CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63840 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2781-2019 Radicación n.° 63840 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró LILIA DÍAZ OSPINA en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. ECOPETROL, al que fue vinculada la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Lilia Díaz Ospina llamó a juicio a la Empresa Colombiana de Petróleos S. A. Ecopetrol, con el fin de que se declarara: que convivió en unión libre «desde 1963 hasta el 25 de febrero de 2010», con Rodolfo Gamboa Arias y que en su condición de compañera permanente, le asiste el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó aquél a cargo de la demandada; en consecuencia, se condene a la convocada a juicio a pagarle la prestación, a partir del 25 de febrero de 2010, todas las mesadas causadas a partir de esa y hasta aquella en la que sea incluida en nómina de pensionados, debidamente indexadas, los intereses moratorios, y las costas.
Como fundamentos fácticos de sus peticiones, relató que: fue la compañera permanente de Rodolfo Gamboa Arias desde el año de 1963 hasta el 25 de febrero de 2010, fecha del deceso, quien tenía la calidad de pensionado de la demandada desde el mes de noviembre de 1980; la unión marital de hecho entre ella y el pensionado fallecido fue declarada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga; elevó solicitud para obtener la sustitución pensional, el 15 de marzo de 2010, que le fue negada, dejando en suspenso el derecho por haber comparecido también la señora María Odilia Mogollón Gil.
Al dar respuesta a la demanda Ecopetrol S.A., (f.° 164 a 173, 194 y 194), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la calidad de pensionado del señor Rodolfo Gamboa Arias. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación y, buena fe. En proveído del 3 de octubre de 2011, el juzgado a cargo ordenó integrar a la Litis, a la señora María Odilia Mogollón Gil (f.° 51), quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó, que era ella la beneficiaria de la sustitución pensional; de los supuestos fácticos aceptó: la calidad de pensionado de Rodolfo Gamboa Arias, así como la declaratoria de la unión marital de hecho entre este y la demandante (f.° 183 a 189).
María Odilia Mogollón Gil, presentó demanda como interviniente ad excludendum (f.º 245 a 249, cuaderno de instancias), con el fin de que se declarara que «RODOLFO GAMBOA ARIAS es pensionado de ECOPETROL desde el 13 de noviembre de 1980»; que desde 1965 hasta la fecha de presentación de la demanda, ella es la beneficiaria inscrita ante la empresa, en calidad de cónyuge, por lo cual «es la legítima sustituta de la pensión de sobreviviente»; y que le asiste el derecho a los servicios médicos de Ecopetrol.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la pasiva el reconocimiento de las mesadas pensionales desde el 25 de febrero de 2010 hasta la fecha en que el fallo quede en firme, a las mesadas 13 y 14 de los años 2010 y 2011, la indexación, intereses moratorios, y los perjuicios derivados de la violación de sus derechos fundamentales.
Como sustento fáctico de la solicitud, señaló que fue la cónyuge de Rodolfo Gamboa Arias, por más de 42 años, desde el «25 de febrero de 2010 (sic) hasta el 28 de febrero de 2010», fecha esta última, en que se produjo el deceso del aludido señor, y procrearon en tal lapso dos hijos. Manifestó que Ecopetrol le había reconocido a su cónyuge, una pensión de jubilación a partir del 13 de noviembre de 1980, además que ante la aludida empresa, ella se encontraba inscrita como beneficiaria en los servicios de salud, así como en el seguro de vida en Cavipetrol, hasta el momento del deceso.
Para concluir su relato esgrimió, que dependía económicamente del pensionado, hasta el momento de su óbito, y que había presentado reclamación administrativa, del derecho que ahora demandaba. Lilia Díaz Ospina, dio respuesta a la demanda de la interviniente ad excludendum (f.º 462 a 473, cuaderno de instancias), escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones, excepto a que se declarara que el causante había sido pensionado de Ecopetrol.
En relación con los hechos, aceptó como cierto que: María Odilia Mogollón Gil, había procreado dos hijos con Gamboa Arias; y que el señor antes referido, era pensionado de Ecopetrol. Como excepciones de mérito propuso las que denominó inexistencia del derecho, falta de requisitos esenciales para que la interviniente sea beneficiaria de la pensión, cobro de lo no debido, el ser beneficiaria de los servicios de salud no implica tener derecho a la sustitución pensional, buena fe de la demandante, y mala fe de la interviniente La empresa convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.º 476 a 485, cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos, aceptó que Ecopetrol, el 13 de noviembre de 1980, había reconocido a Rodolfo Gamboa Arias, una pensión de jubilación, y la reclamación presentada por María Odilia Mogollón Gil. Como excepciones de fondo, planteó las que denominó inexistencia de la obligación, y la buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluido el trámite, profirió el 11 de julio de 2013 (CD a f.° 522), en el que condenó a la demandada así: Reconocer y pagar a Lilia Díaz Ospina en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido Rodolfo Gamboa Arias, la pensión de sobreviviente en proporción del 70% de la que este venía disfrutando y el 30% restante a favor de María Odilia Mogollón Gil en igual condición, a partir del 25 de febrero de 2010, al pago de las mesadas pensionales causadas incluidas las adicionales debidamente indexadas; ordenó que el servicio de salud lo fuera únicamente en favor de María Odilia Mogollón Gil y, absolvió de las demás pretensiones.
No impuso condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 31 de julio de 2013, (CD a f.° 229), en el cual, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a favor de la Lilia Díaz Ospina, a partir del 25 de febrero de 2010, equivalente al 100% de la mesada pensional que este venía disfrutando; al pago del retroactivo pensional desde esa fecha, hasta aquella en la que sea incluida en nómina de pensionados, debidamente indexado; ordenó incluirla en los servicios médicos en calidad de pensionada, sin costas en la alzada.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó el problema jurídico a establecer si de las pruebas documentales y de los interrogatorios de parte, era viable conceder la sustitución pensional, hecho esto, abordaría el segundo motivo de impugnación atinente a si era procedente la condena por indexación de las mesadas pensionales causadas.
Previo a resolver, se refirió al régimen legal aplicable al caso y señaló, que de acuerdo con el art. 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral no era aplicable a los trabajadores y pensionados de Ecopetrol, que si bien, el Acto Legislativo 1 de 2005, en el inciso cuarto y el parágrafo transitorio segundo del artículo primero, determinó que todos los regímenes especiales y excepcionales expirarían el 31 de julio de 2010 y, que las pensiones de sobrevivencia se reconocerían de acuerdo con lo establecido en el Sistema General de Pensiones, dada la fecha del deceso del pensionado -el 25 de febrero de 2010-, el régimen pensional de la Empresa Colombiana de Petróleos S. A., se encontraba vigente, por lo que la disposición que regentaba el estudio del derecho a la sustitución pensional era el art. 3 de la Ley 71 de 1988, « reglamentada por el Decreto 1160 de 1989».
Luego de lo precedente, hizo referencia a la sentencia CSJ SL 15 sept. 2009, rad. 33177, a los arts. 3 de la Ley 71 de 1988 y, 5, 6 y 12 del Decreto 1160 de 1989, y señaló, que en cuanto a María Odilia Mogollón Gil, interviniente ad excludendum, las pruebas documentales que obran a folios 116 a 160, relacionadas con los servicios médicos prestados por Ecopetrol S. A., y dijo que daban cuenta de su calidad de beneficiaria en calidad de «compañera permanente y esposa» del pensionado Gamboa Arias, supuesto fáctico que igualmente se acredita con el carné (f.° 237) y el seguro de vida – certificado individual (f.° 235), del que se establecía que era la beneficiaria de la póliza.
En lo tocante a la demandante Lilia Díaz Ospina, señaló que en la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga (f.° 343 a 348), en el proceso adelantado en su contra por Carlos Gamboa Mogollón, hijo de la interviniente ad excludendum, con el fin de obtener la declaración de existencia de la unión marital de hecho y existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, se declaró que entre el señor Rodolfo Gamboa Arias y Lilia Díaz Ospino, existió una unión marital de hecho desde el año 1962 hasta el 25 de febrero de 2010, fecha en la cual falleció, supuesto fáctico que era conocido por la familia de la señora Mogollón Gil, de acuerdo con los hechos de la demanda antes referida, y que, fue corroborado en la declaración que rindiera el accionante.
Luego de analizar las respuestas a los interrogatorios absueltos por la demandante, y la interviniente ad excludendum, manifestó que, del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, era viable establecer que la única persona que efectivamente convivió con el pensionado fallecido, fue Lilia Díaz Ospina, por lo tanto, era esta la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de febrero de 2010.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Odilia Mogollón Gil, interviniente ad excludendum, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente lo propone así: Persigo con la presente demanda que se case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto al revocar la de primer grado absolvió al demandado ECOPETROL S.A. de todas y cada una de las pretensiones de mi representada MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL; y solicito que una vez en sede de instancia, se confirme la decisión del Ad quo otorgándole la prestación de sobrevivientes en la proporción decretada, juntos (sic) con los servicios asistenciales, y se provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar de manera indirecta la ley sustancial por aplicación indebida de los arts. 3 de la Ley 71 de 1988, 6 del Decreto 1160 de 1989, en relación con los arts. 176 y 179 del CC; 9 y 12 del Decreto 2820 de 1974; 42 y 53 de la CN.
Afirma que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Rodolfo Gamboa Arias (q.e.p.d) y María Odilia Mogollón Gil no existió vida en pareja. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del fallecimiento, Rodolfo Gamboa Arias y Lilia Díaz Ospina tenían convivencia en pareja. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Lilia Díaz Ospina convivió con el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS durante un tiempo superior a 40 años anteriores al fallecimiento. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Lilia Díaz Ospina auxilió en la enfermedad al señor Rodolfo Gamboa Arias. 5. No dar por demostrado, estándolo, que además de la convivencia efectiva con la señora María Odilia Mogollón Gil, Rodolfo Gamboa Arias velaba por la manutención de esta y de sus hijos. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el lugar donde fijaron la residencia de su hogar la pareja Rodolfo Gamboa Arias y María Odilia Mogollón Gil fue en la ciudad de Barranca y Bucaramanga. Acusa como causa de los citados yerros fácticos, de una parte, la errónea apreciación de las siguientes pruebas: a) Seguro de vida grupo – certificado individual tomada (sic) por CAVIPETROL con vigencia para el año 2009 a 2010 (fl. 190, 241).
De este documento se relaciona que el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS al momento de tomar su póliza de seguro relacionaba como esposa y beneficiaria a la señora MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL. b) Copia de Certificados de Ingresos y Retenciones año gravable 1985 (fl. 154). De este documento se aprecia que el Sr. Rodolfo Gamboa Arias, relacionaba de tiempo atrás data (sic) como esposa a la señora MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL. c) Copia de documento cambio de carne, (fs. 116, 119, 129, 136, 148, 155, 158, 238, 244).
En estos documentos se evidencia que la titular es su esposa la señora MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL. d) Copia de la cédula de ciudadanía y carne de salud médico (sic) de la señora MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL (FL. 236, 237). Con este documento se demuestra que la titular y beneficiaria del servicio médico es su esposa la señora MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL. e) Interrogatorio de parte, absuelto por la demandante Ad Excludendum Sra. MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL.
Confiesa la misma parte que tuvo dos (2) hijos con el de cujus; que tuvieron una convivencia de más de 40 años a pesar de haberse casado; que por lugar de trabajo y educación de sus hijos tuvieron que tener su domicilio en ciudades distintos (sic), pero que semanalmente se visitaban 2 o 3 veces a la semana y que dependía económicamente del señor Rodolfo Gamboa Arias. f) Certificación expedida por ECOPETROL (fl. 338), donde señala que el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS tenía la calidad de pensionado desde el 13 de noviembre de 1980 y, que tenía como beneficiaria para los servicios de salud a la señora MARÍA MOGOLLÓN GIL. g) Sentencia No 0160 del 1 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, de donde el tribunal acoge extractos de testimonios rendidos en este proceso para determinar una convivencia única y exclusiva del pensionado fallecido con la señora LILIA DIAZ OSPINA.
Sin embargo, no repara el tribunal en analizar en conjunto el sentido de las declaraciones que claramente conllevan a señalar que existió una convivencia simultánea entre el señor GAMBOA ARIAS y las reclamantes. De otra parte, y para el mismo efecto invoca la falta de apreciación de: a) Seguro de vida grupo – certificado individual tomada por CAVIPETROL con vigencia para el año 2009 a 2010 (fl. 190, 241).
Con este documentos (sic) se acredita que el de cujus, reconocía expresamente que con la pareja que conformaba su hogar y beneficios de convivencia era la señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL. b) Copia de Certificados de Ingresos y Retenciones año gravable 1985 (fl. 154). Con este documento se reitera que el Sr. Rodolfo Gamboa Arias, relacionaba como titular a su esposa señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL. c) Copia del documento cambio de carné (fs. 116, 119, 129, 136, 148, 155, 158, 238, 244).
Con estos documentos se acredita que el de cujus reconocía expresamente que su pareja con la que conformaba su hogar y beneficios de convivencia era la señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL. d) Copia de la cédula de ciudadanía y carné de salud médico (sic) de la señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL (fl. 236, 237), Con este documento se reitera que el Sr. Rodolfo Gamboa Arias, relacionaba como titular a su esposa señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL. e) Certificación expedida por ECOPETROL (fl. 338), donde señala que el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS, Con (sic) este documento se reitera que el Sr. Rodolfo Gamboa Arias, relacionaba como titular a su esposa señora MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL.
En la demostración del cargo, afirma que no comparte la decisión del colegiado, pues al analizar acuciosamente y en su conjunto las pruebas, se establece que la señora Mogollón Gil hizo vida marital con el señor Gamboa Arias y que el juez de la alzada incurrió en craso error al omitir analizar la totalidad de las pruebas aportadas y referirse parcialmente a otras con las que fundamenta su decisión, en razón a que: i) Desatiende el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma, como quiera que si bien la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga estableció la unión marital de hecho entre los señores LILIA DIAZ OSPINA y RODOLFO GAMBOA ARIAS, la realidad probatoria en este proceso fue otra, y contundente, en determinar que existió una convivencia simultánea entre el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS y las señoras LILIA DIAZ OSPINA y MARÍA ODILIA MOGTOLLÓN. ii) Fue certificado por la misma demandada que durante décadas el señor GAMBOA ARIAS, tuvo registrada y afiliada a ECOPETROL S.A. como beneficiaria de los servicios de salud a mi representada MARIA ODILIA MOGOLLÓN GIL, actuación que es propia de una pareja estable. iii) Reposa en el expediente póliza de seguro donde el señor RODOLFO GAMBOA ARIAS, relaciona como beneficiaria del miso a su esposa MARIA ODILIA MOGOLLON GIL, siendo destacable que este seguro estuvo vigente para los años 2009 y 2010, esto es, el año en que falleció el señor GAMBOA ARIAS.
De lo anterior, concluye que se evidencia, que la recurrente convivió con el pensionado fallecido, que procrearon dos hijos, que era reconocida en documentos públicos y privados como su esposa y que dependía económicamente de este, aunque por cuestiones de trabajo y educación de los hijos, tuvieron que fijar sus residencias en ciudades distintas, pero semanalmente se visitaban como familia.
Manifiesta que, acreditados los desaciertos en los que incurrió el ad quem con la prueba idónea, procede el examen de las declaraciones rendidas en el proceso adelantado ante la jurisdicción de familia y que fueron estimadas en el fallo censurado, de las que se dedujo la convivencia con la señora Lilia Díaz Ospina y advierte que tales versiones quedan desvirtuadas con las documentales antes examinadas y que acreditan que María Odilia Mogollón Gil, fue quien realmente hizo vida marital con el pensionado fallecido, manteniendo la convivencia hasta su muerte.
RÉPLICA Lilia Díaz Ospina expresa, que no puede desconocer la recurrente, el valor probatorio de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, en la que declaró unión marital de hecho entre ella y Rodolfo Gamboa Arias y, que se equivoca al indicar que en la citada providencia se haya determinado la convivencia entre el fallecido y la señora Mogollón Gil, aseveración que no corresponde a lo resuelto por el juez de familia.
Afirma que los documentos que hacen referencia a María Odilia Mogollón Gil y que dan cuenta de su condición de beneficiaria de los servicios médicos y del seguro de vida, entre otros, fueron debidamente analizados en la sentencia atacada y de su estudio no surge la convivencia de esta con el pensionado y el hecho de haberse procreado hijos entre ellos, tampoco da certeza de ella.
Agrega que la recurrente en su interrogatorio de parte, aceptó que nunca vivió con el de cujus en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento y, por el contrario, aceptó que la visitaba esporádicamente dos o tres veces al mes. Concluye que, bajo esos presupuestos, es innegable que la única persona que convivió de manera permanente con el señor Gamboa Arias, fue ella, tal como lo concluyó el Tribunal.
La Empresa Colombiana de Petróleos S. A., señala que el Tribunal fundó su decisión en la definición de compañero permanente que para efectos de sustitución pensional, encontró contenida en el art. 12 del Decreto 1160 de 1989, en cuanto exige que haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, o en el lapso establecido en regímenes espaciales y, que sobre esa base, analizó la declaración del hijo de la señora Mogollón Gil y el pensionado fallecido, para concluir que la convivencia entre ellos había cesado mucho tiempo antes del fallecimiento del pensionado.
Aduce que el juez de segunda instancia concluyó que el señor Gamboa no convivió los últimos años de su vida con la señora María Odilia, con el respaldo claro y suficiente de la confesión de esta y del testimonio de su hijo, descartando la existencia del error manifiesto de hecho atribuido en la censura. Para finalizar, afirma que la circunstancia de que algunas pruebas documentales indiquen que el señor Gamboa amparó a la señora Odilia con los servicios de salud o que en las declaraciones de impuestos o en el carné de servicios médicos, figurara como su esposa, indica que este quiso protegerla y ayudarle, pero no demuestra que hicieran vida marital.
CONSIDERACIONES El ad quem, para concluir que la demandante era quien tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, se fundó en las pruebas documentales que daban cuenta de su convivencia con el señor Gamboa Arias, en especial, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga del 1 de junio de 2011, en el proceso que adelantara Carlos Gamboa Mogollón contra Lilia Díaz Ospina, con el fin de obtener la declaración de existencia de la unión marital de hecho y existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre estos y, en el interrogatorio de la señora María Odilia Mogollón Gil, en que acepta que no existió convivencia con el fallecido en los últimos cinco años anteriores a su deceso y que la visitaba 2 o 3 veces en la semana y al ser interrogada sobre cuantos años hacia que la visitaba en esas condiciones indicó que 7 u 8 años.
Los razonamientos que llevaron al Tribunal a concluir que la beneficiara de la pensión de sobrevivientes era la demandante, no logran ser derruidos con las alegaciones de la censura, y así lo confirman la pruebas que acusa como indebidamente valoradas. Al revisar la Sala dichas pruebas, encuentra: El Seguro de vida grupo – certificado individual (f.° 190), cuyo tomador fue Cavipetrol con la Aseguradora Equidad, indica que el asegurado era el señor Rodolfo Gamboa Arias y sus beneficiarios Odilia Mogollón Gil y Carlos Gamboa Mogollón. En el certificado de ingresos y retenciones, año gravable 1985 (f.° 154), se relacionan como personas a cargo del señor Gamboa Arias a María Odilia de Gamboa, Omar Gamboa mogollón, Carlos Gamboa Mogollón, Elsa Gamboa Díaz, Henry Gamboa Díaz y, Edwin Gamboa Díaz.
Los documentos de cambio de carné (f.° 116, 119, 129, 136, 148, 155, 158, 238 y 244), relacionan el nombre de los beneficiarios de los servicios médicos, entre los que se encuentra la señora María Odilia Mogollón en calidad de compañera. La fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de servicios médicos (f.° 236 y 237) indican que la señora María Odilia Mogollón Gil era beneficiar de los servicios de salud prestados por Ecopetrol.
La certificación expedida por la demandada (f.° 338), señala que el señor Gamboa Arias, fue beneficiario de los servicios de salud prestados por esta en calidad de trabajador y posteriormente como pensionado, teniendo como beneficiaria de los mismos servicios a la señora María Mogollón de Gamboa. Las documentales anteriores, si bien acreditan que la señora María Odilia Mogollón Gil era beneficiara de los servicios de salud a cargo de Ecopetrol y que fue una de las beneficiarias del seguro de vida tomado por Cavipetrol, las mismas no tienen la entidad suficiente, para acreditar la convivencia exigida por la ley, con el pensionado fallecido, como así lo concluyó el colegiado al hacer el análisis de ellas, lo que la Sala lo encuentra acertado.
En cuanto a la sentencia n°. 0160 del 1 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bucaramanga, de la que aduce la censura que el Tribunal, para determinar la convivencia del pensionado fallecido con la señora Lilia Díaz Ospina, acoge extractos de testimonios rendidos en el proceso, sin reparar en analizar en conjunto el sentido de las declaraciones, las que llevan a señalar que existió una convivencia simultánea entre el señor Gamboa Arias y las reclamantes, encuentra la Sala que se equivoca la recurrente en su apreciación, como quiera que el juez de segunda instancia, al valorar dicha prueba, no se refirió a los testimonios que se hubieren escuchado en aquel proceso.
Del interrogatorio de María Odilia Mogollón Gil, del que se afirma confesó que tuvo dos hijos con el señor Gamboa Arias, que convivieron por más de 40 años y, que por razones de trabajo y de estudio de sus hijos fijaron sus residencias en ciudades distintas, es evidente que tales afirmaciones no constituyen confesión como quiera que no comportan hechos que le produzcan efectos adversos a la absolvente y que beneficien a la parte contraria, que en este caso sería la demandante, de acuerdo con el art. 195 del CPC, vigente para la época de los hechos.
Finalmente, en lo que se refiere a las pruebas que se acusan como no apreciadas, de acuerdo con lo analizado en precedencia, resulta evidente que el Tribunal si analizó y valoró las mismas y de ellas no concluyó nada distinto a lo que su contenido indica. Así las cosas, al no haberse demostrado los desatinos fácticos que se le endilgan en el cargo a la sentencia atacada, que se requería fueran evidentes, esta mantiene la presunción de legalidad y acierto de la que viene precedida, en consecuencia, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida la violación de los arts. 3 de la Ley 71 de 1986, 6 del Decreto 1160 de 1989, inciso 4 y el parágrafo 2 transitorio del acto legislativo 1 de 2005, que condujo a la infracción directa de los arts. 56, 47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993; arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y los arts. 48 y 53 de la CN.
En la sustentación del cargo afirma que el Tribunal aplicó indebidamente, a la situación de la recurrente una norma que no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afectando sus derechos adquiridos, pues únicamente se ciñó a los preceptos de la Ley 71 de 1988, con lo cual omitió la aplicación del principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa.
Afirma que si bien, el ad quem reconoce que el señor Rodolfo Gamboa Arias fue pensionado por Ecopetrol y que pertenecía a un régimen exceptuado del Sistema de Seguridad Social Integral, decide pasar por alto que tal excepción desapareció del ordenamiento jurídico con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, procediendo a inaplicar la ley indicada, bajo el argumento que todos los regímenes especiales expiraron el 31 de julio de 2010.
Indica que el espíritu del parágrafo 4 del referido acto legislativo, al referir el término, deja abierta la posibilidad de que el operador judicial o administrativo, deje de aplicar el régimen de excepción desde la entrada en vigencia del mismo y se aplique la norma que opera en el Sistema General de Pensiones, siempre y cuando resulte más favorable para la situación del trabajador o pensionado, por lo que en el caso de la recurrente debió resolverse acorde con los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Luego de referirse a pronunciamientos jurisprudenciales, tanto da la Corte Constitucional como de esta Sala, concluye que el juez de segunda instancia debió haber dado prioridad a los principios constitucionales de favorabilidad y el de la condición más beneficiosa para así ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la recurrente y destaca el desacierto del ad quem al no haberse pronunciado sobre la proporcionalidad de la pensión de sobrevivientes que le asistirá en el evento de no haberse declarado la convivencia absoluta sino temporal, pues está claro que entre el señor Gamboa Arias y la señora Mogollón Gil existió una relación de pareja de muchos años, razón por la cual tendría derecho a una fracción de la pensión en proporción al tiempo de convivencia. RÉPLICA La demandante indica que los argumentos que se exponen en el cargo no tiene respaldo legal, ni jurisprudencial y que, no se vislumbra ningún yerro por parte del juez de la alzada en el análisis de las disposiciones aplicables al caso controvertido y mucho menos su aplicación indebida.
Afirma que no es entendible que la recurrente aduzca que no se tuvieron en cuenta los principios favorabilidad y de la condición más beneficiosa, cuando la decisión atacada se fundó en que no se encontraba acreditado el presupuesto de la convivencia de esta con el pensionado fallecido y que, por el contrario, la convivencia con Lilia Díaz Ospina si se acreditó en el proceso.
Ecopetrol S.A., aduce que, según la argumentación del cargo, la recurrente se duele de que se haya aplicado al caso la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y no los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Señala que el Tribunal, al aplicar esas disposiciones, invocó para el efecto la jurisprudencia de esta Sala y por ello, su conclusión resulta inobjetable, y agrega, que de aceptarse, en gracia de discusión el argumento de la censura, se tendría que tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 797 de 2003 son más rigurosas que la Ley 71 de 1988, en cuanto a que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes exigen que la cónyuge o la compañera, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido al menos de cinco años con anterioridad a su fallecimiento.
Concluye que, dados los supuestos de hecho establecidos por el Tribunal, con mayor razón se encontraría que la recurrente carece de todo derecho a la pensión que depreca, pues no tenía vida marital con el pensionado fallecido. CONSIDERACIONES Al definir el régimen legal aplicable a la pensión de sobrevivientes demandada, el fallador de segundo grado señaló, que de acuerdo con el art. 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen de seguridad social regulado por dicha ley no era aplicable a los trabajadores y pensionados de Ecopetrol, y aclaró que si bien, el Acto Legislativo 1 de 2005, en el inciso cuarto y el parágrafo transitorio segundo del artículo primero, determinó que todos los regímenes especiales y excepcionales expirarían el 31 de julio de 2010 y, que las pensiones de sobrevivencia se reconocerían de acuerdo con lo establecido en el Sistema General de Pensiones, también hizo la precisión de que, al acaecer el fallecimiento del pensionado el 25 de febrero de 2010, el régimen pensional propio de la Empresa Colombiana de Petróleos S. A., se encontraba vigente, por lo que las disposiciones que regentaban el estudio del derecho a la sustitución pensional era el art. 3 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989.
El asunto objeto de la controversia fue definido por la Sala en sentencia CSJ SL 3 jun. 2004, rad. 21474 en la que precisó: Le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la crítica que hacen al Tribunal por haber resuelto la controversia en el sub lite a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente aplicando las reglas de la pensión de sobrevivientes previstas en el artículo 47, cuando con arreglo al artículo 279 de tal normatividad, los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, están excluidos del régimen de Seguridad Social allí consagrado, en los términos previstos en esa disposición. Dice el texto legal citado, en los apartes pertinentes: “Artículo 279.
Excepciones. “… “Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del Régimen de Seguridad Social de la misma mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol”.
(Subrayas fuera de texto). La vocación de la Ley 100 de 1993 fue de excluir a los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos así como a sus pensionados del régimen de Seguridad Social consagrado en ella, y de manera concordante dejó vigente la Ley 71 de 1988 habiendo derogado sólo el parágrafo del artículo 7° atinente a pensión por aportes, pues incluso, a ella remite en el parágrafo 3° del artículo 279, por lo que quedó en vigor lo concerniente a la sustitución pensional reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, para los eventos en que fuera aplicable.
Por lo anterior, es evidente que el Juzgador de segundo grado incurrió en los desatinos jurídicos que se le endilgan y en esa medida los cargos son prósperos por lo que se procederá a la casación total del fallo gravado. De lo adoctrinado por la Sala, no se evidencian los yerros jurídicos que se le enrostran en el cargo a la sentencia atacada, por el contrario, el razonamiento del ad quem resulta acertado, en tanto consideró que al encontrase vigente el régimen de excepción para las pensiones reconocidas por la Empresa Colombiana de Petróleos, al momento del deceso del pensionado, 25 de febrero de 2010, las disposiciones aplicables eran la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.
Así las cosas, resulta equivocada la argumentación de la recurrente en cuanto a que el ad quem debió inaplicar dicho acto legislativo y definir la situación en los términos de la Ley 797 de 2003, considerando para ello la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad, comoquiera que en este asunto no surge conflicto alguno respecto de las disposiciones aplicables para resolver el derecho a la pensión a la pensión de sobrevivientes.
Como quiera que en este caso el Tribunal llamó a operar la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, para resolver la controversia planteada respecto a la pensión de sobrevivientes, disposiciones que resultan ser aplicables al caso bajo examen, al encontrarse vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado el régimen de excepción del art. 279 de la Ley 100 de 1993, no es posible acudir a otra disposición para establecer cuál resulta más favorable o beneficiosa, al no surgir controversia alguna sobre la aplicación de aquellas que regulan la pensión de sobrevivientes en el caso de los pensionados de Ecopetrol.
Por lo anterior el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, y en favor de la demandante Lilia Díaz Ospina y de Ecopetrol S.A., para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIA DIAZ OSPINA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. ECOPETROL y MARÍA ODILIA MOGOLLÓN GIL.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00