Radicación n.° 58962 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2778-2018 Radicación n.° 58962 Acta 3 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO ENRIQUE VEGA RINCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 28 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES El señor Jairo Enrique Vega Rincón demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, las mesadas de junio y diciembre desde el 1° de julio de 2002 y, los intereses de mora. Como fundamento de sus pretensiones señaló el demandante; que nació el 1 de octubre de 1951; que laboró como minero en socavón bajo tierra por más de 20 años continuos al servicio de Acerías Paz del Río S.A.; que en la vigencia del contrato estuvo afiliado al Instituto de Seguro social; que solicitó la pensión especial de vejez como trabajador minero el 16 de octubre de 2003; que por medio de Resolución n.° 2096 del 27 de noviembre de 2006, el Instituto demandado le hizo saber que el número de semanas cotizadas por él era 1.219; que es beneficiario del régimen de transición; que al 1° de abril de 1994, contabilizó más de 15 años de servicios; que cumplió los requisitos para acceder a la pensión especial el 1° de julio de 2002; que radicó derecho de petición el 15 de febrero de 2011, mediante el cual solicitó la reactivación de la pensión especial de vejez, la copia de la historia laboral y la copia de la resolución que negó la pensión; que a la fecha de la presentación de la demanda, el Instituto del Seguros Sociales no resolvió el derecho de petición; que la accionada se encuentra en mora de pagar la pensión desde el 1° de julio de 2002.

La parte demandada se opuso a las pretensiones incoadas por el demandante, sosteniendo que él no reúne los requisitos necesarios para ser acreedor del derecho pensional reclamado, ello, de conformidad con lo contemplado en el Decreto 2090 de 2003. Propuso la excepción de mérito que denominó prescripción.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, condenó mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, al Instituto de Seguro Social a reconocer y pagar al demandante pensión especial de vejez por trabajo en minas de carbón bajo tierra a partir del 1 de enero de 2011 con una mesada equivalente a $1.217.058,00, más los reajustes automáticos previstos en el art. 14 de la Ley 100 de 1993 junto con los intereses moratorios del art. 141 de la misma norma.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante sentencia del 28 de junio de 2012 confirmó el fallo de primera instancia apelado por la parte demandante. El ad quem, para decidir el recurso de apelación presentado, sostuvo: Según el planteamiento de la recurrente el tema a tratar es determinar si la fecha a partir de la cual debe ser reconocida la pensión especial de vejez es la indicada por el juez de primera instancia o si por el contrario es la referida por la recurrente.

En síntesis, lo que pretende la señora apelante es que la pensión especial de vejez que le fue reconocida al demandante en primera instancia sea a partir del 1 de julio de 2005, pues considera que esta es la fecha en la cual cumplió los requisitos para ello y no como lo dedujo el a quo a partir del 1 de enero de 2011. No se discute que la pensión especial de vejez se reconoció bajo los parámetros del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino en la fecha de la causación del derecho.

Para ello la Sala se remitirá a la norma con el fin de determinar a cuál de las partes le asiste razón. En primera medida el artículo 15 del acuerdo en cita contempla la pensión especial de vejez, sin embargo, para su causación disfrute dispuso de ciertas reglas que se encuentran reglamentadas en los artículos 13 y 35 del mismo estatuto. […] De las dos disposiciones se extraen dos situaciones.

Una, cuando se causa el derecho a la pensión, esto es, que el afiliado cumple con los requisitos necesarios para ello y la otra, el momento a partir del cual se hace efectivo el pago de la mesada pensional el que tan solo ocurre con la desafiliación del régimen o del retiro del servicio una vez el interesado haga la respectiva solicitud a la entidad administradora del fondo de pensiones y es a partir de la cual obteniendo dicho resultado del pago correspondiente al valor de la mesada.

Al respecto se pronunció la Corte Suprema de pronunció en los siguientes términos en sentencia del 24 de marzo de 2000 radicación 13425, y en lo pertinente manifiesta: “Tal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.” Del precedente jurisprudencial transcrito no cabe duda que, para que un afiliado comience a disfrutar del derecho pensional, como regla general es necesaria la previa desafiliación al sistema, pero como toda regla tiene su excepción, es necesario seguir los lineamientos trazados por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de fecha 6 de julio de 2011, radicación 38558 del Magistrado Ponente Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve, providencia en la que se establece que cuando se dé la solicitud de pensión con el cumplimiento de los requisitos, así no opere la desafiliación al sistema, solo ante dichas circunstancia excepcional es posible otorgar la pensión especial de alto riesgo a quien así lo ha invocado desde la fecha en la cual realizó la solicitud.

Lo anterior por cuánto en dicha sentencia la Corte Suprema expresó que: “… en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema”.

Con base en el antecedente jurisprudencial es necesario verificar si para la fecha en que elevó la petición el actor contaba con los requisitos cumplidos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez. Conforme a los medios probatorios obrantes en el cuaderno principal del juzgado (folios 8 a 10), mediante Resolución 2096 del 27 de noviembre de 2003 y dando respuesta a la petición radicada por el apelante el 16 de octubre de 2003, el Instituto de Seguro Social le informó al afiliado que a la fecha contaba con un total de 20 años, 8 meses, 19 días es decir, 7.459 días para un total de 1.065 semanas cotizadas al sistema de actividades de alto riesgo, densidad muy superior a la exigida por el Decreto 758 de 1990, es decir, que a la fecha de la petición cumplía a cabalidad con el primero de los requisitos para obtener la pensión especial de vejez.

En cuanto a la segunda exigencia, esto es, el de la edad a la fecha de la petición, vale la pena previamente aclarar que para obtener el derecho a una pensión de vejez bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 del cual es beneficiario el actor, es necesario cumplir la edad de 60 años si es hombre, sin embargo, en tratándose de actividades de riesgo la misma disposición previó una disminución de 1 año de edad por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750 semanas cotizadas al sistema.

Retomando, el demandante cotizó 1065 semanas en actividades de alto riesgo según consta en la resolución vista a folio 8, es decir, 315 semanas exceden las primeras 750 semanas requeridas, lo que permite una disminución en la edad de 6 años, como quiera que el demandante nació el 1 de octubre de 1951, los 60 años los cumpliría el mismo día y mes del año 2011 que descontándole los 6 años antes mencionados, le otorgaría el derecho a tener la pensión especial de vejez a partir del 1 de octubre del 2005, así pues, como quiera que la fecha de la petición radicada el 16 de octubre de 2003, el demandante aún no cumplía con el requisito de edad para obtener el derecho pensional, el Instituto de los Seguros Sociales de manera acertada negó la petición, lo que quiere decir que el actor se precipitó en su petición toda vez que lo hizo con anterioridad a la fecha en que se causó su derecho sin requisitos cumplidos de tal manera que para el reconocimiento excepcional de esta clase de pensiones y sin que implique poderle exigir al ciudadano la desvinculación del sistema como requisito fundamental, es necesario, valga reiterar, que al momento de elevar la petición de reconocimiento, tenga acreditados todos los requisitos legales, excepción que no aplica al aquí demandante por cuánto como quedó establecido a pesar de acreditar la densidad de semanas a la fecha 16 de octubre de 2003, aún no cumplía la edad, toda vez que este último presupuesto tan solo se consolidaba a partir del 1 de octubre del año 2005.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia del 28 de junio de 2011 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo – Sala Civil Familia Laboral y, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia de primer grado «[…] señalando como fecha de exigibilidad de la pensión y sus correspondientes intereses moratorios el día 1° de julio de 2002 según petitum de demanda y no el señalado en la parte resolutiva de dicha sentencia».

Con tal propósito formuló un cargo, que llamó primero, el cual fue replicado.

1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal: […] de violación indirecta a la Ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, Art. 15, 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, del Instituto de los Seguros Sociales del mismo año, en atención a los siguientes errores de hechos que son manifiestos: No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante para el día 31 de diciembre de 2005 acreditaba una densidad de cotizaciones igual a 1219 semanas de cotización. No dar por demostrado, estándolo que, con la reducción de semanas consagradas en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, mi mandante accedía a la pensión de jubilación especial por actividad de alto riesgo el día 1° de julio de 2002.

Como prueba indebidamente estudiada se constituye la copia de la Resolución No. 2096 del 27 de noviembre de 2006 proferido por el Instituto de los Seguros Sociales visible a folio 8 a 10 del expediente. Para demostrar el cargo, explicó: El artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 del Instituto de los Seguros Sociales, que señala los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez de actividad de alto riesgo, se reducirá en un año por cada 50 semanas de cotización que superen el mínimo de 750 semanas, así las cosas para el 23 de noviembre del año 2006 (folio 9), se reconoce que mi mandante contaba con 1219 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo a dicha fecha y que con las reducciones derivadas del hecho de haber superado el mínimo de 750 semanas exigidas en el artículo 15 del decreto 758 de 1990, vemos como se consolidó el derecho pensional de mi patrocinado a partir del 1 de julio de 2002, aspecto que no fue analizado por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, sala de Decisión Civil Familia Laboral.

Siendo claro que tal y como lo exige el decreto en cita en su artículo 15, se cumplieron los requisitos a cabalidad para dicha anualidad, pues no otra cosa se puede deducir del texto de la resolución No. 2096 del 27 de noviembre de 2006 proferido por el Instituto de los Seguros Sociales visible a folio 8 a 10 del expediente; que valga traer a colación su contenido, el cual señala lo siguiente: “(…) Revisado el conteo de Tiempos (folios 92) efectuada el día 23 de noviembre de 2006, se concluye que el asegurado JAIRO ENRIQUE VEGA RINCÓN cuenta con un total de 8.534 días de cotización que equivale a 1.219 semanas aportadas desde el día 01 de septiembre de 1980 y hasta el 01 de diciembre de 2005 fecha hasta la cual se pagó la cotización adicional.

Que, según los documentos obrantes en el expediente, el asegurado acredita haber trabajado en actividades de alto riesgo 1219 semanas (…)” De lo anterior claramente se concluye que mi mandante laboró bajo tierra por espacio equivalente a 1.219 semanas, y que a raíz de la reducción de edad consagrada en el artículo 15 del decreto 758 de 1990, da lugar a que se consolide el derecho pensional de mi patrocinado el día 1 de julio de 2002 según se pidió en la demanda; es decir con lo anterior que la solicitud pensional elevada por mi mandante el día 16 de octubre de 2003, la realizó con los requisitos cumplidos generando como consecuencia jurídica la causación del derecho desde el 1 de julio de 2002, aspecto que dista mucho de las consideraciones de instancia cuando señala que esta petición inicial se había elevado sin el cumplimiento de requisitos lo que inhibía su causación y disfrute, lo cual no es cierto como queda demostrado. […] Mal se puede hablar que el derecho pensional de mi mandante no se había consolidado en el año 2003, cuando planteó la petición inicial de pensión, pues a dicha fecha ya esta prestación económica se había causado por reunir la persona de mi patrocinado la edad y la densidad de semanas; en virtud de la reducción consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, mal podía advertir el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo Sala de decisión Civil Familia Laboral que no se hizo una nueva solicitud pensional con los requisitos cumplidos pues desde el inicio de la actuación en sede administrativa mi patrocinado ya los había cumplido generando a favor suyo la causación del derecho a la pensión especial por actividad de alto riesgo. 1.

RÉPLICA Manifestó el opositor: 1.- No me fue posible conocer el texto de la sentencia de segunda instancia, porque el CD que corresponde a la actuación del Tribunal, que consta folio 14 vuelto, no contiene o no deja abrir el audio de la audiencia de trámite y juzgamiento. 2.- Según el texto del fallo de primera instancia, el acta de audiencia en el Tribunal del 28 de junio de 2012, en la que se hace constar la confirmación del fallo de primer grado, y del desarrollo del cargo, lo que se trata de discutir con la acusación es que se hubiese reconocido la pensión de vejez especial a partir del 1° de enero de 2011, y no, como se reclama, desde el 1° de julio de 2002.

Si esa es la discusión, necesariamente se impone, concluir que, la recurrente no controvierte el verdadero sustento de la sentencia gravada, pues la fecha a partir de la cual se ordenó reconocer la pensión de vejez, no fue en razón al número de semanas de cotización que se dieron por demostradas, sino, por lo que se expresa en el fallo de primera instancia, que, el demandante, para el 1° de enero de 2011 y lo corrobora el documento de folio 24 del cuaderno de primera instancia, todavía estaba afiliado al sistema, y se sabe que para gozar de la pensión se requiere la desafiliación del mismo.

De modo, pues, que a pesar de no leer, en este caso, no escuchar el fallo del Tribunal, su determinación de confirmar la fecha a partir de la cual se condenó a pagar la pensión de vejez especial al demandante, se ajusta a lo que disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 040 de 1990, normas que son las que rigen para la demandada, y que exigen para que se pueda entrar a disfrutar la pensión de vejez (…). 1.

CONSIDERACIONES Previamente, considera la Sala oportuno resaltar, el alcance dado por esta Corporación, a la norma que regula el caso concreto bajo estudio, en sentencia CSJ SL del 6 de jul. 2011, rad. 38558, en la que se dijo: Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado “Pensiones de vejez especiales”, y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”.

(Resalta la Sala). Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma […]. Ahora bien, para arribar el Tribunal a su decisión, consideró que el actor al momento de elevar la solicitud de pensión especial de vejez por desempeñar actividades de alto riesgo, radicada ante el Instituto de Seguros Sociales el 16 de octubre de 2003, si bien tenía una densidad de semanas muy superior a las requeridas por el Decreto 758 de 1990, no cumplía con el requisito de la edad exigido en el mismo estatuto, toda vez, que según la Resolución 2096 del 27 de noviembre de 2006 (f.° 8 al 10), mediante la cual se le dio respuesta a la petición, la actora contaba con un total de 20 años, 8 meses, 19 días de servicios en estas precisas actividades de alto riesgo, correspondiente a 7.459 días, para un total de 1.065 semanas cotizadas, excediendo a las primeras 750 requeridas por el artículo 15 del decreto 758 de 1990, en 315 semanas, lo que permite se disminuya la edad en 6 años, a razón de un año por cada 50 semanas, y dado que el demandante nació el 1 de octubre de 1951 y cumpliría 60 años el mismo día y mes del año 2011, al descontarle los 6 años, la pensión se causaría el 1 de octubre de 2005, por lo que ante la falta de cumplimiento del requisito de la edad a la fecha de radicación de la solicitud, la respuesta negativa por parte del ISS resultó atinada.

Dijo además el fallador de alzada, que el requisito de desvinculación al sistema no es exigible para esta clase excepcional de reconocimiento de pensiones, puesto que es forzoso que, al momento de impetrar el pedimento de reconocimiento, tenga satisfechos todos los requisitos legales. Al analizar la prueba documental que sirvió de soporte al ad quem para edificar su juicio -Resolución 2096 del 27 de noviembre de 2006-, y que a sentir de la censura fue indebidamente apreciada, encuentra la Sala, que el juez plural no concluyó nada distinto de lo que de ella emana, pues es claro, que conforme a esta prueba calificada, la petición de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo fue elevada por la actora ante el Instituto de Seguros Sociales el 16 de octubre de 2003, y que el tiempo de servicios efectivamente laborado bajo tierra como minero en forma continua fue de 20 años, 8 meses, 19 días, tiempo que al ser convertido por el Tribunal en semanas efectivamente laboradas y cotizadas en actividades de alto riesgo como minero, dio como resultado 1.065 semanas, cantidad a la que le aplicó las reglas legales ya dichas en precedencia, es decir, deducir de la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez como lo es 60 años de edad, un año por cada 50 semanas que excedan las primeras 750, lo que indudablemente y tal como lo dedujo el fallador de alzada, le disminuía ese requisito en 6 años, y estando probado que la fecha de nacimiento del actor fue el 1 de octubre de 1951 y la calenda en que cumpliría 60 años sería el mismo día y mes de 2011, inequívocamente, a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional, la demandante no contaba con el lleno de los requisitos legales para acceder a la prestación pretendida; ello es así, porque al restarle 6 años a la edad legal para tener derecho a la pensión de vejez, tendría la demandante que contar con 54 años de edad al momento de incoar la solicitud, y para esa data se reitera 16 de octubre de 2003, sólo contaba con 52 años, por lo que efectivamente no cumplía con los requisitos que exige la normativa legal.

Ahora, si se tomara el número de semanas de 1219 que según la resolución ya mencionada el actor acredita y en la que hace énfasis para enrostrarle el error al Tribunal, preciso es señalar que éstas conforme al mismo documento, fueron cotizadas en un periodo de tiempo comprendido entre el 1 de septiembre de 1980 y el 31 de diciembre de 2005, es decir, contiene un periodo de más de dos años de cotización con posterioridad a la fecha de presentación de la solicitud, lo que corrobora aún más la falta del requisito de causación de la edad para el momento preciso de la reclamación de reconocimiento pensional -16 de octubre de 2003-, que fue en esencia el juicio medular del juez plural y que la censura no logró derruir, por lo que sigue incólume.

Es del caso reiterar lo dicho por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 6 de jul. 2011, rad. 38558, citada por el Tribunal, en el sentido de que tratándose de pensiones de vejez y ante situaciones que exhiben algunas circunstancias especiales, estando saciadas las exigencias de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sólo debe reconocerse la referida prestación al afiliado desde que elevó la correspondiente solicitud con el lleno de los requisitos verdaderamente cumplidos.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el veintiocho (28) de junio de 2012, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO ENRIQUE VEGA RINCÓN contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00