CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2781-2020 Radicación n.° 69400 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO - AVIANCA S.A. al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

No se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 58 del Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 2 cuaderno de la Corte, toda vez que el auto que suscribió avocando conocimiento como magistrada de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, no le genera impedimento alguno, en la medida que no se trata de un pronunciamiento de fondo, además no realizó ninguna otra actuación. Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el doctor Diego Hernando Arias Ariza, apoderado de Colpensiones, conforme al memorial que obra a folio 48 del cuaderno de la Corte.

Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES María Jesús Meca Zubaldia convocó a juicio a Aerovías del Continente Americano - Avianca S.A., con el propósito que se decrete a su favor «el reconocimiento, pago» de la pensión «después de quince (15) años de servicio o restringida» a partir del 8 de agosto de 2008, la cual asciende a un valor de $1.829.524,65 mensuales, que corresponde al 56,75% del último salario promedio devengado, teniendo en cuenta lo certificado por el DANE y la indexación generada desde el 7 de junio de 1987, fecha de desvinculación, hasta la data del reconocimiento.

Igualmente solicitó el pago del retroactivo pensional, con los correspondientes reajustes anuales, las mesadas Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 3 adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a favor de Avianca S.A., a través de un contrato de aprendizaje, desde el 13 de diciembre de 1971 hasta el 29 de enero de 1972, fecha en la que se vinculó mediante contrato de trabajo, el cual se extendió hasta el 7 de junio de 1987; que en total, trabajó para la demandada por espacio de 15 años, 4 meses y 20 días; que el último salario devengado ascendió a la suma de $148.613,50, el cual equivalía a 7.2 SMLMV de la época; que se retiró voluntariamente del servicio; que el 8 de agosto de 2008 cumplió 60 años de edad, reuniendo así los requisitos exigidos para obtener la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Relató que en tales condiciones ostenta un derecho pensional adquirido, el cual está protegido por el artículo 58 de la Constitución Política, pero que hasta la fecha de la presentación de la demanda no ha sido reconocido ni pagado por la entidad convocada a juicio. Narró que la sociedad empleadora accionada, a través de comunicación del 12 de enero de 2010, le informó acerca del pago de una reserva actuarial a favor del ISS hoy Colpensiones, por concepto del tiempo laborado y no cotizado a la demandante; que ese pago no la obliga en forma legal alguna a continuar cotizando para acceder a la pensión de vejez que otorga el ISS y, por ende, tampoco le hace perder el Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 4 derecho a la pensión restringida de jubilación que causó con Avianca S.A., luego de laborar por más de 15 años de servicios, ya que se trata de un derecho adquirido, irrenunciable, el cual no puede ser desconocido o defraudado por un pago posterior.

Trajo a colación la sentencia CC C- 891 A de 2006, que declaró exequible el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Finalmente, recalcó que en virtud del artículo 53 de la CN, le asiste el derecho a que la pensión restringida reclamada le sea reconocida debidamente indexada, por lo tanto, se debe actualizar el salario base, causado desde el 7 de junio de 1987 hasta el 8 de agosto de 2008, calenda en que se debía comenzar a pagar esa mesada pensional; que además se le debían sufragar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al dar contestación a la demanda, Avianca S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: que la actora inicialmente se vinculó a la entidad mediante contrato de aprendizaje y posteriormente a través de contrato de trabajo; la duración de cada una de estas contrataciones; el último salario devengado; el retiro voluntario del servicio; y el pago de la reserva actuarial que como empleadora efectuó al ISS hoy Colpensiones a favor de la demandante.

Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa explicó, que en el presente asunto resulta improcedente jurídicamente el reconocimiento pensional invocado, toda vez que, si bien es cierto, la actora no pudo ser afiliada al ISS durante toda la vigencia de la relación laboral, dado el cargo de auxiliar de vuelo internacional que la misma ostentaba, también lo es que, ella fue afiliada durante el periodo del 1 de octubre de 1981 al 1° de febrero de 1984.

En consecuencia y a fin de subrogar las obligaciones pensionales a su cargo y amparar el riesgo de vejez de la accionante, Avianca convalidó ante el ISS los periodos de tiempo dejados de cotizar correspondientes desde el 29 de enero de 1972 hasta el 30 de septiembre 1981 y del «2 de febrero de 1984 (sic)», ello conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para lo cual el citado Instituto elaboró el cálculo actuarial correspondiente y con base en el mismo la empleadora trasladó $492.172.996, valor que fue recibido a satisfacción por el ISS, quedando cubierto los riesgos derivados de IVM de la actora.

Argumentó además, que la jurisprudencia ha definido que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, solo se encuentra vigente para los trabajadores que al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, invalidez y muerte, llevaban más de 10 años al servicio de un mismo empleador, ya que en caso contrario, esta prestación pensional quedaba «completamente sustituida» por la de vejez que consagra las normas generales del Instituto de Seguros Sociales; situación que fue la que avaló la convalidación de Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 6 las semanas dejadas de cotizar ante ese Instituto, dado que la promotora del proceso no reunía los requisitos para la causación de la citada pensión restringida de jubilación. Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario y de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, enriquecimiento sin causa de la actora, buena fe, y prescripción. El juez de conocimiento, a través de auto calendado el 5 de septiembre de 2011 (f.° 147 a 150), declaró probada la excepción previa formulada y ordenó vincular al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, como litisconsorte necesario.

Al dar contestación, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda inaugural e indicó que ninguno de los hechos relatados le constaban. En su defensa, argumentó que las súplicas incoadas no podían prosperar, ya que no se encontraban estructurados los presupuestos fácticos ni legales para su causación. Formuló las excepciones de falta de causa y de legitimación para comparecer al proceso, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, pago y la genérica.

Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 22 de marzo de 2013, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA identificada con la C.E. No. 148163 y pasaporte Español No. BD360967, tiene derecho a que la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – “AVIANCA S.A.” le reconozca y pague la PENSIÓN SANCIÓN.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – “AVIANCA S.A.” a reconocer y pagar la pensión sanción a la señora MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA, a partir del 08 de agosto de 2008, en cuantía de $1.837.487,58, con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR a la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – “AVIANCA S.A.” a pagar a la señora MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA, a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia los intereses moratorios, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.” de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de cobro de lo no debido, propuesta por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – “AVIANCA S.A.” […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada Avianca Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 8 S.A., mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2014, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el señor Juez Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el día 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA contra AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A., en el que intervino la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de litisconsorte necesaria.

SEGUNDO: Costas en las instancias a cargo de la parte demandante […]. El Tribunal, en lo que interesa al recurso de casación, determinó que, el problema jurídico a resolver en el presente asunto consistía en dilucidar sí a la actora le asistía el derecho a que le fuera reconocida la pensión restringida de jubilación en los términos deprecados o sí, por el contrario, el ISS subrogó ese derecho a la empleadora, al reconocer a la actora la pensión legal de vejez.

Indicó que no existía discusión en el plenario, respecto a que la demandante laboró a favor de Avianca S.A. a través de un contrato de aprendizaje del 13 de diciembre de 1971 al 28 de enero de 1972 y mediante vínculo laboral desde el 29 de enero de 1972 hasta el 7 de junio de 1987; que su último salario ascendió a la suma mensual de $148.613,60; que dicho nexo terminó por renuncia voluntaria de la trabajadora; y que Avianca S.A. pagó al ISS la suma de $492.172.966 por la convalidación del tiempo laborado y no cotizado a favor de la actora (f.° 112 y 113).

Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 9 Después de transcribir lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que reformó la Ley 77 de 1959, así como el artículo 6° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; afirmó que en principio, la accionante podría ser merecedora de la prestación pensional reclamada, sin embargo, no debía desconocerse que la sociedad accionada, cubrió en el año 2009, el cálculo actuarial efectuado por el ISS; a efectos de convalidar los tiempos laborados por la demandante en Avianca S.A. y no cotizados, hecho que en definitiva configuró una subrogación del derecho a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Puntualizó que el Instituto de Seguros Sociales informó que le otorgó pensión de vejez a la demandante a partir del 1º de mayo de 2012, ya que ella realizó cotizaciones hasta el 30 de abril de esa anualidad; que en la liquidación de esa mesada pensional se tuvo en cuenta el tiempo que Avianca S.A. cubrió a través del cálculo actuarial, por lo que resultaba imposible «retomar el mismo periodo para darle viabilidad a la pretendida pensión restringida de jubilación».

Explicó que la «pensión sanción» se traduce en una sanción para los empleadores que omitieron afiliar a sus trabajadores a las cajas o fondos de previsión social existentes antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, siempre y cuando, aquellos reunieran los requisitos para tal fin. Destacó que en el sub lite la terminación de la relación laboral entre las partes, por voluntad de la trabajadora, Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 10 acaeció en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, norma que, entre otros asuntos, dio vida jurídica a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez a cargo del ISS hoy Colpensiones; lo que permite colegir que ambas prestaciones económicas, una vez se causan en el tiempo, no son compatibles y sí compartibles.

Por lo anterior, coligió que como la empresa Avianca S.A. cubrió ante el Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones de la señora María Jesús Meca Zubaldia, por el periodo durante el cual tuvo vigencia la relación laboral, no es procedente impartir condena en su contra, toda vez que la obligación pensional quedó a cargo del ISS, como administrador del régimen de prima media con prestación definida, entidad que al reconocer la pensión de vejez a la demandante con la inclusión de los periodos laborados para la accionada, deja sin fundamento la pensión sanción o restringida solicitada.

En esos términos, revocó íntegramente la decisión condenatoria del a quo y, en su lugar, absolvió a la sociedad demandada, así como a la vinculada ISS, de todas las pretensiones incoadas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión condenatoria dictada por juez de primer grado, el 22 de marzo de 2013.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica, que por cuestión de método la Sala estudiará inicialmente el segundo ataque y de ser necesario posteriormente analizará la primera acusación. VI. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994; 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Indicó que, como consecuencia de ello, se incurrió en una violación de la ley sustancial, «en forma DIRECTA», en el concepto de «violación directa» del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; 46, 48, 53 y 58 de la CN. En este cargo, la censura aduce que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, toda vez que en el sub judice no procedía el pago del cálculo actuarial por parte de Avianca S.A., por los tiempos dejados de cotizar a favor de la demandante, porque cuando se dio la pretendida subrogación, el derecho pensional ya se había Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 12 causado; lo cual solo sirvió junto con las semanas cotizadas por la trabajadora, para que posteriormente Colpensiones le otorgara la pensión de vejez.

Asevera que el juzgador de segundo grado aplicó la figura de la compartibilidad pensional, por el simple hecho de que Avianca S.A. canceló el cálculo actuarial al ISS hoy Colpensiones, sin tener en cuenta que la promotora del proceso ya tenía adquirido en su favor, el derecho a la pensión restringida de jubilación consagrado en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, norma que a pesar de haber sido derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares, sigue produciendo efectos jurídicos «derecho viviente», lo que beneficia a la demandante, como lo señala la sentencia CC C891A de 2006, la cual transcribió en extenso.

Argumenta que la convocante al proceso ya tenía el derecho adquirido a la pensión restringida de jubilación, en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y el mismo no puede ser modificado o desconocido por normas posteriores, conforme lo dispuesto en el artículo 58 de la CN; que la pensión restringida se causa al momento de la terminación del contrato de trabajo, pero el cumplimiento de la obligación queda suspendido hasta que cumpla la edad de 60 años, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 29406;

CSJ SL, 9 ag. 2007, rad. 27965; CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 32128; CSJ SL, 10 ag. 2006, rad. 38885 y la CSJ SL, 29 jul. 2011, rad. 41568, de las cuales citó algunos pasajes. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que en este caso el Tribunal al revocar la sentencia de primer grado, aplicó en forma retroactiva la ley en punto al concepto del pago del cálculo actuarial y sobre la figura de la compartibilidad, aspecto que quebranta abiertamente el artículo 16 del CST y afecta gravemente las situaciones fácticas y jurídicas consolidadas a favor de la promotora del proceso.

Insiste en que los numerales 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, no son aplicables a quienes han terminado su vínculo laboral antes del 23 de diciembre de 1993, como acontece en el sub examen; que por ello se debe someter a las normas vigentes en ese momento, esto es, los artículos 5° y 6° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, los cuales señalan claramente los requisitos para la referida compartibilidad pensional.

VII. LA RÉPLICA Avianca S.A., aduce que el ad quem no tenía por qué aplicar los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, ya que, como lo explica la sentencia acusada, la demandada cubrió y pagó en el año 2009 el cálculo actuarial elaborado por el ISS, a efectos de convalidar los tiempos servidos por la demandante en Avianca S.A. y no cotizados; que el aludido cálculo fue elaborado por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta los parámetros definidos por la Ley 100 de 1993; que por ello el sentenciador concluyó, con fundamento en lo normado en el Decreto 2879 de 1985, que la pensión restringida de jubilación reclamada y la de vejez reconocida por el ISS son incompatibles.

Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 14 Colpensiones, aduce que lo pretendido en la esfera casacional, es el pago de la pensión restringida de jubilación a cargo de Avianca S.A., circunstancia que es completamente ajena al Régimen de Prima Medía con Prestación Definida que administra esa entidad. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para el ataque, no son objeto discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que la accionante se vinculó a Avianca S.A. a través de un contrato de aprendizaje desde el 13 de diciembre de 1971 hasta el 28 de enero de 1972 y luego mediante un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 29 de enero de la última anualidad en cita y el 7 de junio de 1987; ii) que en esta última calenda la demandante presentó renuncia voluntaria al cargo de Auxiliar de Vuelo Internacional que desempeñaba; iii) que el salario final devengado por la promotora del proceso correspondió a la suma de $148.613,60; iv) que la empleadora el 29 de diciembre de 2009, pagó a favor de la actora el cálculo actuarial elaborado por el ISS, correspondiente al tiempo de servicios no cotizado; y v) que el 8 de agosto de 2008 cumplió 60 años de edad y se le reconoció la vejez por parte del ISS a partir del 1° de mayo de 2012.

En este asunto la Sala debe dilucidar si el ad quem se equivocó desde el punto de vista jurídico al negar el reconocimiento a la demandante de la pensión restringida de Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 15 jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tras considerar que pese a haber laborado por un lapso superior a 15 años al servicio de Avianca S.A., desvincularse voluntariamente y tener 60 años de edad, esa prestación había sido subrogada por el ISS, porque la empleadora canceló lo correspondiente al cálculo actuarial por el tiempo trabajado y no cotizado.

Como es sabido la Corte tiene adoctrinado que la pensión restringida de jubilación se causa al momento del retiro, si se ha completado el tiempo de servicio requerido en la norma, toda vez que el cumplimiento de la edad solo es un requisito para la exigibilidad del derecho; también tiene dicho la Corporación que, por regla general, la norma aplicable al caso es aquella vigente al momento en que se materializa el retiro del servicio del trabajador.

En consecuencia, como la señora María Jesús Meca Zubaldia finalizó su contrato de trabajo el 7 de junio de 1987, el precepto legal llamado a gobernar su situación es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Ahora, es de recordar que el juez de segundo grado, básicamente fundamentó su negativa al reconocimiento de del derecho pensional implorado, en que si bien, en principio, la prestación deprecada estaba a cargo de la empresa accionada, en la medida que la demandante trabajó a su servicio más de 15 años y presentó renuncia voluntaria al cargo; como Avianca S.A. en el año 2009 cubrió el cálculo actuarial elaborado por el ISS a efectos de convalidar los tiempos trabajados por la actora y no cotizados, tal situación comporta una subrogación del derecho a cargo de dicho Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 16 Instituto, máxime que a la accionante le fue otorgada la pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2012, para lo cual se tuvo en cuenta «el tiempo que AVIANCA le cotizó».

Tal razonamiento del Tribunal en realidad resulta equivocado, pues la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, que es la prestación solicitada por la aquí demandante, no fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales por el mero hecho de la afiliación del trabajador, en la medida que las pensiones reconocidas por el ISS no desplazaron ni sustituyeron y mucho menos derogaron aquellas que corrían a cargo exclusivo de los empleadores, al punto que las reguladas en la Ley 171 de 1961 conservaron plena validez, bien hasta la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares, ora hasta cuando empezó a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores oficiales.

Así lo señaló la Corte entre otras, en sentencia CSJ SL, 7 mar. 2002 rad 17255, reiterada en decisiones CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 33.279 y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37550. Ciertamente la Corte ha explicado con suficiencia que la asunción de riesgos por el Instituto de Seguros Sociales no tuvo incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en la medida que las pensiones especiales previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 17 1993, por el hecho de cumplir el tiempo mínimo de labores en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de la entrada en vigor del citado compendio normativo.

En efecto, la Sala al estudiar un tema de similares contornos al que hoy ocupa su atención, incluso, contra la misma entidad aquí demandada en sentencia CSJ SL4578- 2014, señaló: La presente controversia se contrae a resolver si el ad quem se equivocó al negar al actor y a cargo de la demandada la pensión restringida de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1966, no obstante que había laborado más de 15 años de servicio para el mismo empleador y tener 55 años de edad. […] De tal manera que, conforme al basamento de la sentencia, para el ad quem, la pensión restringida jubilación contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 fue subrogada, al igual que la pensión de jubilación, por el ISS, desde que este comenzó a asumir el riesgo de la pensión de vejez, salvo para aquellos trabajadores que, a esta fecha, llevaran mínimo 10 años de servicios al mismo empleador.

Es decir, el ad quem, para efectos de resolver la reclamación del demandante, dio por descontado la subrogación pensional, tanto de la ordinaria como de las especiales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a raíz de la afiliación obligatoria al ISS establecida a partir del D.3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), sin hacer la distinción debida entre la pensión de jubilación del artículo 260 del CST y la proporcional del artículo 8º precitado.

En vista de lo anterior, conviene rememorar lo que esta Sala recientemente definió en torno a la controversia jurídica a la que se contrae el presente recurso, de si las pensiones reguladas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la expedición del D. 3041 de 1966 (mediante el cual se aprobó el Acuerdo 224 del mismo año), fueron o no, subrogadas por el ISS al igual que la pensión de jubilación que estaba a cargo del empleador, en el sentido de que aquellas pensiones sí conservaron su vigencia en ese entonces, y que, por lo tanto, para tener derecho a cualquiera de ellas, por cuenta del empleador, era indiferente que el trabajador tuviese 10 o más años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez.

En consecuencia, conforme a lo recientemente precisado por la Corte, a la entrada en vigencia del D. 3041 mencionado, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 conservó plenamente sus Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 18 efectos. Por tanto, para lo que interesa al caso del sublite, solo bastaba que el trabajador completase 15 años de servicio al momento en que se retiró de forma voluntaria, y de esta manera se causaba el derecho a la pensión proporcional por retiro voluntario contenida en el inciso 2º del pluricitado artículo 8º.

Ciertamente este tema no ha sido pacífico, según se puede apreciar en la motivación de la sentencia el tribunal objeto el presente recurso que se fundó en un precedente de esta Sala, pero se tiene que, a partir de la sentencia CSJ SL818-2013, mediante la cual se resolvió un recurso de casación interpuesto por un empleador que había sido condenado en instancia a reconocer una pensión restringida de jubilación, similar a la que se debate en el presente asunto, esta Sala decidió reiterar el criterio de que las pensiones previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas, de forma inmediata, por la pensión de vejez que el ISS asumió conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada mediante el D. 3041 de 1966, lo cual derrumba por su base la sentencia acusada, como se puede deducir de los razonamientos del citado precedente que seguidamente se trascriben: La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales.

O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 19 Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: «Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961.

El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”.

Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2. Sin embargo, de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ‘Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 20 En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8°. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador.’ (fls.45 y 46). […]. 3.

Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8°. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: ‘Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de 15 de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8°. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 21 Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter-mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ( ).

Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión’” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8°. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla 4.

Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio que¬dó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8°. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 22 al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: " Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273).

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir. 5.

Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8° de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 23 de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica, sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. 6.

Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8º. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte.

Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

Por lo dicho, el cargo no prospera”. (Rad. 3930 – 29 de octubre de 1.990). […] Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los 60 años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 24 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada’.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera». […] Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además, que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (subrayas de la sentencia citada) Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 25 pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961» (subrayas fuera del texto).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. Conforme a la línea jurisprudencial precedente, que se mantiene imperante, es dable concluir que el Instituto de Seguros Sociales, con la entrada en vigor del Decreto 3041 de 1966, no subrogó la pensión de jubilación por retiro voluntario deprecada en el sub judice, como sí lo hizo con las pensiones plenas de jubilación contempladas en el artículo 260 del CST, toda vez que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 mantuvo su vigencia, para el caso de los empleadores particulares, que es el que se estudia en este asunto, hasta que entró a regir la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, como ya quedó dicho la pensión especial o restringida de jubilación por retiro voluntario se causa en el momento en que el trabajador se retira del servicio, siempre y cuando para ese instante tenga más de 15 años y menos de 20 al servicio del mismo empleador, en la medida que la edad no es más que un mero requisito de exigibilidad.

Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior significa, que la señora María Jesús Meca Zubaldia el 7 de junio de 1987, data en que se retiró voluntariamente de Avianca S.A., consolidó el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues para ese momento tenía más de 15 años al servicio de la entidad, lo cual se traduce a que solo le bastaba esperar a arribar a la edad de 60 años, para exigir la prestación, la cual cumplió el 8 de agosto de 2008.

Así las cosas, ante la evidencia del derecho adquirido por parte de la actora, no le era dado a la accionada convalidar los tiempos laborados y no cotizados mediante el pago al ISS del correspondiente cálculo actuarial, esencialmente, por dos razones: la primera, porque la afiliación al Instituto solo tenía la entidad suficiente para subrogar la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del CST y no las pensiones proporcionales contempladas en la Ley 171 de 1961; y la segunda, porque, para el 29 de diciembre de 2009, momento en que el Avianca S.A. canceló la reserva actuarial, la pensión restringida ya estaba en cabeza de la actora y, por ende, no podía ser objeto de subrogación por parte del ISS.

En consecuencia, como quiera que la pensión proporcional de jubilación, prevista en el del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó al margen de la transición establecida en los reglamentos del ISS cuando asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 27 es decir, que no fue subrogada por el Instituto, surge evidente el yerro jurídico enrostrado al juez de alzada al negar esta prestación bajo el argumento de la «subrogación» total de la misma por parte del ISS.

De otro lado, no sobra dejar claro que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que, el Tribunal aplicó la figura de la compartibilidad por el simple hecho de que Avianca S.A. canceló el cálculo actuarial al ISS hoy Colpensiones, sin tener en cuenta que la pensión reclamada era un derecho adquirido; ello por cuanto si bien la colegiatura señaló que, en el sub lite la terminación de la relación laboral entre las partes, por voluntad de la trabajadora, acaeció en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, norma que, entre otros asuntos, dio vida jurídica a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez a cargo del ISS hoy Colpensiones, lo que permite colegir que ambas prestaciones económicas, una vez se causan en el tiempo, no son compatibles pero sí compartibles; finalmente ese razonamiento no fue más que una simple consideración, habida cuenta que la alzada terminó absolviendo.

Por todo lo expresado, el ad quem cometió los yerros jurídicos endilgados y dadas las resultas del segundo ataque, no es necesario estudiar el primer cargo, por cuanto pretende idéntico fin. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 28 Ante la prosperidad de la acusación no se impondrán costas en el presente trámite. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandada Avianca S.A. en el recurso de apelación contra la decisión condenatoria de primer grado, argumentó, básicamente, que solo se tuvo en cuenta el tiempo laborado por la demandante y el retiro voluntario para considerar causada la pensión restringida de jubilación, pero se desconoció que la empleadora, previo cálculo actuarial elaborado por el ISS, convalidó los periodos de tiempo dejados de cotizar, correspondientes al lapso servido por la demandante, trasladando por este concepto la suma de $492.172.997, y que en esas condiciones, a partir del momento en que el ISS recibió a satisfacción la señalada suma quedó subrogado en el cubrimiento de los riesgos de IVM respecto de la promotora del proceso, por lo que no existe obligación alguna por parte de Avianca S.A. de reconocer ninguna prestación. Dijo la apelante que tal aspecto se corrobora con la Resolución 201268003853 del 26 de febrero de 2013, mediante la cual el ISS reconoció a la convocante al proceso la pensión de vejez, en cuantía mensual de $2.633.488, a partir del 1° de mayo de 2012, para lo cual se tuvieron en cuenta los tiempos laborados en la entidad accionada.

Agregó que al encontrase plenamente cubierto el riesgo de vejez por el Sistema General de Pensiones, la demandante no puede ser acreedora simultáneamente de la pensión restringida de Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 29 jubilación, pues de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, tales pensiones -la de vejez y restringida de jubilación- son incompatibles.

Para resolver, además de lo argumentado en sede de casación, cabe reiterar que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Instituto, a través de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, solo tenía la entidad para subrogar la pensión plena de jubilación, pero en ninguno de los casos, las pensiones proporcionales consagradas en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues estas tuvieron plena vigencia hasta la implementación del sistema general de pensiones.

En consecuencia, la restringida de jubilación se causa al momento del retiro, siempre que haya laborado para la misma entidad más de 15 años y menos de 20, al igual que su retiro sea voluntario, porque la edad solo es un requisito de exigibilidad o de disfrute. Debe señalarse, que no está en discusión que la empresa demandada estaba en la obligación de afiliar a la demandante al ISS desde el 13 de diciembre de 1971, momento a partir del cual se vinculó a Avianca S.A., pues, para ese data los empleadores de la ciudad de Bogotá tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto, dado que ese deber surgió a partir del 1º de enero de 1967, conforme las previsiones del Decreto 3141 de 1966 y, por tanto, el cálculo actuarial cancelado por Avianca S.A. tenía únicamente la finalidad de sanear los efectos de su Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 30 incumplimiento en el deber legal afiliar a la citada trabajadora conforme lo señalaban las disposiciones legales y reglamentarias, esto frente a la subrogación de la pensión plena de jubilación, mas no de la restringida.

Así las cosas y dado que el ISS no subrogó el riesgos de la pensión especial por retiro voluntario que reclama la promotora del proceso, es dable concluir que en el caso que nos ocupa la citada prestación se causó el 7 de junio de 1987, porque fue la data en que ella renunció voluntariamente al cargo que desempeñaba en Avianca S.A., después de haber laborado por más de 15 años, aclarando que la exigibilidad ocurrió desde el 8 de agosto de 2008, cuando cumplió los 60 años de edad, de acuerdo con la fecha de nacimiento 8 de agosto de 1948 que aparece en el registro civil de Pamplona España debidamente apostillado (f.°22 y 23).

Ahora, en lo que sí le asiste razón al apelante es en que, dada la fecha de causación de la pensión restringida de jubilación, 7 de junio de 1987, la misma no puede ser compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS, por cuanto en su decir de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, tales pensiones son incompatibles.

Lo anterior, por cuanto, para la Corte, por virtud de la ley, esas prestaciones ciertamente son compartibles, situación que surgió a partir del 17 de octubre de 1985 cuando entró en vigencia el aludido Decreto 2879. Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 31 La Sala sobre el tema en sentencia CSJ SL18049-20, puntualizó: Esta Sala ha definido, tal como lo estableció el Tribunal, que por regla general las pensiones de origen legal como la concedida al señor García Puerta, la cual fue causada con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es decir, del 17 de octubre de 1985, son compartibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, pues esa posibilidad de compartirlas sólo se generó luego de la entrada en vigencia del citado Acuerdo, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. También se ha pronunciado la Corporación en el sentido de indicar que esa, que es una regla general, tiene su excepción cuando las partes así lo acuerdan por medio de una convención o pacto colectivo o queda plasmado en un laudo arbitral, o por la autocomposición, convirtiéndose así dicha pensión en compatible.

Así las cosas, es preciso recodar que sobre el tema en cuestión, la Sala en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma reiterada y pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta –la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto.

Por lo anterior, frente al tema sometido a consideración, esta Corporación de forma uniforme, pacífica y reiterada ha sostenido que las pensiones de origen legal causadas con posterioridad del 17 de octubre de 1985 son, por regla general, compartibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a menos que las partes hayan dispuesto lo contrario a través de convención colectiva de trabajo o laudo arbitral.

De todos modos, debe tenerse en cuenta que por tratarse de una pensión de origen legal, en caso de que la demandada hubiese seguido cotizando al ISS, hoy Colpensiones, para el riesgo de vejez, conforme al artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aquella sería compartida con la de vejez que llegase a reconocer la entidad de seguridad social. Así se ha dicho por la Sala, entre otras, en la sentencia SL 3001- 2014, rad. 45890, en los siguientes términos: Así las cosas, al haber sido despedido el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y teniendo presente su Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 32 condición de trabajador oficial, éste era beneficiario de la pensión restringida prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta –la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto, tal como lo determinó el Tribunal.

En tales condiciones, conforme el criterio jurisprudencial citado, es evidente que la naturaleza de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que aquí se otorga a la demandante María Jesús Meca Zubaldia es compartida con la que posteriormente le reconoció Colpensiones antes ISS, por virtud del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 que preceptúa:

ARTÍCULO

17. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES SANCION. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, hay lugar al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de naturaleza compartida y como en el recurso de apelación no se argumentó inconformidad alguna frente a su monto al cual condenó el juez de conocimiento, equivalente a la suma de $1.837.487.58 mensuales, ni sobre la condena a intereses moratorios, la Sala no hará ningún pronunciamiento sobre Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 33 esos tópicos; así mismo, se encuentra demostrado que Colpensiones antes ISS, mediante Resolución 201268003853 del 26 de febrero de 2013, otorgó a la convocante al proceso la pensión de vejez, en cuantía mensual de $2.633.488, a partir del 1° de mayo de 2012.

Consecuente con lo anterior y dada la compartibilidad pensional, Avianca S.A. deberá pagar la pensión restringida de jubilación a la actora ordenada por el a quo, pero solo desde el 8 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2012, lo que asciende a la suma de $104.270.633, como se ilustra en el siguiente cuadro: FECHAS N° VR. MESADA TOTAL DESDE HASTA PAGOS P. RESTRINGIDA AÑO 8/08/2008 31/12/2008 5,73 $ 1.837.487 $ 10.534.925 1/01/2009 31/12/2009 14 $ 1.978.422 $ 27.697.912 1/01/2010 31/12/2010 14 $ 2.017.991 $ 28.251.870 1/01/2011 31/12/2011 14 $ 2.081.961 $ 29.147.454 1/01/2012 30/04/2012 4 $ 2.159.618 $ 8.638.473 TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL $104.270.633 Teniendo en cuenta que como Colpensiones, reconoció a la demandante una pensión de vejez, a partir del 1º de mayo de 2012, en la suma inicial de $2.633.438 y para esa anualidad, la pensión restringida de jubilación que debía sufragar Avianca S.A., resulta inferior y equivalente a la suma de $2.159.618, no hay lugar a condenar a esta última 8/08/2008 1.837.487$ 1/05/2012 2.633.438$ FECHA DE PENSIÓN - P. RESTRINGIDA VALOR MESADA - P. RESTRINGIDA FECHA DE PENSIÓN - P. VEJEZ ISS VALOR MESADA - P. VEJEZ ISS Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 34 empresa, al pago de mayor valor alguno y, por ende, no se genera ninguna diferencia a cargo de la empleadora, tal como se explica a través del siguiente cuadro: Por tal razón, no se condenará al pago de mayor valor o diferencias pensionales a cargo de Avianca S.A., en virtud de la compartibilidad pensional.

Conforme a lo expuesto, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenarle a Avinca S.A. que pague la pensión restringida de jubilación a favor de la señora María Jesús Meca Zubaldia, a partir del 8 de agosto de 2008, en cuantía de $1.837.487.58, con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre, pero solo hasta el 30 de abril de 2012, lo que asciende a la suma de $104.270.633, ello en virtud de la compartibilidad pensional, pues no hay lugar a condenar al pago de mayor valor o diferencias pensionales a cargo de Avianca S.A. a partir de esa última fecha, toda vez que la prestación pensional de vejez que reconoció Colpensiones a la actora desde el 1º de mayo de 2012 ($2.633.438), es superior a la mesada que debe pagar la empresa demandada en esa misma anualidad ($2.159.618).

No se generan costas en la alzada y las de primer grado conforme lo determinó el a quo. 2.159.618$ MESADA RECONOCIDA POR EL ISS A PARTIR DEL 01/05/2012 2.633.438$ MESADA PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN AL 30/04/2012 Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 35 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JESÚS MECA ZUBALDIA en contra de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO - AVIANCA S.A. al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. En sede de instancia, se MODIFICA el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenarle a Avinca S.A. que pague la pensión restringida de jubilación a favor de la señora María Jesús Meca Zubaldia, a partir del 8 de agosto de 2008, en cuantía de $1.837.487.58, con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales de junio y diciembre, pero solo hasta el 30 de abril de 2012, lo que asciende a la suma de CIENTO CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE.

($104.270.633). En virtud de la compartibilidad pensional, no hay lugar a condenar al pago de mayor valor o diferencias pensionales a cargo de Avianca S.A., toda vez que la prestación pensional de vejez que reconoció Colpensiones a la actora desde el 1º de mayo de Radicación n.° 69400 SCLAJPT-10 V.00 36 2012 ($2.633.438), es superior a la mesada que debe pagar la empresa demandada en esa misma anualidad ($2.159.618).

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.