CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2781-2021 Radicación n.° 83240 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO, contra la sentencia proferida el 9 de mayo del 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).
I.
ANTECEDENTES Accionó la señora María Elena Montoya Acevedo contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Colpensiones a Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 2 registrar la afiliación como si nunca se hubiere trasladado en virtud del regreso automático, además que se condenen a las accionadas a pagar los intereses generados por la demora injustificada en la autorización del traslado y la devolución de los aportes a pensión, a partir del 27 de diciembre de 1994 hasta la fecha que se haga efectivo el mismo.
Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 4 de agosto de 1960; efectuó cotizaciones al RPM entre el 15 de marzo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1994, para un total de 1.708 días; los asesores de la AFP Horizonte S.A., motivaron el traslado al RAIS, bajo un acoso sistemático y ofreciéndole beneficios superiores al momento de pensionarse, tales como, lograr una mesada superior en un tiempo mucho menor, obtener la devolución de su dinero si quería pensionarse antes, y que el Estado iba a acabar con el Instituto de Seguro Social y con las cajas de previsión, por lo que seguir cotizando en dicho régimen era riesgoso y podría perder su pensión; y que la AFP no le informó en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen y las consecuencias que ello traería. Señaló que el 27 de diciembre de 1994, se afilió a AFP Horizonte S.A., y que cotizó a partir del 1 de febrero de 1995 hasta el 30 de junio de 2016, para un total de 7.591 días; que pidió que se le realizaran simulaciones en los dos regímenes y al compararlas se evidenció que la mesada pensional es superior en el RPM.
Finalmente indicó que el 10 de octubre de 2016, presentó derecho de petición ante Colpensiones solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Porvenir S.A., sin obtener respuesta alguna. Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S.A., al responder la demanda, rechazó lo pretendido porque la actora estuvo válidamente afiliada desde noviembre de 1994.
En cuanto a los hechos, adujo que la entidad suministró información suficiente, completa y precisa al momento del traslado, y aceptó las fechas de afiliación, de inicio de cotización en el fondo y el total de días, junto con las simulaciones pensionales realizadas. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.
Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos aceptó que la actora se afilió a la AFP el 27 de diciembre de 1994, junto con su fecha de nacimiento y la reclamación realizada. Propuso las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido, falta de la causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado y de intereses moratorios e indexación, compensación y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de marzo de 2018, decidió:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de intereses moratorios e inexistencia de la obligación con relación a los intereses deprecados de acuerdo a lo dispuesto en el cuerpo de la presente determinación, las demás se declaran no probadas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad del 27 de Diciembre de 1994 a la extinta Horizonte Pensiones y Cesantías SA hoy AFP PORVENIR SA. Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a la demandada PORVENIR SA a trasladar la totalidad de los aportes pensionales de la demandante con sus respectivos rendimientos y costos de administración a COLPENSIONES, entidad que a su vez se encuentra obligada a recibirlos e incluirlos dentro de la historia laboral de la demandante.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR de los intereses incoados en su contra por la demandante.
QUINTO: CONDENAR en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión del Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido el 9 de mayo de 2018, revocó la sentencia de primer grado, condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante y absolvió de las mismas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si era viable o no declarar la nulidad de traslado del régimen pensional de prima media al de ahorro individual realizado por la demandante el 27 de diciembre de 1994, a través de la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., y como consecuencia de ello, si Colpensiones está obligado a recibir las cotizaciones y demás valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora y si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta.
Soportó sus argumentos con las posiciones de las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2000, rad. 31989 y CSJ SL, 9 de sep. 2000, rad. 32314, que esta Corporación ha declarado Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 5 la nulidad de traslado, solamente cuando se restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición, y ahí es cuando la carga de la prueba se debe invertir en el sentido que le corresponde al fondo de pensiones demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación del interesado dadas las particularidades de cada afiliado frente a la proximidad de adquirir el derecho pensional.
Indicó que esa inversión de la carga de la prueba no es absoluta, sino que en cada caso se debe analizar si la misma recae en el fondo o si por el contrario le compete a la accionante o afiliado asumir tal obligación, lo que depende de si éste se encontraba en algunos de los eventos descritos anteriormente, y de no ser así, deberá el interesado si pretende tal nulidad, probar que se incurrió en vicios del consentimiento.
Anunció que no procede la invalidación de la afiliación por el sólo hecho de estar ante la plena convicción que se iba a pensionar antes de tiempo o que el monto de la mesada sería mayor a la que hubiera obtenido de mantenerse en el RPM, pues ello, no resulta en estricto sentido engañoso si se tiene en cuenta que la Ley 100 de 1993, creó el sistema del RAIS con la posibilidad de que el afiliado realizara aportes de manera voluntaria con el fin de acumular una mayor cantidad de dinero en su cuenta individual, haciendo mucho más factible alcanzar la pensión incluso tiempo antes de lo que hubiera podido en el de prima media.
Manifestó que: Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 6 […] la demandante nació el 4 de agosto de 1960, como consta en su cédula de ciudadanía visible a folio 51, en consecuencia no es beneficiaria del régimen de transición por no contar al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo régimen de Seguridad Social en pensiones con más de 35 años de edad ni 15 años de servicios cotizados teniendo en cuenta que de acuerdo con la historia laboral consolidada emitida por PORVENIR que reposa a folio 41 del expediente la demandante cotizó entre el 15 de marzo 1992 y el 31 de diciembre 1994, un total de 244 semanas por lo que también está claro que la actora se trasladó de régimen pensional a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A el 27 de diciembre 1994, como así lo indica la solicitud de vinculación visible a folio 40 momento para el cual tampoco la accionante se encontraba próxima pensionarse pues contaba con 34 años de edad y aproximadamente ya se dijo 244 semanas de cotización. En este sentido comoquiera que la actora no encaja en ninguno de los eventos en los que el órgano de cierre ha ordenado la nulidad del traslado pues al momento de trasladarse al RAIS no tenía cumplidos los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición y tampoco se encontraba muy cerca de consolidar el derecho pensional y mucho menos se le restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde acreditar que en su traslado de régimen pensional se incurrió en vicios del consentimiento lo que aquí se echa de menos por las siguientes razones.
Observa la sala que dentro del proceso obra solicitud de vinculación número 231108 al FONDO DE PENSIONES HORIZONTE suscrita por la demandante mediante la cual se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual cuya parte inferior derecha se lee "voluntad de selección y afiliación, hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuada en forma libre y espontánea y sin presiones manifiesto que elegido a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías Horizonte S.A para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos folio 40. […] Señaló que la recurrente no cumplió con la carga probatoria tendiente a demostrar los supuestos de hecho de la nulidad del acto, es decir, que su consentimiento estuviera viciado, ya que con los medios de convicción allegados al expediente parece comprobado que la actora se vinculó de forma libre y espontánea, además, que en el interrogatorio de parte manifestó que los asesores del fondo llegaron al juzgado Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 7 donde trabajaba y le ofrecieron muchos beneficios como jubilarse con la misma mesada del ISS y a cualquier edad, y respecto de los tres testimonios escuchados en el proceso, estos afirmaron haber recibido una información similar y que fue de manera individual y no a través de charlas a todos los empleados del despacho judicial, por lo que la demandante no logró demostrar lo contrario y por ello, no es posible determinar a ciencia cierta qué fue lo que lo que proporcionó la AFP.
Frente a este aspecto, aclaró que teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se podía hablar de un perjuicio originado en el traslado, comoquiera que la accionante no había reunido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues a diciembre de 1994, fecha en que solicitó el traslado contaba con 34 años de edad y aproximadamente 244 semanas cotizadas, es decir, que le faltaban 21 años para llegar a la edad mínima y más de 750 semanas de cotización teniendo en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, indicó que en este caso ni el fondo ni el ISS incurrieron en algún tipo de error porque no fue una decisión arbitraria de esas entidades, y además, la decisión del traslado obedeció a la libre y espontanea voluntad de la actora como consta en el formulario de vinculación (folio 40 del cuaderno inicial), prueba que no fue tachada de falsa y por lo tanto merece valor probatorio; así mismo, dijo que no bastaba con afirmar que su traslado estuvo viciado por el sólo hecho de que al momento de reclamar la pensión en el RAIS Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 8 tenía unas expectativas diferentes en cuanto su monto pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se opusieron las pasivas, y que serán examinados conjuntamente por referirse al mismo tema, y por contener argumentos complementarios.
VI. CARGO PRIMERO Ataca el fallo recurrido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación medio de los artículos: 145 CPTSS y 166 CGP, «[…] que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Argumenta que el juez de alzada consideró que no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que el fondo accionado faltó en el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1994. Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 9 Además, destaca que el artículo 167 CGP aplicable por remisión expresa del 145 CPTSS, regula lo concerniente a la carga probatoria, y el colegiado dijo que ella no demostró que hubo engaño, desconociendo que, según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en el traslado de la carga de la prueba al fondo accionado, a quien le correspondía acreditar lo contrario.
Asevera que a la AFP le correspondía demostrar que sí informó de manera clara, completa y oportuna, sobre las características de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, así como las consecuencias que podría acarrear dicho traslado. Como sustento de sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Concluye, basada en el literal b) del artículo 13, y 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, siempre ha existido la obligación de suministrar a los afiliados toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario, y no es suficiente con la firma del formulario, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar, y que, conforme al precepto 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, esta carga le corresponde al fondo, que es la parte fuerte de la relación y no del afiliado como lo consideró el Tribunal.
Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, reitera que para declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 34, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN, en relación con el 1604 del CC, 31 y 145 CPTSS, y 10 del Decreto 720 de 1994. Le endosa al ad quem los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A., faltó al deber de información a la señora María Elena Montoya Acevedo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dichas administradoras. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A., tergiversó el deber de información al indicarle a la demandante que pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que se necesita cumplir con los requisitos del régimen de transición para ser beneficiaria de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado.
Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresa que las equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal, la demanda, las contestaciones, el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S.A., y el estudio pensional efectuado por actuario especializado. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona su interrogatorio, el formulario de afiliación firmado por ella, y los testimonios de los señores Elías García Buitrago, Diego Bedoya Cardona y María Consuelo Quintero Vergara.
Reprocha que el Tribunal cometió el yerro de no apreciar correctamente las pruebas aportadas al proceso y decir que no se demostró el vicio del consentimiento, comoquiera que habían sendas probanzas que dan cuenta de que no fue informada debidamente al momento de trasladarse del RPM al RAIS, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba, como fue el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, y forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse bajo un criterio errado.
Además, que el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que fijó sin justificación alguna el juez de segundo grado en su fallo, esto es, al no encontrarse la demandante en régimen de transición para acceder a la pensión en el RPM, pues en estos casos lo que se castiga es simplemente la omisión de suministrar la Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 12 información completa, veraz y suficiente para que pueda tomar una decisión de traslado consciente e informada.
Señala que el contenido de los formularios de afiliación y tales documentales no acreditan el cumplimiento de lo aludido. VIII. RÉPLICA Colpensiones, respecto al primer embate, expresa que presenta errores de técnica al exponer cuestiones fácticas y probatorias propias de la vía directa, sin que se evidencie argumentación jurídica que permita resaltar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial, y en cuanto a la modalidad de infracción directa no establece cuál fue la disposición legal dejada de aplicar, y el desconocimiento de la norma que conllevó a la vulneración de la ley sustancial.
Señala que la sentencia atacada se encuentra ajustada a derecho en tanto que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se puede declarar la ineficacia del traslado con la simple manifestación del afiliado que no fue informado acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, despojando de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo consagrado por el 167 del CGP.
Indica que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 13 formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentamiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron desde 1994 a dicha data no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS.
En cuanto al segundo cargo indica que no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuáles fueron los yerros de carácter legal y probatorio en que incurrió el Tribunal. Resalta que, el traslado cumplió con los presupuestos de ley que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, además, que no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la obligación de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo, por ello, los potenciales pensionados deben asesorarse si no tienen la compresión plena de los dos modelos de regímenes pensionales sobre los cuales van a decidir.
Porvenir S.A., se opone a los argumentos esgrimidos en los cargos que anteceden, y al respecto dijo que la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación; además, que no se demostraron los vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que la actora decidió cambiarse.
Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 14 Específicamente respecto al primer ataque, advierte que carece de una proposición jurídica que satisfaga las exigencias del artículo 90 CPTSS, ya que omitió denunciar la vía de quebranto de al menos una norma sustantiva laboral del orden nacional que hubiese sido tenido en cuenta en el fallo atacado.
Señala que a la recurrente no se le menoscabó la libertad, la dignidad humana o algún otro derecho, ya que para el colegiado siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se hizo de forma autónoma, recapacitada e informada y así quedó demostrado en el proceso. Para soportar sus argumentos trajo a colación la sentencia SL10716-2017.
En cuanto al segundo cargo, destaca que el ataque se basó en pruebas calificadas en casación y en otras que no lo son, a las que acudió sin haber demostrado la existencia de los yerros fácticos enrostrados a través del análisis de comprobaciones hábiles, y trajo como soporte la sentencia CSJ SL4514-2017. Además, mezcla argumentos fácticos con jurídicos, como los relativos a la carga de la prueba, y al tener falencias técnicas carece de una presentación lógica y coherente, pasando a ser un alegato de instancia. IX.
CONSIDERACIONES Endilga la censura un error de técnica de cómo se propuso el cargo alegando que no se atacó una norma Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 15 sustantiva laboral, situación que no es cierta, porque el mismo, se planteó como violación de medio de una norma procesal, aclarando que incidió en «[…] que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 […]», sirviendo como puente para la violación de las preceptivas sustanciales denunciadas.
Ahora, es cierto que dicho cargo no es un modelo a seguir porque a pesar de haber sido dirigido por la senda directa se exponen cuestiones fácticas, pero este error es superable ya que al estudiarse las acusaciones conjuntamente, al acompasarlo con el alcance de la impugnación, se evidencia que lo que busca la recurrente es que se conceda lo pretendido desde el libelo inicial.
Así, en nada se resiente la técnica de casación con tal diseño de la proposición jurídica que contiene la acusación, pues ello, justamente, se atempera a las pautas jurisprudenciales, reiteradas y pacíficas, que reclaman que la denuncia del quebranto de una disposición procesal, en función de simple vehículo que lleva a la trasgresión de preceptos sustanciales, ha de venir acompañada, necesariamente, del señalamiento de los textos de estirpe sustancial que consagran los derechos recabados en el proceso.
Ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) la demandante se afilió al ISS el 15 de marzo de 1990; y ii) el 27 de diciembre de 1994, Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 16 se trasladó al fondo privado Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y cotizó en el RAIS desde el 1 de febrero del 1995. En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron recientemente resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 17 siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 18 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 19 al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía tener Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 20 conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Además, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 21 profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 22 otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 23 En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta lo resuelto en precedencia, en sede de instancia se confirmará en todas sus partes la decisión del a quo. En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 24 Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.
Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
(CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Las costas de las instancias estarán a cargo de Porvenir S.A. Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que MARIA ELENA MONTOYA ACEVEDO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 8 de marzo de 2018.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 83240 SCLAJPT-10 V.00 26 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2781-2021 Radicación n.º 83240 Acta 019 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA ELENA MONTOYA ACEVEDO contra la sentencia proferida el 9 de mayo del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de Radicación n.° 74077 SCLAJPT-10 V.00 2 manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, al resolver el recurso extraordinario de la manera dicha, en realidad no se dio respuesta a los planteamientos de la recurrente, ya que, al juntar los cargos, no se sabe si se está dilucidando lo planteado por la vía directa, por una eventual violación medio, que en todo caso no se plantó en la modalidad de interpretación errónea, y menos se puede decir que se acudió al cargo de la senda de los hechos, porque no hay análisis de las piezas procesales y de las pruebas indicadas como mal valoradas u omitidas por el Tribunal, de manera que queda en la incógnita el saber si tales elementos tienen relación con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así las cosas, si alguna equivocación cometió el Tribunal al analizar los elementos probatorios a su disposición, no quedó revelado con el desarrollo de la sentencia de casación, que no pasa de ser una reiteración de la tesis jurisprudencial que apoyo la Corte, pero sin correlación con el debate fáctico planteado. Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que el demandante no demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese sido afectada por un vicio en su Radicación n.° 74077 SCLAJPT-10 V.00 3 consentimiento, lo que ameritaba la revisión de las pruebas, siempre que fueran hábiles en casación. Ello, para poder evidenciar que al proferir la sentencia confutada, el juez colegiado rompió la cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA