 Precisa, respecto a la segunda acusación, que la norma denunciada no era la llamada a gobernar el asunto, porque el debate no se centró en las cotizaciones realizadas por el petente. Finalmente señala que el ad quem les otorgó, a las pruebas denunciadas en la última acusación, un adecuado entendimiento.
X. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a lo argumentado en la primera acusación, le corresponde definir si el Tribunal le otorgó al artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, un equivocado entendimiento, en lo que tiene que ver con los términos exposición y permanente, pues, en sentir de quien acude a este recurso, el juez de la apelación les otorgó «un alcance, en clave del número de horas de la jornada ordinaria, exigiendo que la exposición, tenga que darse durante las 8 horas al día que el legislador estableció como jornada laboral».
Para dar respuesta a ese cuestionamiento, se precisa que la pensión de alto riesgo está prevista para amparar a las personas que, en atención al ofició o tarea que desempeñan, están expuestos a situación que afecten notoriamente su salud, ya que les puede generar una menor expectativa de Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 23 vida; también, porque pueden verse enfrentados a un mayor nivel de siniestralidad1.
Igualmente se ha dicho que, para el reconocimiento de esa prestación, es necesario demostrar la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues por el hecho que una compañía esté calificada como de alto riesgo, no implica, de manera inmediata, que todas las persones que le prestan servicios subordinados, despliegan esa clase de actividad, porque, puede suceder que estos, en la realidad, ejecuten labores alejadas a esos oficios2.
De ahí, que el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, solicita una exposición permanente a las actividades de alto riesgo, pues estas, son las que permiten reunir la densidad de 700 semanas, las cuales, pueden ser continuas o discontinuas. Así, si el fin principal de esta prestación es cubrir al contingente de trabajadores que realicen sus tareas en actividades de alto riesgo, solamente las cotizaciones efectuadas, en razón a esa condición, son las que pueden contabilizarse a fin de establecer si se tiene la densidad de semanas mencionadas con antelación y no otras distintas, porque estas, al no implicar para el subordinado, esa clase de exposición, no están cobijadas por el Decreto 2090 de 2003. 1 Sentencia de Casación CSJ SL1258-2023 2 CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031- 2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014 Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 24 Esa afirmación se soporta en la finalidad del régimen especial de las pensiones de alto riesgo, que, atendiendo la reducción de vida saludable de los trabajadores que se dedican a las actividades previstas en el artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, consagra la posibilidad de disminuir la edad para alcanzar el derecho, con condiciones excepcionales y diferentes a las previstas en el régimen general3.
Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1395- 2016, se indicó: En ese orden, si lo que justifica la existencia de un régimen especial en materia de pensión de vejez, es la exposición a condiciones laborales de riesgo extremo […] es de sana lógica interpretar que solo en los eventos en que como consecuencia del oficio asignado, el trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el tiempo exigido por la norma legal, será viable el reconocimiento de la pensión especial, pues de no, se estaría en presencia de un trato privilegiado en beneficio de aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa como la demandada, por el solo prurito de prestar servicios allí, pero que no se vieron expuestos a altas temperaturas en desmedro de todos los demás, que deben cotizar durante un lapso superior.
(Negrillas de la Sala). Así mismo en la CSJ SL035-2021, se señaló: Acorde con lo anterior, se tiene que en ningún yerro jurídico incurrió el juez colegiado, toda vez que no tergiversó ni le dio un alcance interpretativo distinto a la disposición acusada, en tanto que la misma en forma clara establece como requisito para tener derecho a la pensión especial de vejez, que la exposición del trabajador a sustancias comprobadas como cancerígenas, sea habitual, permanente y de igual forma se acredita la intensidad de la exposición, aspectos fácticos que echó de menos, y que condujo a una decisión desfavorable a las pretensiones del actor. 3 Sentencia de Casación CSJ SL1353-2019.
Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 25 (Subraya la Sala). Conforme a lo expuesto, el Tribunal no cometió el desvió interpretativo imputado en la primera acusación, pues les otorgó a las normativas denunciadas, un recto entendimiento, al entender que solamente las cotizaciones, cuya causa fue la prestación efectiva en actividades de alto riesgo, daban lugar a computarlas a fin de establecer si se reunían los requisitos previstos en el tantas veces mencionado Decreto 2090.
Debe agregarse que contrario a lo estimado por el recurrente, en el fallo cuestionado no se exigió una exposición durante las 8 horas al día, porque se insiste, lo realizado fue constatar si se acreditaron las 700 semanas, exclusivamente en esas actividades, las cuales, se reitera, pueden ser continuas o discontinuas. Los argumentos expuestos son útiles también concluir que el cargo segundo está llamado al fracaso, porque los artículos acusados por su falta de aplicación, tratan de las cotizaciones que deben realizarse, en el régimen general y no, en el especial.
Es más, la segunda instancia dio cuenta que el demandante, en su condición de trabajador independiente, realizó cotizaciones; lo que sucedió es que, como encontró que no estaban relacionadas con las actividades riesgosas, no las sumó, a efectos de establecer si se reunieron las exigencias mínimas de la pensión. Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 26 Finalmente, el tercer reproche, presentado por la vía indirecta, no derrota las conclusiones del ad quem, porque aun cuando se señalan las pruebas que soportan la imputación, la explicación, para dar cuenta sobre su equivocado análisis, no se centra en su contenido, sino en cuestiones jurídicas, tales, como confundir la permanencia con la exclusividad y se remite de manera expresa, a lo expuesto en el primer cargo.
De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS CAMARGO DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 98238 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.