CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2778-2022 Radicación n.° 89153 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO ARTURO CÁCERES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado principal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. y a la abogada Maira Alejandra Ríos Henao, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 2 de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran, respectivamente, a folios 48 vto y 70 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Pablo Arturo Cáceres Rodríguez llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS y, en consecuencia, se ordenara a la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconocerle la pensión de jubilación vitalicia «con sujeción al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo», junto con las mesadas retroactivas debidamente indexadas y los intereses moratorios.
Adicionalmente, reclamó para sí, los saldos de la cuenta de ahorro individual de la aseguradora privada, con los rendimientos e intereses moratorios. Narró que cotizó al ISS 1187.84 semanas del 1° de octubre de 1975 al 31 de agosto de 1998; que mediante Resolución n.° GNR 257880 del 25 de agosto de 2015, Colpensiones le informó que acumuló 22.97 años de servicios cotizados con el empleador Paramédicos Ltda.; que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba con 18.7 años de aportes.
Contó que se vinculó a Porvenir S. A. en 1999, sin que mediara debida información; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen anterior, es Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 3 decir, «el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que compiló los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951»; que presentó derechos de petición, revocatorias directas y acciones de cumplimiento ante las demandadas (cuyo objetivo no precisa), sin que estas acataran «la sentencia SU 130»; que el 30 de octubre de 2015, reclamó a la administradora del RAIS su «desvinculación […], recibiendo respuesta negativa»; que ambas entidades contestaron sus reclamos con base en la sentencia «SU 062», con lo cual desconocieron que la Ley 100 de 1993 no le es aplicable y que no peticionó el traslado de saldos.
Expuso que su bono pensional está en trámite; que «cumplió 55 años el 14 de octubre de 2012»; que en esa fecha causó su derecho; que solicitó el reconocimiento del mismo en forma oportuna (f.° 1 a 14, en relación con los f.° 61 a 65, cuaderno n.° 1). Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la vinculación del demandante a esa entidad en los extremos señalados, su condición de beneficiario del régimen de transición, las peticiones que le elevó y su respuesta.
Negó que tuviese derecho a la pensión pedida «por no cumplir con los requisitos». Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. En su defensa arguyó, que interpretada la primera pieza procesal, infería que el litigio giraban en torno a la nulidad Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 4 de la migración al RAIS, lo cual no era procedente, en razón a que el asegurado no puede beneficiarse de su propia negligencia; que su permanencia en el régimen privado se debía calificar como un acto de subsanación de cualquier falencia por parte de la AFP; que, en consecuencia, aquel no podía acceder a la prestación con base en el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco a los intereses moratorios.
Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de legitimación en la causa por pasiva y declaratoria de otras excepciones (f.° 79 a 85, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del reclamante a esa AFP, las peticiones que elevó y su contestación. Aseveró que no le constaban los hechos relacionados con Colpensiones, por corresponder a un tercero; que brindó información suficiente al asegurado para su migración, quien rubricó el Formulario de Vinculación el «01-02-1999», dejando constancia de que ese acto era libre y voluntario; que la regla de inversión de la carga probatoria tenía soporte en la Ley 1328 de 2009, por lo que no era aplicable al asunto y que no se cumplían las condiciones de similitud fáctica para aplicar el precedente de la Corte.
Propuso como excepciones perentorias las que Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 5 denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo (f.° 101 a 110, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a las AFP PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la (sic) demandante […].
SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas.
TERCERO: COSTAS serán a cargo del demandante […] – mayúscula texto original - (acta f.° 162 a 163, en relación con CD f.° 151, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2020, al decidir la apelación del accionante, resolvió:
PRIMERO: Revocar el fallo apelado, para en su lugar, autorizar el traslado de Pablo Arturo Cáceres Rodríguez al RPM, en consecuencia, se ordena a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones todos los valores que se encuentren en la cuenta individual del accionante, que no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente al caso de que hubiere permanecido en el RPM, de no ser posible tal equivalencia, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplir con dicha exigencia, en los términos de la sentencia SU130 de 2013.
SEGUNDO: Ordenar a Colpensiones recibir los dineros remitidos por la AFP y actualizar la historia laboral del accionante.
TERCERO: Absolver de las demás pretensiones. Sin costas en esta instancia Puntualizó que la apelación se circunscribió cuestionar la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, así como las reglas de las sentencias CC SU062-2010, CC SU130-2013, que ordenan la concesión de la pensión con el régimen anterior cuando el afiliado cuenta con «la densidad de semanas».
Señaló que, conforme a las siguientes pruebas: i) el reporte de semanas cotizadas, expedida por Colpensiones; ii) los formularios de traslados; iii) el historial de vinculaciones de Asofondos; iv) la historia laboral para bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; v) la relación histórica de movimiento y aportes; vi) la historia laboral y, vii) la «certificación y extracto laboral recordada», colegía que el convocante cotizó al ISS 1187.86 semanas del 1° de octubre de 1975 al 31 de agosto de 1998 y el «20 de enero de 1999» solicitó su traslado al RAIS a través de Porvenir S. A, efectivo desde el 1° de marzo siguiente; que el 15 de marzo de 2000 se trasladó a Horizontes Pensiones y Cesantías, la cual fue absorbida por la última.
Dijo que también se acreditó que el reclamante solicitó a Colpensiones la pensión de vejez el 24 de julio de 2015, que fue negada por no estar vinculado a esa entidad; que reiteró su pedimento el 19 de agosto siguiente, siendo respondido a Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 7 través de la Resolución n.° GNR 257880 del día 25 de ese mes y año, bajo el argumento que no tenía competencia para decidir su pedido, por corresponderle a Porvenir S. A.; que el 13 de octubre se radicó revocatoria directa, que fue negada por la Resolución n.° GNR407851 del 15 de diciembre, insistiendo la entidad en la falta de competencia; que el 30 de octubre de 2015, aquél requirió a AFP privada la invalidez de su traslado, que fue negada por Correo Electrónico el 25 de noviembre siguiente.
Sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los afiliados que al 1° de abril de 1994 contaban con 35 años en el caso de las mujeres o 40 en el de los hombres, o 15 años de aportes o tiempos de servicio, podrían acceder a la pensión de vejez conforme a las normas anteriores, pero ese beneficio se perdería si se trasladaban al RAIS, según los incisos 4° y 5° de esa norma; que, sin embargo, mediante sentencia CC C789-2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los últimos, bajo el entendido de que no se aplicaría a quienes hubiesen cumplido 15 años de aportes cuando empezara a regir el sistema integral de seguridad social y se regresaran al régimen de prima media con prestación definida, siempre que su aporte no fuera inferior al monto del que legalmente hubiese correspondido de haber permanecido en él. Aseveró que mediante sentencia CC SU062-1010, ese mismo juez límite precisó que cuando la equivalencia del ahorro no se cumpliera, la entidad debía ofrecer al afiliado la posibilidad de sufragarlo dentro de un plazo razonable; que Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 8 en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, la Corte explicó que para tales casos debían cumplirse las siguientes condiciones: i) que el asegurado retornara al régimen de reparto simple; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 15 años o más de servicios, sin consideración a la edad.
Puntualizó que, no obstante, para unificar los presupuestos de retorno y recuperación del beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la providencia CC SU130-2013, reiteró las de la sentencia CC C062-2010. Planteó que el accionante, al 1° de abril de 1994, contaba con 36 años y 965.96 semanas cotizadas, que equivalían a 18.78 años de aportes, razón por la cual, subsumido su caso en las anteriores reglas, autorizaría el retorno a Colpensiones «de todos los valores que se encontr[aran] en la cuenta individual […], que no podr[ían] ser inferior[es] al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiese permanecido [en el ISS]» y, «de no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la sentencia SU- 062 de 2010, el afiliado [tendría] la opción de aportar el dinero que [le hiciera] falta para cumplir dicha exigencia […]», por lo que revocaría la primera decisión. Denotó, en punto de la prestación por vejez, que aunque el reclamante en principio fue titular de la beneficio de transición, el Acto Legislativo 01 de 2005, lo limitó al 31 de julio de 2010, salvo para quienes a su entrada en vigencia Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 9 contaran con 750 semanas, caso en el cual se extendería al 2014; que a pesar de que el demandante satisfizo la densidad del Acuerdo 049 de 1990, con anterioridad a la primera fecha, no contaba con la edad pensional y, pese a que se encontraba inmerso entre los afiliados que podían acreditar esa exigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, tampoco la satisfizo, pues para esa calenda contaba con 57 años.
Concluyó que, por tanto, al afiliado le era aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que exigía 1300 semanas de cotizaciones, las cuales no demostró, pues su historia laboral totalizaba 1235.05 (f.° 184 a 194, ib). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones (f.° 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera conjunta por las demandadas y se estudiarán de esa misma forma, por cuanto persiguen similar propósito.
Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Dice que invoca la «causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por error de hecho, por ausencia de valoración del acervo probatorio». Afirma que el colegiado «omitió valorar las pruebas respecto a la pretensión primera de la demanda», puesto que dejó de apreciar las «conducentes para la declaratoria de nulidad de [su] afiliación […] al régimen de ahorro individual con solidaridad […] en el año 1999», al no abordar dicha temática.
Indica que no existe prueba de que se le haya advertido la inconveniencia de su traslado al RAIS, teniendo en cuenta que está demostrado que contaba con 1.187.84 semanas de aportes, «antes del nacimiento del régimen de prima media (artículo 31 de la Ley 100 de 1993)»; que, «por el contrario», Porvenir S. A. lo ha exhortado a continuar cotizando al sistema.
Sostiene que «en consideración a la abundante jurisprudencia en esta materia, entre otras, la reciente SL1688 de 2019, llega a la conclusión que a primera vista la valoración omitida de las pruebas por el Tribunal, conlleva en el caso concreto a la pertinencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación al Fondo de Pensiones»; que procede su retorno automático a Colpensiones, según el fallo «31989 del 2008».
Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 11 Insiste que el juez de alzada incurrió en el defecto fáctico aludido en la providencia CC SU515-2013; que ello […] lleva implícito [el cambio del] sentido de fallo, arribando al cumplimiento de las normas del estado anterior, como si el negocio jurídico de afiliación a Porvenir no se hubiera efectuado jamás, haciendo inocuo el sentido del fallo que ordenó el traslado de un régimen a otro, como fue ordenado en la sentencia (CSJ SC33201-2018)» (f.° 8, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia, por la «[ ] causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por error de hecho producto de falso juicio de existencia». Manifiesta que el error del segundo fallador consistió en […] dar por existente en los antecedentes enunciados por el Tribunal, sin serlo, que existe en el expediente prueba de que el demandante [,] en las demandas de nulidad a Porvenir S. A. y de reconocimiento de pensiones a Colpensiones [,] solicitó: «Se ordene a esta AFP remitir a Colpensiones la totalidad de su cuenta individual con rendimientos e intereses moratorios».
En los mismos Antecedentes, (página 2 de la sentencia), dio por existente sin serlo, que el demandante […] «solicitó a COLPENSIONES y a PORVENIR S. A. respectivamente su regreso al RPM, conforme a la sentencia SU 130 de 2013». Aduce que «estas afirmaciones, no se ajustan a la verdad procesal y fueron usadas bajo el título de antecedentes como estribo de la decisión en la sentencia recurrida, a fin de justificar el trasladar al afiliado de Porvenir a Colpensiones».
Denota que no existe prueba de que haya solicitado su Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 12 traslado o el de sus fondos, pues en el hecho once de la primera pieza, indicó que: «No SE HA SOLICITADO A PORVENIR, como tampoco hace parte del petitum de ésta demanda el retorno al régimen de prima media mediante TRASLADO A COLPENSIONES»; que según la sentencia CSJ SL,13 abr. 2010, rad. 37998, dentro de las exigencias para la aplicación de la norma anterior de los beneficiarios del régimen de transición, no se encuentra la condición de afiliado al sistema de pensiones (f.° 8 a 9, ib).
VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el colegiado incurrió «[ ] la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por Infracción directa de ley sustancial». Señala que el Tribunal infringió la Ley 100 de 1993, puesto que acreditó que al 1° de abril de 1993 contaba 965.96 semanas aportadas, lo que equivalía a 18.78 años de servicios, por lo que era beneficio del régimen de transición; que «optó por no declarar el acceso a su pensión de vejez, conforme al régimen anterior al régimen de prima media, como lo ordena el inciso segundo del artículo 36 de la ley ibidem»; que, por tanto, «solo las normas anteriores al 1° de abril de 1994, debieron ser las [no concluye este razonamiento], infringiendo en las decisiones sobre la pensión de vejez del demandante los requisitos de tiempo, semanas cotizadas y monto de la pensión en la ley anterior del Código Sustantivo del Trabajo» (f.° 9, ibidem).
Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por «[ ] aplicación indebida del Acto Legislativo 01 de 2005». Afirma que erró el colegiado al aplicar la norma de la proposición jurídica, porque su condición de beneficiario del régimen de transición, por el cumplimiento de más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hace que le sean inaplicables las normas posteriores a la ley de seguridad social, ya que contaba con el derecho adquirido, según la sentencia CC SU130-2013.
Añade que […] cumplió con 20 años de servicios a un mismo empleador y el requisito de edad al llegar a 55 años el 14 de octubre de 2012 bajo el gobierno del artículo 260 del CST, más de dos años antes del plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005, erró el Tribunal al pretender, ya siendo beneficiario del régimen de transición por tiempo cotizado de 18.78 años, al 1° de abril de 1994, paralelamente exigir el cumplimiento de requisito de edad para acceder al beneficio transicional aplicando norma inaplicable.
Reconocido en la sentencia, que […] cumplió con más de 15 años de servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, razón por la cual no perdió el beneficio transicional, el Acto Legislativo referido, no es aplicable para agregar paralelamente el requisito de edad (f.° 9 vto, ib). X. CARGO QUINTO Acusa por la «causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por infracción legal del Tribunal derivada de la aplicación indebida de la Ley 797 de 2003 en la sentencia recurrida».
Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 14 Dice que para los titulares del beneficio de transición no son aplicables «las leyes posteriores», como con error lo consideró el colegiado, pues trasgreden el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos; que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003, contaba con 1.235.05 semanas de cotización por cuenta del mismo empleador, por lo que su derecho dependía del paso del tiempo para el cumplimiento de la edad; que, por tanto, […] Habida cuenta que los 2 únicos requisitos cumplidos al haber trabajado por más de 20 años para un mismo empleador bajo el gobierno de ley anterior, la edad es solo condición para el goce de la pensión razón por la cual la ley 797 de 2003 no es aplicable.
A semejanza de la disposición convencional, para el caso concreto, la ley aplicable es la disposición del Código Sustantivo del Trabajo. Arguye que así lo señaló la Corte en el fallo CSJ SL525- 2018; que la aplicación equivocada de la ley de la proposición jurídica condujo al desconocimiento de su derecho pensional; que «con los fondos acumulados en el Rais para afiliación al RPM no es aplicable, toda vez que este artículo fue declarado inexequible en sentencia C 1056-03 haciendo del numeral primero de esta decisión una decisión desprovista de sustento legal» (f.° 10, ibidem).
XI. CARGO SEXTO Aduce que el juez de alzada vulneró la ley, por «la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por Infracción legal […] por indebida aplicación de la norma». Expone que Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 15 La aplicación indebida a la que hace referencia ésta causal es el Decreto 758 de 1990 que adopto el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales por la cual el Tribunal dispuso que los requisitos de edad y el tiempo de servicios para el estudio de [su] pensión de vejez […], serían las definidas en dicha norma.
Sustento la causal invocada en el marco de la sentencia SU 515 de 2013 de la honorable Corte Constitucional que para el defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, interpreto sus distintas formas […]. Sostiene que el juez de segundo grado «partió su examen de una aplicación errónea, contra legem, adoptada sin sustento, contrariando la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral en la materia»; que allegó prueba de que su empleador cuenta con un capital mayor de $800.000, por lo que cumple con la existencia del artículo 260 del CST, ya que para 1995, cuando cumplió los 20 años de servicios, tenía $200.000.000 de patrimonio.
Añade que el Acto Legislativo 01 de 2005 es inaplicable; que para el 2014 tenía 55 años cumplidos, por lo que debía concederse el derecho pretendido; que no era aplicable al Acuerdo 049 de 1990, pues «la norma aplicable inmediatamente anterior bajo la cual el demandante cotizó hasta el 31 de agosto de 1998 por 22.8 años, es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo», según lo indicado en los fallos CSJ SL, 6 may. 1998, rad. 10557 y con «radicado 32606 de 2008» y «SL35157 de 2011» (f.° 10 vto a 11, ibidem).
XII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirmó que los ataques son inestimables, puesto que: i) carecen de proposición jurídica; ii) Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 16 entremezclan argumentos fácticos y jurídicos; iii) no controvierten los soportes cardinales de la sentencia; iv) carecen de presentación lógica y coherente y, v) se asemejan a alegatos de instancia. Además, asimilan la hipotética pensión patronal con prestaciones convencionales, buscando que se aplique el régimen de transición al esquema normativo que más le conviene al recurrente, cuando solo sería el anterior (f.° 51 a 58, ibidem).
Colpensiones aduce que los cargos no deben prosperar, puesto que los afilados al sistema general de pensiones tienen unas cargas mínimas; que su silencio permite colegir que el régimen pensional seleccionado es válido, lo que solo puede ser desvirtuado por la existencia de fuerzo o vicios en el consentimiento; que el error de derecho no constituye tales defectos; que según las sentencias CSJ SL1024-2004, CC SU062-2010 nadie puede ser subsidiado a costas de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros afiliados, so pena de la descapitalización del sistema.
Plantea que el derecho al traslado no es absoluto, pues los artículos 48 y 334 de la CP, previeron el principio de sostenibilidad económica como uno de los soportes del subsistema pensional, lo que constituye una garantía frente al derecho de todos los ciudadanos. Indica que la ineficacia de los traslados repercute en esa garantía y de manera injustificada y desproporcionada crea Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 17 una obligación a cargo del régimen de prima media, sin que se satisfaga el presupuesto de «necesidad»; que el fallo recurrido se ajusta a las normas y al caso controvertido (f.° 57 a 60, ib).
XIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte, en armonía con los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, que en su función de juez extraordinario le corresponde verificar la sujeción de la sentencia cuestionada al ordenamiento jurídico que se denuncie trasgredido, con la finalidad legal y constitucional de proteger la coherencia normativa y la aplicación del derecho objetivo, por lo que su labor es diferente a la de los juzgadores de instancia. En efecto, en el recurso de casación, el objeto de control no es la actuación jurídica o procesal de los contradictores, sino el pronunciamiento soberano que se realiza a través de la decisión impugnada, motivo por el cual, se ha adoctrinado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016;
CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019; CSJ SL643-2020; así como en las providencias de constitucionalidad CC C586-92; CC C1065-00; CC C252-01; CC C261-01 y CC C668-01, que este medio de impugnación no puede ser utilizado como una tercera instancia. Realiza la Sala esa precisión, porque la recurrente desconoce la finalidad jurídica de la casación, en tanto que Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 18 lo que propone es una alegación a lo sumo admisible ante los jueces ordinarios, en vista que omitió cumplir con las exigencias mínimas de la proposición y demostración de embates en casación, pues incluso, en el marco de la flexibilización del recurso no ordinario, no es posible a la Corte inferir, como se ha hecho en otros asuntos en los que se discute la ineficacia del traslado, un problema de legalidad que le habilite su competencia. Así se dice, porque los ataques primero, segundo, tercero, quinto y sexto carecen de proposición jurídica, en tanto la censura no denuncia la trasgresión de ningún precepto sustantivo del orden nacional que haya sido soporte de la sentencia de segunda instancia o lo haya debido serlo, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114;
CSJ SL4626–2016; CSJ SL8952-2017; CSJ SL15623-2017. Ahora, aunque el tercero se refiere a la «Ley 100 de 1993» y en el quinto a la «Ley 797 de 2003», no precisa la norma que fue vulnerada, con lo cual se desconoció que, como lo indicó la Corporación, por ejemplo, en los fallos CSJ SL8535-2016 y CSJ SL222-2021, no es admisible en el recurso extraordinario, realizar la acusación general de compendios normativos, pues no le corresponde a la Corte investigar el canon de ellos que haya podido quebrantar el Juez de apelación. Por otro lado, en ese mismo elemento de la demanda, la censura omitió en los cargos primero y segundo señalar la Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 19 vía y modalidad de trasgresión legal y, aunque se entendiera que se refiere a la indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, no es posible de su desarrollo inferir una sola norma sustantiva que regule la «nulidad del traslado», que se propone como soporte de su disenso.
Ahora, si en gracia de discusión la Sala omitiera lo previo, advertiría impedimentos adicionales de gran trascendencia para decidir de fondo los cuestionamientos aludidos, pues en los seis cargos la impugnación pretende que la Corte subsane vacíos decisorios ínsitos en la sentencia de segunda instancia, olvidando que, por su carácter extraordinario, no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa, como sería el no haber impetrado, ante el Juez colectivo, una adición de la sentencia, conforme el artículo 287 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, para que se pronunciase sobre los extremos del litigio que considera fueron inadvertidos y no decididos, según se explicó en las providencias CSJ SL3041- 2021 y CSJ SL458-2021.
En efecto, en los primeros dos ataques, la acusación, en forma general, sin coherencia lógico-argumentativa y con desconocimientos de las exigencias establecidas por la jurisprudencia1 para la proposición y demostración del ataque por la senda de los hechos (se itera, si se interpretara en tal sentido, por la alusión al término error de hecho, que no se desarrolla), critica al colegiado por no haber declarado 1 Entre otras en el fallo CSJ SL341-2019.
Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 20 la «nulidad del traslado» al RAIS, conforme a la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, contrastado la providencia impugnada, se advierte que el juez de segundo grado nada dijo en torno a esa temática, porque limitó su decisión al objeto de la apelación, la cual circunscribió a: […] que el operador judicial no tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el principio de favorabilidad, siendo su deber aplicar los precedentes jurisprudenciales, sentencias SU-062 de 2010 y SU- 130 de 2013, que disponen aplicar el régimen anterior cuando cuente con una densidad de semanas (f.° 187, cuaderno n.° 1) Por consiguiente, excluyó del conflicto jurídico de segunda instancia, el que se plantea en sede extraordinaria, sin que el recurrente cuestione, como le correspondía, la interpretación del recurso de alzada, pues, se insiste, denuncia la falta de aplicación de reglas jurisprudenciales en torno a la ineficacia del traslado (argumento que incluso es ajeno a la senda seleccionada, por su naturaleza eminentemente jurídica) y, en el segundo, sin claridad argumental, increpa un error en la memoria de los antecedentes del proceso en la sentencia de segunda instancia, pero sin criticar los razonamientos en los que soportó (consideraciones).
Por su parte, en los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto, cuestiona, en su orden, la infracción directa de la «Ley 100 de 1993» y la aplicación indebida del «Acto Legislativo 01 de 2005», «la Ley 797 de 2003» y «el Decreto 758 de 1990» (si se analiza la proposición jurídica – ausente, con las normas Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 21 citadas en la demostración de los ataques), bajo el argumento de que el Tribunal desconoció el derecho que le asiste a la pensión de vejez del artículo 260 del CST.
Sin embargo, tampoco en el proveído impugnado se advierte pronunciamiento en torno a la prestación reclamada según la última norma, por lo que debía solicitar, se insiste, su adición. Con todo, si en gracia de discusión la Corporación, como no le corresponde, superara las graves deficiencias de los ataques, estos tampoco prosperarían, por las siguientes razones: 1.
El Tribunal no incurrió en omisión alguna en punto de la pretensión de ineficacia del traslado del recurrente, puesto que, conforme al artículo 66A del CPTSS, su decisión debía sujetarse a las inconformidades expuestas en la apelación, las cuales, como con acierto lo advirtió, se limitaron a la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida según la jurisprudencia constitucional, conforme se colige de la 1h.24´00 y siguientes del CD de folio 151 del cuaderno n.° 1.
En efecto, la impugnación limitó su alzada a: […] La falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a lo pertinente al régimen de transición; igualmente por la falta de aplicación de la parte final del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no dar aplicación al principio de favorabilidad y por cuanto la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T892 de 2013, se estableció que la Sala administrativa del consejo superior de la judicatura dice a todos Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 22 los jueces de la república que deben atender los lineamientos fijados en las sentencias C789-02, C1029-04, SU062-2010, SU130-13, C258-13, así como el Ministerio de Protección Social, a través del concepto jurídico 139375 del 19-05-2011, el asunto radicado 105222 en el cual nos dice que siendo compatibles las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como se deriva del artículo 31 de aquella, parcialmente trascrito, si bien es cierto los incrementos pensionales no hacen parte de la pensión de vejez o invalidez, estos deben ser reconocidos teniendo en cuenta que el régimen de transición por el cual esta cobijado el actor pretende proteger los derechos adquiridos de los beneficiarios del sistema general de seguridad social, bajo el régimen legal anterior frente a la nueva normatividad.
Cuando a los beneficiarios del régimen de transición se les reconoce que las normas aplicables a su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar a regir la aplicación de las nuevas disposiciones, e igualmente por cuanto no se da aplicación a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, expediente 31989 del 9 de septiembre de 2008 y la sentencia SU130-2013.
Es decir, la apelación no increpó error alguno en punto de la ineficacia del traslado que plantea en los primeros dos ataques (aunque con base en la figura de nulidad), sin que el juez de segundo grado pudiese decidirlo oficiosamente en virtud del principio de consonancia. 2. Tampoco se advierte error en la sentencia recurrida, en lo concerniente con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que, en reiteradas decisiones, entre otras, en las CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 37581;
CSJ SL8989-2016 y CSJ SL1900-2018, la Corte ha destacado que los «derechos adquiridos» en materia pensional, son aquellos que «forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias, aunque estén pendientes de su reconocimiento» y por ello, previo a esto, el afiliado solo goza de un derecho en Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 23 camino de consolidación o mera expectativa, sujeto a los cambios normativos que disponga el legislador, en uso de la libertad configurativa que, según la Constitución, le asiste.
En relación con aquella figura y la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también la Sala ha explicado, que si bien la transición normativa es un instituto jurídicamente válido, facultativo del legislador, pues tiene por finalidad proteger a un «grupo de afiliados que por su edad o densidad de cotizaciones, tenían la posibilidad cercana de causar una pensión bajo las reglas de regímenes anteriores», lo cierto es que el cumplimiento de los requisitos allí previstos, «[…] de ninguna manera puede considerarse como un derecho adquirido […]», habida cuenta que «sólo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente».
Así se indicó en los proveídos CSJ SL1347-2019 y CSJ SL984-2021. De ahí que no estén prohibidas las modificaciones normativas, aunque para su realización se exija que estén ancladas a los «parámetros de justicia y de equidad que la Constitución les fija para el cumplimiento cabal de sus funciones” (sentencia C-428-2009 de la Corte Constitucional)».
En perspectiva de lo anotado, se sigue que la limitación que hizo el constituyente derivado al régimen de transición Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 24 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través del Acto Legislativo 01 de 2005, no trasgrede los principios de justicia, progresividad y no regresividad en la medida que no desconoce derechos adquiridos y salvaguarda las expectativas legítimas de los afiliados, porque del contenido de la reforma se desprende la protección a las prestaciones consolidadas, que ingresaron al patrimonio del titular antes del 31 de julio de 2010 y, al mismo tiempo, ampara a quienes estaban próximos a consolidar el derecho pensional, esto es, aquellos que al 29 de julio de 2005 tuvieran más de 750 semanas aportadas o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual el beneficio de la transición se preservó hasta el 31 de diciembre de 2014.
Además, en las sentencias CSJ SL4650-2017 y CSJ SL4285-2018, la primera reiterada en la providencia CSJ SL1891-2020 y la segunda en la CSJ SL1001-2020, la Corte consideró que a la luz del principio de progresividad del artículo 48 de la Constitución, en concordancia con las normas de derecho internacional ratificadas, que integran el bloque de constitucionalidad, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, se entiende que una reforma beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual, lo que trae de suyo: i) que el juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la nueva legislación respecto de la anterior, «[…] no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 25 naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana».
Lo anterior, porque según los convenios internacionales sobre la materia, por ejemplo, al tenor del numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, «la seguridad social, […] debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras». ii) Que a pesar de que en determinado momento pueda modificarse una norma de forma regresiva, tal proceder legislativo encuentra justificación, si existen poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos. iii) Que lo prohibido e inaceptable es quitar un beneficio con la modificación legislativa a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos.
Lo dicho permite advertir, que la variación constitucional que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005, no fue arbitraria, en tanto planteó «[…] una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición», que respetó derechos adquiridos y expectativas legítimas de ciertos afiliados y justificó la limitación a este con criterios constitucionalmente admisibles, como la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, para hacer efectiva la prevalencia del interés general, lo que no podría Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 26 considerarse atentatorio del principio de progresividad.
Sobre la íntima conexión entre el principio de sostenibilidad financiera y el de progresividad, en la sentencia CSJ SL1001-2020, se explicó que el axioma de equilibrio económico para el caso, era de aplicación prevalente, «sin que ello signifique desconocer el mandato [del segundo]; no obstante, el mismo no es absoluto, por cuanto no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad, como se aseveró por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229».
Además, resulta importante denotar que la aplicación de la reforma constitucional aludida no trasgrede principios constitucionales de los artículos 53 y 83 de la CP, puesto que el beneficio de transición, como su nombre lo indica, tiene una naturaleza temporal que, se itera, puede ser objeto de variación legislativa, por lo que su limitación no es contraria a la buena fe.
A lo que se suma que la favorabilidad tiene cabida cuando el juzgador se enfrenta a la disyuntiva respecto de la aplicación de dos o más normas que, siendo válidas y estando vigentes, regulan la misma situación fáctica, lo que implica que debe optarse por aquella que más favorezca al trabajador; mientras que el in dubio pro operario [la duda resuelta en favor del trabajador], tiene aplicación solo bajo el supuesto de existir para el sentenciador de instancia, dos o más interpretaciones contrarias, sólidas y bien fundamentadas, según se explicó en sentencia CSJ SL, 15 Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 27 feb. 2011, rad. 40662, reiterada en la CSJ SL3009-2019.
Valga aclarar, que este asunto no se presenta un caso de duda en la interpretación y aplicación de una o varias fuentes formales del derecho, ya que existe una disposición especial que define sin ambages la vigencia del régimen de transición; mientras el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, solo permite un entendimiento, esto es, que la transición es una mera expectativa, que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para quienes, estando en este régimen, hubiesen cotizado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto reformatorio constitucional, en cuyo evento solo lograrían mantenerlo hasta el año 2014, como se precisó en las providencias CSJ SL982-2021 y CSJ SL487-2022, última en la que, al analizar un asunto similar al presente, concluyó, con base en argumentos similares a los atrás expuestos, que […] no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el hecho de cumplir, con creces, el requisito de la densidad de semanas de cotización prevista en la normatividad anterior a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, le otorga al demandante afiliado un derecho adquirido y, por tanto, le eximía de someterse a la exigencia del límite temporal que sobre el régimen de transición impuso la enmienda constitucional del año 2005.
Al tenor de los precedentes citados, el sentenciador de la alzada no incurrió en el error de puro derecho con que se le acusa, pues, por el contrario, se sujetó al criterio jurisprudencial imperante sobre el tema que fue sometido a su consideración. Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 28 3. Finalmente, en lo que atinente a la aplicación del artículo 260 del CST, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco le asistiría razón a la censura, pues como se explicó en el fallo CSJ SL018-2020, aquel precepto: i) fue derogado por el artículo 289 de la ley de seguridad social; ii) «regula una prestación transitoria a cargo del empleador hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez; ello en armonía con lo dispuesto el artículo 259 de ese mismo estatuto normativo» y, con relevancia para el asunto, iii) […] solo se aplica a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios, para el momento de inicio de cobertura del ISS o para aquellos que, comenzaron a laborar con anterioridad a esa época y que, adicionalmente, no fueron afiliados de manera oportuna al sistema de seguridad social, pues, en caso contrario, la situación pensional se regiría por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966»; así mismo se ha «estimado que, […] tampoco se aplica con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL6844-2016), como lo reclama desacertadamente la censura en el ataque.
En ese contexto, no es admisible reclamar al sistema de seguridad social una prestación transitoria de naturaleza patronal, que fue derogada de manera expresa por el artículo el 289 de la Ley 100 de 1993, respecto de la cual no tendría derecho en su condición de afiliado al subsistema de pensiones, toda vez que al ser vinculado al régimen de prima media con prestación definida el 1° de octubre de 1975, quedaron subrogados los riesgos de vejez, invalidez y muerte a cargo de su empleador, quien tampoco hizo parte del litigio.
En consecuencia, la normativa anterior que regularía el caso, en virtud de la no controvertida condición de Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 29 beneficiario del régimen de transición, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como con acierto lo concluyó el Tribunal y cuyos presupuestos no satisfizo el reclamante con anterioridad al 31 de diciembre de 2014 (como tampoco se discute en casación), fecha en que expiró el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005.
De ahí que su derecho debía analizarse según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, cuyas exigencias tampoco acreditó, porque contaba con 1235.05 semanas de aportes, requiriendo 1300, según lo concluyó el Tribunal, sin que ese aspecto fuera controvertido por el recurrente en casación. En síntesis, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman.
Costas procesales a cargo del impugnante a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 89153 SCLAJPT-10 V.00 30 del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró PABLO ARTURO CÁCERES RODRÍGUEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA