SL2777-2023 — Corte Suprema

SL2777-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1072 de 2015Decreto 1295 de 1994Decreto 1443 de 2014Decreto 52 de 2017Decreto 614 de 1984Decreto 917 de 1999Ley 1346 de 2009Ley 1562 de 2012Ley 16 de 1969Ley 1618 de 2013Ley 1996 de 2019Ley 446 de 1998Ley 9 de 1979

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «A efecto de resolver la Corte ha señalado, en forma reiterada y con profusión de tiempo atrás, que el medio extraordinario de impugnación, cuenta con una técnica especial, la cual debe, “[…] ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos” (sentencia CSJ SL4569-2015)”. De ahí que el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impiden a la Corporación ejercer la misión que le ha sido asignada como juez de casación consiste en realizar el control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, y su función se vería desnaturalizada si se ocupa de solventar, principalmente, la pugna entre dos visiones particulares del conflicto jurídico que inicialmente se colocó bajo el escrutinio de los jueces ordinarios. En tales condiciones como lo anota la réplica y lo observa la Sala, la recurrente no honró esa labor, en la medida que los cargos, revisten falencias de orden técnico, que soportan las acusaciones, en efecto: […] Por el contrario, de las pruebas que mencionó en el curso de la argumentación se preocupó por exponer su propia visión de lo que ellas demostraban sin identificar el desacierto del Tribunal, como si se tratara de que, a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio, cuando lo que le corresponde es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante, y con ello los aspectos estructurales del fallo fustigado continúan indemnes y por tanto protegidos por la doble presunción de legalidad y acierto que les asiste». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «1. Cargo primero 1.1. En la proposición jurídica denuncia la trasgresión de una norma procesal y a pesar de que la acusa por “violación medio” como lo ha exigido la jurisprudencia pacífica de la Corte no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de esta desató la trasgresión de la preceptiva sustantiva enlistada, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: “[…] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial”. El no acatamiento de la anterior pauta jurisprudencial ha sido destacada como una falencia insalvable de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «1.2. Pese a que se enuncia la trasgresión de las normas acusadas bajo el concepto de “aplicación indebida” , de forma impropia la recurrente en su disertación resalta su “errada intelección” , por parte del ad quem, de manera que, además de evidenciarse una colisión de modalidades de quebranto frente a unos mismos mandatos, puesto que son dos sub motivos de infracción de la ley diferentes; pasó por alto que el segundo de los aludidos, es propio de la vía directa y, no de la indirecta por la que dirigió el ataque. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1603-2019, se dijo: “Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos. En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada”. […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «1.3. Ahora, en atención a lo establecido en el artículo 90 del CPTSS, la acudiente en casación tenía la obligación no solo de i) individualizar los yerros fácticos y las pruebas, sino que además debía ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida . Labor aquella que se echa de menos en el cargo, frente al número de errores endilgados, razonamiento aquel que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, y que no puede ser suplida de oficio por la Corte, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, se indicó: “No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [...] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […]”. […] Ahora, en cuanto a las normas restantes, el proponente no hizo la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario, su argumentación innova en un alegato propio de las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «1.4. De otra parte, se tiene que la censura a pesar de denunciar la errada apreciación de las pruebas enlistadas en el ataque, extrañamente en su disertación dice que tales probanzas fueron dejadas de lado por el ad quem, en consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó entre otras en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. […] 2.2. Le achaca al mismo elenco probatorio denunciado su apreciación errónea y su falta de estimación, que como se dijo en precedencia no se puede valorar con equivoco una probanza no evaluada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «1.5. Suma a lo anterior, que en su alocución refiere también a una situación que no tiene correspondencia con el actor, en tanto que advierte, su “fallecimiento” como causa del siniestro, amén en partes de la disertación que se ocupa del tema soportados en dos de los yerros achacados al Tribunal. […] 1.9. Parte de una premisa errada, para solventar el ataque en cuanto aduce que el ad quem no podía sostener que es prueba de la responsabilidad de la pasiva que el equipo haya tenido presuntamente una tecnología obsoleta o no fuera, en todo caso, de última tecnología, cuando lo que indicó en realidad es que la fuente del siniestro fue “la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad”, luego refirió, que “la fuente o causa eficiente de aquel, lo fue máquinas sin guardas de seguridad, sin fotosensores eléctricos de parada o maquinas sin reparación adecuada”, y seguidamente, expresó “la causa subyacente o causa básica del mismo, no era otra que, un factor de trabajo, asociado a un evento, maquinaria sin cumplimiento de estándares mínimos de seguridad, ora por no tener guardas de seguridad, o fotosensores eléctricos de parada”, siendo esta la constante en la decisión cuestionada. […] 2.5. Cae nuevamente en este ataque en una imprecisión, en punto que el trabajador “fallecido” sí incurrió en negligencia, ligerezas y contravenciones a los protocolos que, además, tenía el deber de exigir y cumplir, cuando tal hecho no acaeció en la persona del demandante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica Tesis: «1.6 En adición, se incurre en otra falencia que, no es viable solventar, en tanto que omite señalar a lo sumo la ubicación o foliatura en la que se encuentra las pruebas mencionadas, lo que no se logra extraer en el desarrollo de los fundamentos. Lo previo porque no corresponde a esta Sala realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos a los que alude, pues con ello se estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «1.7 De cara a los testimonios acusados como erróneamente apreciados, se tiene que tal medio de convicción no es prueba calificada en casación , y su examen es posible cuando se acredite previamente un error de hecho protuberante con un medio que sí tiene tal connotación (documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial). Sobre el tema en la sentencia CSJ SL9012-2017, se dijo: “Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «1.8. Además de lo indicado, el cargo introduce un cuestionamiento jurídico, ajeno a la senda de los hechos, relacionado con la carga de la prueba de cara en la falta de demostración suficiente de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo , luego no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto . En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «1.10. A lo precedente se suma que la impugnante soslayó el deber de atacar los pilares fundamentales de la decisión criticada, en efecto, el Tribunal apoyó su decisión en que: i) la demandada no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo, toda vez que, era notoria la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el “Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional”, hoy, SG-SST, en lo relativo al sub-programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la “identificación, evaluación y valoración”", del factor de riesgo laboral al que expuso a su operario, que lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su Panorama o Matriz de Peligros y Riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, determinaba que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó; ii) la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso; iii) la convocada no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984. lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979; iv) lo anterior se corroboraba por cuanto en el proceso no existía soporte alguno de la a) inducción y reinducción de la empresa; b) capacitación y comunicación sobre identificación, control y manejo de los riesgos ocupacionales primordiales a los que se expondría al trabajador y c) formación recibida por este último de cara a la ejecución del cargo, entre otros, de Empacador o Etiquetador; v) que tampoco militaba prueba sumaria sobre formación en identificación y prevención de riesgo mecánico, ni se le puso de presente el peligro evidente al que se encontraba expuesto “CONDICIONES DE SEGURIDAD”, ni el riesgo mecánico ni el factor de riesgo asociado a la ejecución del servicio atrapamientos, cortes o punzadas, ni tampoco cual era la fuente eficiente de aquellos eslabones o cadenas sin guardas de seguridad, máquinas sin fotosensores de parada o sin reparación adecuada, y su forma de mitigarlo; vi) La demandada debiendo: […] vii) El siniestro no devino por culpa exclusiva de la víctima, porque no se logró romper el nexo causal, entre el hecho del accidente de trabajo y el daño, en la medida que fue la conducta negligente y omisiva de Bavaria & Cia S.C.A., en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución del “PLAN DE SALUD OCUPACIONAL” hoy “SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)”, por lo que lo llevó a no prever lo previsible, y de contera lo ocurrido, lo que debió prever no pudiendo evitarlo, tal proceder materializó el hecho lesivo. Dichos argumentos que, al no haber sido cuestionados, permite que la decisión fustigada conserve su doble presunción de acierto y legalidad con la que vienen cobijadas en sede de casación». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: « 2. Cargo segundo Este ataque también encaminado por la vía fáctica, pero al igual que el primero recae en los mismos defectos técnicos, en efecto: 2.1 Pese a indicar que los posibles yerros denunciados fueron producto de la errada estimación de las pruebas ahí denunciadas, no efectuó esa carga argumentativa que le incumbía como se explicó en la sentencia CSJ SL2328-2021, en punto a que: “[…] le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes Tesis: «2.3. También cae en una mezcla de modalidades de cara a una misma norma, pues le adjudica el Tribunal la aplicación indebida del artículo 2357 del CC, pero en el desarrollo del ataque refiere su infracción directa, que son motivos de quebranto, disímiles, en efecto la primera tiene lugar cuando, entendida correctamente en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella, conforme lo ha señalado la corporación en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343, mientras que la segunda se configura cuando el juzgador, por rebeldía o por ignorancia no aplica una norma sustantiva, a pesar de que regula el caso bajo su consideración. En relación con la incompatibilidad de ambas modalidades de trasgresión de ley, la Corte se refirió a ello en la sentencia CSJ SL, 3 jul, 1998, rad. 10692 y, posteriormente, en la CSJ SL10119-2015». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «2.4 La mayor parte de la argumentación del cargo gravita en la concurrencia de culpas, en consecución a ello inmiscuye tema jurídicos extraños a la senda fáctica, como cuando se refiere a i) a la negativa de la jurisprudencia especializada en dotar de efectos laboral tal principio de responsabilidad civil; ii) que el silencio del ad quem sobre la materia pone en riesgo el artículo 1.º del CST, que busca un equilibrio económico y justicia social; iii) que la responsabilidad del empleador no es exclusiva ni originaria de la legislación laboral, sino que es una adaptación que se hace en los entornos laborales de la responsabilidad civil contractual; y iv) que la fuente original de esa responsabilidad descansa en los postulados generales del derecho civil y son ajustables a los mismos principios ahí señalados. Por tanto, no resulta admisible en casación, que la recurrente, mezclara discrepancias tanto fácticas como jurídicas, y debió estructurarse en forma separada, a través de sendas diferentes, por tratarse de vías de acusación autónomas e independientes, exigencia que fue desconocida por la censura, conforme se dejó visto en el ataque anterior, con lo cual constituye una impropiedad de orden técnico (CSJ SL4220-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «3. Cargo tercero 3.1. Dirigido por la vía jurídica y no menos afortunado de los que le precedieron, en efecto, empezando por la proposición jurídica, refiere la aplicación indebida del artículo 216 del CST, no obstante ser la norma que regula el conflicto jurídico propuesto, en tanto que regula el resarcimiento de perjuicios por culpa patronal - responsabilidad subjetiva, en la ocurrencia de accidentes de trabajo. De manera que la proponente desconoció que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3895-2019 “[…] Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso” (resaltado por la Sala)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no hace pronunciamiento alguno sobre el tema objeto de inconformidad Tesis: «Asimismo, denuncia la interpretación errónea del 2357 del CC, sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en tal afrenta de la ley, por cuanto se advierte de la decisión fustigada no hizo parte de su decisión. Ahora, si en gracia de discusión hubiese acudido a ella, no hace la más mínima argumentación al respecto, como tampoco la efectúo de cara al artículo 63 ibidem igualmente acusado, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso . 3.2. Ahora bien, el recurrente través de esta acusación, plantea que en este asunto que se dio la llamada “concurrencia de culpas en el accidente de trabajo”, con sujeción en el artículo 2357 del CC, en aras de lograr una “disminución del valor de la indemnización de perjuicios” y pide a su vez revisitar la propia jurisprudencia de cara a la figura jurídica de “concurrencia de culpas”. Sin embargo, llama la atención que dichos aspectos, traídos en sede de casación, no fueron abordados por la demandada en la apelación , obviando que, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, la Corte tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el juez de la apelación. En tal sentido lo explicó también la Corporación, en las providencias CSJ SL1473-2014, CSJ SL4397-2015 y, recientemente, en la CSJ SL4074-2020. En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos se desestiman. […] Igualmente, acusa el fallo fustigado bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1.º CST, 13, 47, 54, 68, 230 de la CP, 4 y 5 de la Ley 1996 de 2019 y 2, 3, 4, 5, 21, 27 de la Ley 1618 de 2013, no obstante, el ad quem no pudo incurrir en tal infracción, toda vez que dichas preceptivas no fueron tenidas en cuenta para definir la litis». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «A efecto de resolver, la jurisprudencia ha orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, que: “[…] que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política”. Lo precedente, por cuanto encuentra la Sala y como lo advierte la opositora la acusación formulada por la recurrente encaminada por la vía de puro derecho, no se ajusta a las reglas establecidas en el artículo 90 del CPTSS en consonancia con los artículos 87 y 91 ibidem». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación solo se puede acusar la transgresión de normas procesales a través de la violación de medio Tesis: «1. El recurrente, en la proposición jurídica denuncia, entre otras, la violación de normas procesales, tales como los artículos 60, 61, y 145 del CPTSS y 7 del CGP, respecto de las cuales la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que esta clase de textos solo pueden ser acusados por “violación de medio”, lo cual omite hacer el promotor, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, se dijo que: “Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales”. Así mismo, no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de las preceptivas sustantivas enlistadas, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: “[…] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial”. El no acatamiento de la anterior regla jurisprudencial, ha sido destaca como falencia insalvable de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere para su planteamiento que se indique claramente la forma en la que la violación de la ley adjetiva conduce a la contravención de la sustantiva RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea es necesario realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma Tesis: «En efecto, de cara a las características del discurso para que se cumpla la sustentación de la modalidad denunciada no fue atendida por el precursor de la casación, porque no existe una exposición de lo que concluyó con error el sentenciador al aplicar las preceptivas mencionadas ni del recto entendimiento de la mismas con el fin de que la Sala pueda efectuar la respectiva confrontación. En lo que atañe a este sub motivo de violación al que se acudió, en la sentencia CSJ SL918-2021, se dijo: “[…] se impone recordar también que la violación directa de la ley en que incurre el juzgador, relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta cuando al precepto se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal. Para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, debe demostrar suficientemente que el entendimiento del juzgador de segunda instancia es equivocado y, que por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo, para lo cual debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador con el recto sentido que surge de su texto, de modo que al efectuar el estudio de la norma para verificar que la comprensión que se le otorgó es o no correcta, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, cuestión que la recurrente no abordó, de donde resulta totalmente fallido su ataque”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «2. Aun cuando el ataque está encaminado por la vía directa, en el que se permite únicamente el examen jurídico del asunto, el recurrente en su disertación irrumpe en temas facticos, ajenos al camino escogido, en tanto se refiere, que si bien el ad quem atendió las circunstancias del hecho y la condición del afectado no se compadeció con las situaciones actuales que padece, de cara a lo respaldo en la historia clínica, pues su afectación no solo se limitó a la pérdida de su brazo diestro sino a la de su salud mental y a las limitaciones extremas a las condiciones de sobrevivencia; que en razón a su alocución invita a la Corte a su examen, por ende, constituye una mezcla indebida de las sendas directa e indirecta de quebranto de la ley sustantiva, que da al traste con la acusación . 3. En su disertación, destaca entre otros la timidez judicial de cara a la valoración de los perjuicios morales frente su situación, puesto que no se compadece respecto a sus padecimientos actuales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Corresponde decir que, si bien el recurrente apeló la sentencia de primera instancia en cuanto a la estimación que le otorgó el a quo respecto a cada uno de los demandantes al contrastarla la decisión atacada, es evidente que el ad quem solo se pronunció de los mismos respecto de la compañera permanente, más no del actor, en tanto que, en esa misma providencia revocó tal condena únicamente frente a las hijas ante la apelación de la demandada, quien consideró que ninguna de las actoras (compañera permanente e hijas) estaban legitimadas para pretender tales perjuicios. Lo previo, por cuanto el Tribunal al abordar tal tema de cara a los reparos de la parte actora, y al tomar los argumentos expuesto para resolver la impugnación de la demandada de cara a dichas demandante en síntesis, expresó “En efecto, como se acaba de exponer los perjuicios morales tarifados arbitrios jurídicos por la primera vara, no se exhiben irrisorios como lo alude la censura, sino razonados en razón al perjuicio ocasionado “a la beneficiaria”, luego no caben, discernimientos de mayor profundidad al caso”. Se trae lo anterior, puesto que, pese a que el tema de la estimación de los perjuicios morales fueron materia de apelación por la parte actora, lo cierto es, que al haberse el Tribunal pronunciado respecto de ese tópico únicamente en cuanto a la demandante en calidad de compañera permanente del actor, el recurrente debió acudir a la solicitud y adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, que era el remedio procesal oportuno, en estos casos, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. Al punto esta Sala en sentencia CSJ SL2805-2020, expuso: “Ahora bien, en torno al otro de los tópicos incluido en los cargos, a la Corte le basta con poner de presente que, como lo reclama la misma censura, el Tribunal nada dijo respecto de la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa y, en dicha medida, no pudo haber incurrido en error alguno. Igualmente, ante dicha omisión, como lo ha sostenido esta corporación en incontables oportunidades, el interesado debió haber acudido a los remedios procesales que ponía la ley a su disposición y, específicamente, debió haber activado la herramienta adjetiva prevista en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues el recurso de casación no puede ser instrumentalizado para revivir esas oportunidades procesales perdidas”. Por lo anterior la Corte no tendría competencia para pronunciarse al respecto». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «4. Todo lo hasta ahora visto impone recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente a la Corte, cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por lo anterior se desestima el cargo». CONSIDERACIONES I: El Tribunal para resolver en la forma como lo hizo, de cara a la culpa comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió Whilson Calderón Mantilla, refirió que: i) el evento ocurrió el 3 de octubre de 2009, en la planta de Bavaria & Cia S.C.A., mientras ejecutaba labores de control de calidad de etiquetado, momento en el cual, sin uso de guantes, dada la labor que ejecutaba, procedió a retirar una botella caída de la línea transportadora; ii) al levantar la botella de la banda transportadora, su mano hace contacto con el eslabón de la cadena del transportador, la cual amputó el pulpejo del tercer dedo de su mano derecha; iii) el riesgo en la planta embotelladora, en cada uno de sus procesos, es un riesgo catalogado como alto, según lo reconoció el gerente de la referida área al rendir testimonio; iv) las pruebas testimonial y documental, acreditaron un panorama diferente al que pretendía mostrar la convocada, como quiera que, el actor estaba expuesto a un peligro, denominado condiciones de seguridad, siendo el factor de riesgo, el denominado mecánico, el factor de riesgo ocupacional, el atrapamiento y cortadas o punzadas, y la fuente de aquel, la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad; conforme se contempló del espurio panorama de riesgos aportadas en sede administrativa ante el Ministerio de Trabajo; v) la demandada no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo, toda vez que, era notoria la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el «Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional», hoy, SG-SST, en lo relativo al sub-programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la «identificación, evaluación y valoración»", del factor de riesgo laboral al que expuso a su operario, que lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su panorama o matriz de peligros y riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, determinaba que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó; vi) la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso; y vii) la convocada no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984. lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979; Para la censura, el colegiado se equivocó desde lo fáctico y jurídico, en su determinación, por cuanto, el siniestro devino por culpa exclusiva de la víctima, por su actuar imprudente, quien a pesar de contar con los elementos de protección personal suficientes y con amplía formación y experiencia, las desatendió para manipular una botella caída sin los miramientos mínimos de seguridad que debía ejecutar, lo que dio paso a dicho suceso. Sostiene, también que el ad quem menospreció en este asunto la discusión sobre la concurrencia de culpas, pues era evidente que de los medios de convicción refulgían que el trabajador participó del daño que sufrió, lo que conduce a una valoración en aras de reducir el valor o monto en la indemnización de perjuicios en función del grado de su participación en dicho daño. A efecto de resolver la Corte ha señalado, en forma reiterada y con profusión de tiempo atrás, que el medio extraordinario de impugnación, cuenta con una técnica especial, la cual debe, […] ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos» (sentencia CSJ SL4569-2015). De ahí que el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impiden a la Corporación ejercer la misión que le ha sido asignada como juez de casación consiste en realizar el control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, y su función se vería desnaturalizada si se ocupa de solventar, principalmente, la pugna entre dos visiones particulares del conflicto jurídico que inicialmente se colocó bajo el escrutinio de los jueces ordinarios. En tales condiciones como lo anota la réplica y lo observa la Sala, la recurrente no honró esa labor, en la medida que los cargos, revisten falencias de orden técnico, que soportan las acusaciones, en efecto: 1. Cargo primero 1.1. En la proposición jurídica denuncia la trasgresión de una norma procesal y a pesar de que la acusa por «violación medio» como lo ha exigido la jurisprudencia pacífica de la Corte no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de esta desató la trasgresión de la preceptiva sustantiva enlistada, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: [23: CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019] […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. [24: Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019] El no acatamiento de la anterior pauta jurisprudencial ha sido destacada como una falencia insalvable de la acusación. [25: Ver sentencias en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547.] 1.2. Pese a que se enuncia la trasgresión de las normas acusadas bajo el concepto de «aplicación indebida», de forma impropia la recurrente en su disertación resalta su «errada intelección», por parte del ad quem, de manera que, además de evidenciarse una colisión de modalidades de quebranto frente a unos mismos mandatos, puesto que son dos sub motivos de infracción de la ley diferentes; pasó por alto que el segundo de los aludidos, es propio de la vía directa y, no de la indirecta por la que dirigió el ataque. [26: Se produce lugar cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido][27: cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma] Al respecto, en la sentencia CSJ SL1603-2019, se dijo: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos. En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. […] 1.3. Ahora, en atención a lo establecido en el artículo 90 del CPTSS, la acudiente en casación tenía la obligación no solo de i) individualizar los yerros fácticos y las pruebas, sino que además debía ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida. [28: CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017] Labor aquella que se echa de menos en el cargo, frente al número de errores endilgados, razonamiento aquel que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, y que no puede ser suplida de oficio por la Corte, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, se indicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [...] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […]. Por el contrario, de las pruebas que mencionó en el curso de la argumentación se preocupó por exponer su propia visión de lo que ellas demostraban sin identificar el desacierto del Tribunal, como si se tratara de que, a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio, cuando lo que le corresponde es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante, y con ello los aspectos estructurales del fallo fustigado continúan indemnes y por tanto protegidos por la doble presunción de legalidad y acierto que les asiste. 1.4. De otra parte, se tiene que la censura a pesar de denunciar la errada apreciación de las pruebas enlistadas en el ataque, extrañamente en su disertación dice que tales probanzas fueron dejadas de lado por el ad quem, en consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó entre otras en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. 1.5. Suma a lo anterior, que en su alocución refiere también a una situación que no tiene correspondencia con el actor, en tanto que advierte, su «fallecimiento» como causa del siniestro, amén en partes de la disertación que se ocupa del tema soportados en dos de los yerros achacados al Tribunal. 1.6 En adición, se incurre en otra falencia que, no es viable solventar, en tanto que omite señalar a lo sumo la ubicación o foliatura en la que se encuentra las pruebas mencionadas, lo que no se logra extraer en el desarrollo de los fundamentos. Lo previo porque no corresponde a esta Sala realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos a los que alude, pues con ello se estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. 1.7 De cara a los testimonios acusados como erróneamente apreciados, se tiene que tal medio de convicción no es prueba calificada en casación, y su examen es posible cuando se acredite previamente un error de hecho protuberante con un medio que sí tiene tal connotación (documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial). [29: Artículo 7° de la Ley 16 de 1969][30: CSJ SL18110-2017, CSJ SL21059-2017 y CSJ SL1759-2020.] Sobre el tema en la sentencia CSJ SL9012-2017, se dijo: Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento. [31: Consultar las sentencias, CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 31239, CSJ SL18110-2017, CSJ SL9012-2017, CSJ SL3934-2018 y CSJ SL3994-2019.] 1.8. Además de lo indicado, el cargo introduce un cuestionamiento jurídico, ajeno a la senda de los hechos, relacionado con la carga de la prueba de cara en la falta de demostración suficiente de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, luego no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto. [32: CSJ SL, 23 jul. 2008, rad. 33774][33: CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 34798 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076.] En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas. 1.9. Parte de una premisa errada, para solventar el ataque en cuanto aduce que el ad quem no podía sostener que es prueba de la responsabilidad de la pasiva que el equipo haya tenido presuntamente una tecnología obsoleta o no fuera, en todo caso, de última tecnología, cuando lo que indicó en realidad es que la fuente del siniestro fue «la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad», luego refirió, que «la fuente o causa eficiente de aquel, lo fue máquinas sin guardas de seguridad, sin fotosensores eléctricos de parada o maquinas sin reparación adecuada», y seguidamente, expresó «la causa subyacente o causa básica del mismo, no era otra que, un factor de trabajo, asociado a un evento, maquinaria sin cumplimiento de estándares mínimos de seguridad, ora por no tener guardas de seguridad, o fotosensores eléctricos de parada», siendo esta la constante en la decisión cuestionada. 1.10. A lo precedente se suma que la impugnante soslayó el deber de atacar los pilares fundamentales de la decisión criticada, en efecto, el Tribunal apoyó su decisión en que: i) la demandada no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo, toda vez que, era notoria la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el «Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional», hoy, SG-SST, en lo relativo al sub-programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la «identificación, evaluación y valoración»", del factor de riesgo laboral al que expuso a su operario, que lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su Panorama o Matriz de Peligros y Riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, determinaba que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó; ii) la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso; iii) la convocada no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984. lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979; iv) lo anterior se corroboraba por cuanto en el proceso no existía soporte alguno de la a) inducción y reinducción de la empresa; b) capacitación y comunicación sobre identificación, control y manejo de los riesgos ocupacionales primordiales a los que se expondría al trabajador y c) formación recibida por este último de cara a la ejecución del cargo, entre otros, de Empacador o Etiquetador; v) que tampoco militaba prueba sumaria sobre formación en identificación y prevención de riesgo mecánico, ni se le puso de presente el peligro evidente al que se encontraba expuesto «CONDICIONES DE SEGURIDAD», ni el riesgo mecánico ni el factor de riesgo asociado a la ejecución del servicio atrapamientos, cortes o punzadas, ni tampoco cual era la fuente eficiente de aquellos eslabones o cadenas sin guardas de seguridad, máquinas sin fotosensores de parada o sin reparación adecuada, y su forma de mitigarlo; vi) La demandada debiendo: PREVER los factores de riesgo ocupacional a los que exponía a Calderón Mantilla, "CONDICIONES DE SEGURIDAD", "riesgo mecánico", NO LOS IDENTIFICÓ, EVALUÓ Y PREVINO, forzoso resulta no exculpar su proceder negligente y omisivo frente a las obligaciones generales de “SEGURIDAD INDUSTRIAL” que tenía frente a sus trabajadores, en lo que corresponde a capacitar suficiente y adecuadamente a su operario y además brindarle herramientas acordes al desarrollo de la actividad a que se somete, así como a controlar y vigilar las condiciones y actos inseguros de sus subordinados en la ejecución de sus labores rutinarias, eventos que, a la verdad, son fruto de su comportamiento abstencionista en el “DISEÑO, IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN del PLAN DE SALUD OCUPACIONAL hoy SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)”, aspecto que le impelía, forzosamente, a cumplirlo, a brindar capacitación orientada al riesgo ocupacional al que se iba a exponer al trabajador, a garantizarle ambientes de trabajo seguros, donde se controlara el riesgo ocupacional, así como a garantizar que su grupo de trabajo estuviese suficiente y adecuadamente, acreditado y capacitado para ejecutar la labor que en equipo se desarrollaría. vii) El siniestro no devino por culpa exclusiva de la víctima, porque no se logró romper el nexo causal, entre el hecho del accidente de trabajo y el daño, en la medida que fue la conducta negligente y omisiva de Bavaria & Cia S.C.A., en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución del «PLAN DE SALUD OCUPACIONAL» hoy «SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)», por lo que lo llevó a no prever lo previsible, y de contera lo ocurrido, lo que debió prever no pudiendo evitarlo, tal proceder materializó el hecho lesivo. Dichos argumentos que, al no haber sido cuestionados, permite que la decisión fustigada conserve su doble presunción de acierto y legalidad con la que vienen cobijadas en sede de casación. [34: CSJ SL1474-2021, CSJ SL3326-2019, CSJ SL16794-2015] 2. Cargo segundo Este ataque también encaminado por la vía fáctica, pero al igual que el primero recae en los mismos defectos técnicos, en efecto: 2.1 Pese a indicar que los posibles yerros denunciados fueron producto de la errada estimación de las pruebas ahí denunciadas, no efectuó esa carga argumentativa que le incumbía como se explicó en la sentencia CSJ SL2328-2021, en punto a que: […] le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial. 2.2. Le achaca al mismo elenco probatorio denunciado su apreciación errónea y su falta de estimación, que como se dijo en precedencia no se puede valorar con equivoco una probanza no evaluada. 2.3. También cae en una mezcla de modalidades de cara a una misma norma, pues le adjudica el Tribunal la aplicación indebida del artículo 2357 del CC, pero en el desarrollo del ataque refiere su infracción directa, que son motivos de quebranto, disímiles, en efecto la primera tiene lugar cuando, entendida correctamente en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella, conforme lo ha señalado la corporación en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343, mientras que la segunda se configura cuando el juzgador, por rebeldía o por ignorancia no aplica una norma sustantiva, a pesar de que regula el caso bajo su consideración. En relación con la incompatibilidad de ambas modalidades de trasgresión de ley, la Corte se refirió a ello en la sentencia CSJ SL, 3 jul, 1998, rad. 10692 y, posteriormente, en la CSJ SL10119-2015. 2.4 La mayor parte de la argumentación del cargo gravita en la concurrencia de culpas, en consecución a ello inmiscuye tema jurídicos extraños a la senda fáctica, como cuando se refiere a i) a la negativa de la jurisprudencia especializada en dotar de efectos laboral tal principio de responsabilidad civil; ii) que el silencio del ad quem sobre la materia pone en riesgo el artículo 1.º del CST, que busca un equilibrio económico y justicia social; iii) que la responsabilidad del empleador no es exclusiva ni originaria de la legislación laboral, sino que es una adaptación que se hace en los entornos laborales de la responsabilidad civil contractual; y iv) que la fuente original de esa responsabilidad descansa en los postulados generales del derecho civil y son ajustables a los mismos principios ahí señalados. Por tanto, no resulta admisible en casación, que la recurrente, mezclara discrepancias tanto fácticas como jurídicas, y debió estructurarse en forma separada, a través de sendas diferentes, por tratarse de vías de acusación autónomas e independientes, exigencia que fue desconocida por la censura, conforme se dejó visto en el ataque anterior, con lo cual constituye una impropiedad de orden técnico (CSJ SL4220-2018). 2.5. Cae nuevamente en este ataque en una imprecisión, en punto que el trabajador «fallecido» sí incurrió en negligencia, ligerezas y contravenciones a los protocolos que, además, tenía el deber de exigir y cumplir, cuando tal hecho no acaeció en la persona del demandante. 3. Cargo tercero 3.1. Dirigido por la vía jurídica y no menos afortunado de los que le precedieron, en efecto, empezando por la proposición jurídica, refiere la aplicación indebida del artículo 216 del CST, no obstante ser la norma que regula el conflicto jurídico propuesto, en tanto que regula el resarcimiento de perjuicios por culpa patronal – responsabilidad subjetiva, en la ocurrencia de accidentes de trabajo. De manera que la proponente desconoció que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3895-2019 «[…] Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso» (resaltado por la Sala) Asimismo, denuncia la interpretación errónea del 2357 del CC, sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en tal afrenta de la ley, por cuanto se advierte de la decisión fustigada no hizo parte de su decisión. Ahora, si en gracia de discusión hubiese acudido a ella, no hace la más mínima argumentación al respecto, como tampoco la efectúo de cara al artículo 63 ibidem igualmente acusado, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso. [35: CSJ SL, 7 ag. 2010, rad.39986.] 3.2. Ahora bien, el recurrente través de esta acusación, plantea que en este asunto que se dio la llamada «concurrencia de culpas en el accidente de trabajo», con sujeción en el artículo 2357 del CC, en aras de lograr una «disminución del valor de la indemnización de perjuicios» y pide a su vez revisitar la propia jurisprudencia de cara a la figura jurídica de «concurrencia de culpas». Sin embargo, llama la atención que dichos aspectos, traídos en sede de casación, no fueron abordados por la demandada en la apelación, obviando que, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, la Corte tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el juez de la apelación. [36: CD, sentencia de primera instancia, archivo digital de la Corte, 1:06:50 a 1:18:56] En tal sentido lo explicó también la Corporación, en las providencias CSJ SL1473-2014, CSJ SL4397-2015 y, recientemente, en la CSJ SL4074-2020. En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $10.600.000, y en favor del opositor que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES II: A efecto de resolver, la jurisprudencia ha orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, que: […] que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política. Lo precedente, por cuanto encuentra la Sala y como lo advierte la opositora la acusación formulada por la recurrente encaminada por la vía de puro derecho, no se ajusta a las reglas establecidas en el artículo 90 del CPTSS en consonancia con los artículos 87 y 91 ibidem. En efecto: 1. El recurrente, en la proposición jurídica denuncia, entre otras, la violación de normas procesales, tales como los artículos 60, 61, y 145 del CPTSS y 7 del CGP, respecto de las cuales la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que esta clase de textos solo pueden ser acusados por «violación de medio», lo cual omite hacer el promotor, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, se dijo que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales. Así mismo, no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de las preceptivas sustantivas enlistadas, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. [39: Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019] El no acatamiento de la anterior regla jurisprudencial, ha sido destaca como falencia insalvable de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547. Igualmente, acusa el fallo fustigado bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1.º CST, 13, 47, 54, 68, 230 de la CP, 4 y 5 de la Ley 1996 de 2019 y 2, 3, 4, 5, 21, 27 de la Ley 1618 de 2013, no obstante, el ad quem no pudo incurrir en tal infracción, toda vez que dichas preceptivas no fueron tenidas en cuenta para definir la litis. Ahora, en cuanto a las normas restantes, el proponente no hizo la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario, su argumentación innova en un alegato propio de las instancias. En efecto, de cara a las características del discurso para que se cumpla la sustentación de la modalidad denunciada no fue atendida por el precursor de la casación, porque no existe una exposición de lo que concluyó con error el sentenciador al aplicar las preceptivas mencionadas ni del recto entendimiento de la mismas con el fin de que la Sala pueda efectuar la respectiva confrontación. En lo que atañe a este sub motivo de violación al que se acudió, en la sentencia CSJ SL918-2021, se dijo: […] se impone recordar también que la violación directa de la ley en que incurre el juzgador, relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta cuando al precepto se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal. Para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, debe demostrar suficientemente que el entendimiento del juzgador de segunda instancia es equivocado y, que por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo, para lo cual debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador con el recto sentido que surge de su texto, de modo que al efectuar el estudio de la norma para verificar que la comprensión que se le otorgó es o no correcta, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, cuestión que la recurrente no abordó, de donde resulta totalmente fallido su ataque. 2. Aun cuando el ataque está encaminado por la vía directa, en el que se permite únicamente el examen jurídico del asunto, el recurrente en su disertación irrumpe en temas facticos, ajenos al camino escogido, en tanto se refiere, que si bien el ad quem atendió las circunstancias del hecho y la condición del afectado no se compadeció con las situaciones actuales que padece, de cara a lo respaldo en la historia clínica, pues su afectación no solo se limitó a la pérdida de su brazo diestro sino a la de su salud mental y a las limitaciones extremas a las condiciones de sobrevivencia; que en razón a su alocución invita a la Corte a su examen, por ende, constituye una mezcla indebida de las sendas directa e indirecta de quebranto de la ley sustantiva, que da al traste con la acusación. [40: CSJ, SL739-2018, CSJ, SL1695-2019 y SL15802-2017] 3. En su disertación, destaca entre otros la timidez judicial de cara a la valoración de los perjuicios morales frente su situación, puesto que no se compadece respecto a sus padecimientos actuales. Corresponde decir que, si bien el recurrente apeló la sentencia de primera instancia en cuanto a la estimación que le otorgó el a quo respecto a cada uno de los demandantes al contrastarla la decisión atacada, es evidente que el ad quem solo se pronunció de los mismos respecto de la compañera permanente, más no del actor, en tanto que, en esa misma providencia revocó tal condena únicamente frente a las hijas ante la apelación de la demandada, quien consideró que ninguna de las actoras (compañera permanente e hijas) estaban legitimadas para pretender tales perjuicios. [41: CD, sentencia de primera instancia, archivo digital de la Corte 1:04:23 a 1:06:49] Lo previo, por cuanto el Tribunal al abordar tal tema de cara a los reparos de la parte actora, y al tomar los argumentos expuesto para resolver la impugnación de la demandada de cara a dichas demandante en síntesis, expresó «En efecto, como se acaba de exponer los perjuicios morales tarifados arbitrios jurídicos por la primera vara, no se exhiben irrisorios como lo alude la censura, sino razonados en razón al perjuicio ocasionado «a la beneficiaria», luego no caben, discernimientos de mayor profundidad al caso». Se trae lo anterior, puesto que, pese a que el tema de la estimación de los perjuicios morales fueron materia de apelación por la parte actora, lo cierto es, que al haberse el Tribunal pronunciado respecto de ese tópico únicamente en cuanto a la demandante en calidad de compañera permanente del actor, el recurrente debió acudir a la solicitud y adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, que era el remedio procesal oportuno, en estos casos, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. Al punto esta Sala en sentencia CSJ SL2805-2020, expuso: Ahora bien, en torno al otro de los tópicos incluido en los cargos, a la Corte le basta con poner de presente que, como lo reclama la misma censura, el Tribunal nada dijo respecto de la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa y, en dicha medida, no pudo haber incurrido en error alguno. Igualmente, ante dicha omisión, como lo ha sostenido esta corporación en incontables oportunidades, el interesado debió haber acudido a los remedios procesales que ponía la ley a su disposición y, específicamente, debió haber activado la herramienta adjetiva prevista en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues el recurso de casación no puede ser instrumentalizado para revivir esas oportunidades procesales perdidas. Por lo anterior la Corte no tendría competencia para pronunciarse al respecto. 4. Todo lo hasta ahora visto impone recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente a la Corte, cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por lo anterior se desestima el cargo Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.300.000, y en favor de Bavaria & Cia S.C.A. que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2777-2023 Radicación n.° 92894 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por WHILSON CALDERÓN MANTILLA y BAVARIA & CIA S.C.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró el primero junto con ADRIANA EVILA BOLÍVAR PEÑUELA, STEPHANY ANDREA CALDERÓN BOLÍVAR y MELANIE DAHYANN CALDERÓN BOLÍVAR a la segunda.

ANTECEDENTES Whilson Calderón Mantilla, Adriana Evila Bolívar Peñuela, Stephany Andrea Calderón Bolívar y Melanie Dahyann Calderón Bolívar llamaron a juicio a Bavaria & Cia S.C.A., con el fin de que previa declaración de la Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 2 responsabilidad de esta en el accidente de trabajo que padeció el primero de los mencionados el 3 de octubre de 2009, debido a la negligencia e impericia en el cumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad, es decir, por violación a las normas de salud ocupacional e industrial.

En consecuencia, fuese condenada al reconocimiento y pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios materiales e inmateriales causados, así: 1. A favor de Whilson Calderón Mantilla: i) Por perjuicios materiales, representado por lucro cesante consolidado en la suma de $12.290.160,73 y por lucro cesante futuro $28.676.530.12; ii) Por perjuicios morales equivalente a 300 SMLMV, que equivalen a $206.836.200; iii) por daño a la vida en relación que corresponde a 230 SMLMV que asciende a $158.574.420 y iv) por daño a la salud a 300 SMLMV, que incumbe a $206.836. 200;. 2.

A favor de i) Adriana Evila Bolívar Peñuela, por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400; ii) Stephany Andrea Calderón Bolívar por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400; y iii) Melanie Dahyann Calderón Bolívar por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 3 3.

Sumas que deberán ser indexadas de acuerdo a la variación del IPC, certificado por el DANE, desde la fecha en que se causó hasta el pago real y efectivo. Fundaron sus peticiones, básicamente, en que el 24 de diciembre de 2002 ingresó a laborar para la demandada, a través de la empresa de bolsa Serdán S. A.; que luego el 22 de diciembre de 2004, fue vinculado directamente por la empleadora mediante un contrato de trabajo a término fijo; que laboró 8 horas continuas en turnos rotativos, de 8 am a 4 pm, de 4 pm a 12 pm y de 12 pm a 8 am; que además laboraba en tiempo suplementario, esto es, en días festivos; que desempeñó varios cargos, tales como cajonero, sodero, salida de lavadoras de botellas, salida envasadora, salida pasteurizadora y operario optis cam, entre otros.

Dijeron, que siempre estuvo bajo la subordinación de Bavaria; que el 3 de octubre de 2009, hacia las 12:40 am se encontraba operando el robot empacador y procedió a realizar el control de calidad hora a hora, el cual consistía en revisar el etiquetado de botellas pony malta, debiéndose desplazar hacía la parte posterior del robot, labor que debía ejecutarse sin guantes, por cuanto estos ensuciaban la etiqueta o podían arrugarla, situación que era conocida por la empresa; que se percató de que en el transportador de botellas que va hacía el robot venía una caída y se apresuró a levantarla, cuando de repente se amputa la punta del pulpejo del dedo corazón de la mano derecha con la platina de puente transferencial que unía el transportador de botellas al transportador del robot.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicaron, que empezó a sangrar demasiado y llamó a su compañera Laura Juliana Amaya García, operadora del optis cam, que se encontraba cerca y acudió a su ayuda, también se le informó al ingeniero de línea Ricardo Prada y al señor Ramiro Castro, operador y brigadista de primeros auxilios; que fue transportado por un taxi a urgencias de la Clínica Ardila Lulle, en donde fue atendido por un galeno, quien informó que no se trataba de una herida de gravedad, por el contrario era superficial, le efectuaron limpieza y le dieron cinco días de incapacidad; que desde esa época su compañera permanente Adriana Evila Bolívar Peñuela, bajo un sentido de solidaridad lo acompañó a todas sus citas médicas programadas.

Manifestaron, que luego acudió al médico de la ARL SURA, comunicándole que presentaba hipersensibilidad y especie de corrientazos desde el dedo afectado hasta el codo y le ordenó tratamiento por fisioterapia física; que el 23 de octubre de 2009, la fisioterapeuta rindió informe de evolución indicando que tras tres (3) sesiones no se presenta mejoría en el dolor "el cual es constante y moderado y con el contracto o palpación de cicatriz o cara lateral, externa de codo se torna severo, se acompaña de hiperestesia e hiperalgesia de cara lateral externa de codo y antebrazo más en zona palmar que dorsal», que informa además «NO tolera masaje y drena líquido seroso en la punta de forma ocasional».

Adujeron, que el 29 siguiente, fue valorado por el cirujano de mano y ortopedista de la Clínica La Rivera S. A., Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 5 suscrito a la ARL SURA, quien informó presencia de dolor e hipersensibilidad severos y limitación para flexo extensión del dedo afectado, así como la hiperestesia y que no había necesidad de intervención alguna, diagnosticándole evolución clínico estacionaria, ordenando rehabilitación mediante manejo con terapia física especializada, y medicamentos para el dolor con el fin de evitar síndrome doloroso complejo.

Arguyeron, que en diciembre de 2009 fue valorado por medicina laboral suscrita a la mencionada ARL, en la que se le indicó que la sintomatología que presentaba se le quitaría con el tiempo y dispuso su reintegro, como en efecto sucedió asignándole un nuevo puesto en la salida de pasteurizadora; que el 2 de febrero de 2010, el médico de la ARL SURA, envió misiva al jefe de salud ocupacional de Bavaria & Cia S.C.A. efectuando una serie de recomendaciones para el mencionado reintegro y la importancia de hacer seguimiento cercano del trabajador para conocer su adaptación laboral, sin que ello ocurriera.

Expresaron, que tuvo momentos difíciles en dicho puesto de trabajo dado que su desempeño se veía limitado al solo poder utilizar su mano izquierda, cuando se requería utilizar ambas manos dada la rapidez y destreza con que se debía realizar las funciones propias de tal puesto, como era levantar con un gancho especial las botellas caídas que van por la banda transportadora, extraer las botellas destapadas, mal tapadas, despicadas, así como los vidrios y las botellas con llenado bajo Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisaron, que en diciembre de 2010 nuevamente fue examinado y en aquella oportunidad le comentó a la médica que lo atendió que continuaba la hipersensibilidad y que a veces el dedo lesionado le quedaba engatillado; que el 2 de febrero de 2011, estando en vacaciones tuvo que asistir a urgencias de la Clínica Ardila Lulle, puesto que el dedo nuevamente se engatilló y no tenía movilidad en la mano derecha, presentaba temblor muscular de la misma y sentía un dolor muy fuerte; que fue remitido al mismo cirujano de mano que lo atendió con anterioridad, quien le diagnosticó «NEUROMA DEL NERVIO COLATERAL RADIAL DEL TERCER DEDO MANO DERECHA», e informó la necesidad de una intervención quirúrgica, la cual se llevó a cabo el 8 de marzo de 2011 y en la que le cortaron el nervio hasta la mitad del dedo afectado.

Anotaron, que el 9 de mayo de 2011 fue nuevamente valorado, por referido galeno quien informó que el dolor había desaparecido única y exclusivamente en la zona intervenida esto es, hasta la mitad del dedo, pero continuaba en el resto de la extremidad superior derecha, sumado a la limitación para el movimiento que comenzó a presentar en adelante; que asimismo le indicó que presenta síndrome regional complejo en curso e inició tratamiento con parches de lidocaína diarios y bloqueos para el dolor en la Clínica del dolor la Riviera S. A., sin embargo, estos no surtieron efecto, y agravaron más la sintomatología. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 7 Acotaron, que el 7 de junio de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente, en la que se le realizó «NEUROLISIS INTERNA EN NERVIO DE MANO», en donde le cortaron el nervio del dedo afectado hasta comienzo de la zona palmar, ordenando continuar tratamiento por fisioterapia; que el 18 de julio de 2011, la terapeuta ocupacional emitió informe de evolución; que el 26 de julio de 2011, asistió a medicina general en la que advirtió una sensación «como si lo cortaran con una cuchilla», imposibilidad de flexionar el brazo derecho y la obligatoriedad de ayuda de un tercero para su higiene personal, tal como bañarse, secarse, colocarse la ropa, etc.

Refirieron, que el 4 de agosto de 2011 asistió a control por ortopedia, quien advirtió deformidad en flexión de los dedos y cambios de coloración, reiterando presencia del síndrome doloroso regional complejo; que el 31 siguiente le practicaron una gammagrafía ósea de tres fases, en la que se determinó "LESIÓN POSITIVA DURANTE LAS TRES FASES EN PUÑO Y MANO DERECHA CON HIPERCAPTACIÓN EN FASE TARDÍA EN HOMBRO DERECHO, SIENDO COMPATIBLE CON SÍNDROME DOLOROSO REGIONAL COMPLEJO A ESE NIVEL»; que el 9 de septiembre de 2011, acudió a control por ortopedia, en el que ordenaba un nuevo tratamiento con terapias de drenaje linfático, con el fin de manejar el edema o hinchazón de la extremidad superior derecha; y refiere la necesidad de hacer «MANEJO POR CLÍNICA DEL DOLOR, DEBIDO A QUE ES LA ÚNICA ALTERNATIVA PARA CONTROL DEL MISMO».

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 8 Expusieron, que el 6 de octubre de 2011, inició tratamiento por psiquiatría en el que se documentó en la historia clínica la presencia de ansiedad, insomnio, anhedonia, ánimo bajo, trastorno somático, irritabilidad con la familia y movimientos frecuentes de aquel con ocasión de los corrientazos que le aquejaban y le recetaron zolpiden y duloxetina; que el 12 de octubre de 2011 acude a consulta médica con especialista en dolor y cuidado paliativo; que el 20 de octubre de 2011, la junta medica interdisciplinaria de la Clínica Riviera de Bucaramanga, emitió concepto desfavorable para rehabilitación por no existir alternativas de tratamiento quirúrgico y ordenó cierre del caso y valoración de la PCL.

Narraron, que el 22 siguiente iniciaron procedimiento por psicología, en la que se plasmó en la histórica clínica el sentimiento de limitación que padece, no sale, no realiza ejercicio, ve TV, duerme, presencia de cambios de temperamento, malgeniado, alterado, irritado debido al dolor y alteración del sueño por la misma causa; que desde el aspecto social no quiere que nadie lo vea o que le hagan preguntas al respecto y se incomoda facialmente frente a dicho tema, empezando a vivir una especie de ostracismo; que desde ese momento empieza a notarse el daño a la relación familiar, frente a su compañera e hijas.

Contaron, que la JRCI de Santander lo calificó con una PCL del 44.33 %; el cual fue apelado; que el 29 de octubre de 2011, el médico psiquiatra considera que «QUE EL TRASTORNO DE ANSIEDAD ES SECUELA DEL ACCIDENTE Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 9 DE TRABAJO Y LAS COMPLICACIONES DEL TRATAMIENTO Y DEBE SER CUALIFICADO PARA PODER HACER CIERRE DEL CASO» que Bavaria & Cia S.C.A. y la ARL Sura determinaron su reintegro; que el 3 de noviembre de 2011 asistió al psicólogo quien patentizó la presencia de movimientos involuntarios de cabeza tipo tic, asociado a ansiedad por la noticia de que sería reintegrado a laborar, así como dolor en la espalda, cuello y hombro izquierdo y consideró que «SE DEBE REALIZAR CIERRE DE CASO, LA ANSIEDAD DEL PACIENTE ES SECUELA DE SU ACCIDENTE Y DE LA ENFERMEDAD GENERAL POR ESTA».

Relataron, que el 17 de noviembre de 2011, la ARL SURA realizó inspección del puesto de trabajo en Bavaria & Cia S.C.A. y determinó la procedencia del reintegro, al concluir que la actividad o labor a ejecutar en el área de envase podía ser ejecutada unimanualmente; que tanto el médico psiquiatra como la psicóloga informaron la presencia de depresión, desesperanza, minusvalía, ideas de muerte y autoagresión ocasional; que también se evidenció tartamudeo durante el diálogo; dificultad para actividades del cuidado personal y problemas de conducta; que el 16 de diciembre de 2011 fue valorado por el médico ocupacional adscrito a Bavaria & Cia S.C.A. quien consideró que no se encontraba apto para realizar el reintegro a la vida laboral, ya sea como «prueba» de trabajo.

Mencionaron, que el 19 de diciembre de 2011 acudió tanto al psicólogo como al ortopedista, este último emitió la siguiente observación «PACIENTE CON TRANSTORNOD (sic) E Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 10 (sic) ANSIEDAD GENERALIZADA YSIONDROME (sic) DOLOROSO REGIONAL COMPLEJO CON SECUELAS MUY LIMITANTES PARA PODER HACER UN REINTGERO (sic) DESD (sic) EL PUNTO DE VISTA FISICO Y MENTAL, NO SE RECOMIENDA HACER REINTEGRO LABORAL»; que pese lo anterior, la ARL SURA lo remitió a una IPS en Bogotá para ser valorado por nuevos especialistas, y el 7 de febrero de 2012 junto con su compañera viajó a dicha ciudad; que se desplazó a Bavaria & Cia S.C.A., en compañía de unos amigos, siendo atendidos por la División Médica de la demandada, en donde se le informó que fue la convocada quien solicitó la nueva valoración, la cual se resistía a aceptar el grave estado de salud física y mental que padecía. Aludieron, que en asocio de su compañera se dirigió a la IPS de la ARL Sura en Bogotá, en donde los médicos desvirtuaron de entrada los conceptos emitidos en Bucaramanga, y de la manera más insensible e inhumana le informaron, sin examen alguno, que él tenía un tumor en la cabeza como origen de los movimientos involuntarios tipo tic, cáncer en el brazo derecho y que le debían amputar el brazo a nivel del hombro; que el galeno tomó su brazo y lo dobló en contra de su voluntad y le provocó que perdiera el conocimiento en forma inmediata, que cuando recobró el sentido fue trasladado a la Clínica Marly S. A., bajo el argumento de que sufrió una convulsión; que en dicha institución médica el 10 de febrero de 2012 le practicaron una resonancia magnética.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 11 Esbozaron, que al desaparecer los efectos de la anestesia despertó del dolor gritando estrepitosamente, su hermano quien estaba con él reaccionó en contra del personal de la clínica, reclamando y solicitando atención inmediata, quienes se enteraron que sin su autorización le practicaron una terapia de drenaje linfático en el brazo derecho, mientras se encontraba bajo anestesia total; que efectúo el reclamo por haber despreciado los conceptos médicos dados en Bucaramanga sobre la imposibilidad de manipular el brazo afectado debido al dolor intenso y le dieron de alta con el argumento de que se encontraba bien.

Detallaron, que como consecuencia de los procedimientos que le fueron practicados, su estado de salud empeoró, su mano y brazo derecho se inflamaron, la mano se le giró hacia atrás y se dobló, supuraba materia y tenía un olor fétido; que fue tratado por lo médicos de la EPS Sanitas quienes reiniciaron tratamientos mensuales por psiquiatría y psicología debido a los pensamientos suicidas que presentaba por los sucesos ocurridos en la Clínica Marly S. A.; que presentó estancamiento dada la persistencia de la sintomatología, siendo tratado con medicación para insomnio, dolor y depresión; que el 31 de enero de 2013, asistió a psiquiatría y se documentó en la historia clínica problemas de memoria, toda vez que olvidaba casos o eventos, como por ejemplo la fecha de cita médica, lo cual no era usual.

Señalaron, que el 9 de mayo de 2013, nuevamente acudió a psiquiatría, en donde se refirió la necesidad de Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 12 tratamiento permanente, ante la existencia de alto riesgo de suicidio si se presenta suspensión; que luego de la amputación, sus sentimientos negativos se incrementaron dado que no se adapta ni acepta su imagen corporal, se tapa con un saco el miembro afectado frente a terceras personas para no sentir inútil o para que no se den cuenta de ello; que la JNCI le determinó una PCL del 54.33 %, otorgándole la pensión de invalidez; que el 24 de agosto y 5 de septiembre de 2013, fue intervenido quirúrgicamente, en el que se le amputo el brazo derecho un poco más arriba del codo.

Rotularon, que, ante esa amputación, los perjuicios causados a él y su núcleo familiar se han exacerbado notablemente, no en vano la angustia, el stress, la desesperación, la presencia de ideas ocasionales de muerte o suicidas, la pérdida de la independencia física y económica, reflejada en una autonomía disminuida severamente, sin perjuicio de los sentimientos de frustración e impotencia, de nostalgia y melancolía por su vida de antes, por su vida normal, todo lo cual se somatiza en llanto fácil, pérdida de la capacidad para sentir placer incluso en los actos de la vida diaria, pérdida apetito, sueño no reparador pese a la medicación; que su brazo derecho es su mano dominante, no sabe escribir con la izquierda, ni ha aprendido aún. Apuntaron, que después de la cirugía de amputación se encuentra tenso, predispuesto, demasiado limitado, bastando con entender, que no puede siquiera correr por la vibración que ello le genera, ni jugar futbol; que tuvo que rechazar una invitación a los juegos paralímpicos, no puede Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 13 ir a piscina porque las ondas le generan dolor ni tampoco al clima templado, frío o caliente, porque sufre de dolor crónico intratables, el cual lo doblega, ni puede dormir; que cuando cierra sus ojos, pide que Dios lo deje descansar; que la mayor parte sale con un acompañante, porque cuando camina y alguien lo roza o lo toca bruscamente, puede perder el conocimiento por el dolor.

Agregaron, que también siente dolor cuando suda y es mucho más fuerte cuando recae sobre el miembro fantasma; que siente dolor en todo el costado derecho de su cuerpo, desde la cabeza hasta los pies, que se le irriga a los músculos y a su sistema óseo, todo lo cual le impide trotar, correr, bailar, originando una obesidad progresiva; que cuando se rasca el miembro fantasma, la gente se burla de él y como se le olvida que no tiene el brazo, que para abrir embaces, debe colocarlo contra un muro, aprisionarlo con su cadera para poder girar la tapa con la mano izquierda, lo cual, de hecho le produce dolor intenso en la parte superior de la extremidad amputada.

Destacaron, que de cara a la relación familiar, se ha distanciado de sus hijas Stephany Andrea Calderón Bolívar y Melanie Dahyann Calderón Bolívar, pues pierde la paciencia y no tiene suficiente capacidad física y mental de interrelacionarse con ellas y de comprenderlas, quienes sufren igualmente la situación emocional y física de su padre debiendo cargar con la consecuencia de pasar su adolescencia alejadas de la compañía afectiva y moral de un Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 14 padre, dado que para aquella época tenían 16 y 14 años de edad, respectivamente.

Acentuaron, que estas sufren por las afecciones de su padre que les impide relacionarse; pues dejaron de ser los amigos que eran, lo ven malgeniado, con poca comunicación; que por ello, prefieren no estar en la casa, ya que el ambiente siempre está tenso y deben salir a buscar sustento donde familiares debido a la falta de ingresos de su padre; sienten que la familia está destrozada; ni han vuelto a ver a su padre reír; ni salir juntos, ni comparten espacios de entretenimiento, sienten que perdieron la confianza que existía antes; que sus sueños de realizarse como profesionales se vio truncado, debido a la situación económica en que quedó su padre, lo cual generó en él stress; que lo ven deprimido y derrumbado por el dolor que evidencia, al punto que las ideas suicidas de su padre las han contagiado.

Detallaron, que en razón a las lesiones a la integridad física y mental de su compañero, lastimaron severa y drásticamente la relación en pareja, pues se vio alterado el trato personal, sexual y los propios sentimientos; que debido a los «sentimientos de minusvalía» de su pareja le ha impedido un trato sexual, no solo por el extremo dolor que siente al tocar siquiera la piel, sino además por cuanto le da pena verse así, quien niega incluso unas caricias con su brazo izquierdo, por tanto, la vida sexual de ellos desapareció y con ello devino la congoja, la recriminación, los celos, el llanto Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 15 conjunto, la frustración, la depresión, al punto que, siente que se perdió el cariño y el amor.

Reseñaron, que lo narrado ha causado perjuicios patrimoniales (lucro cesante) y extrapatrimoniales (moral, daño a la salud y daño a la vida de relación); que de cara a los primeros, se ocasionó a la falta de pago de la totalidad de los ingresos salariales que venía percibiendo antes del accidente de trabajo, como quiera que sufrió pérdida de capacidad laboral, que dio paso a la pensión de invalidez, cercenando no solo la posibilidad de laborar, sino además la de ser remunerado por el 100 % de su fuerza laboral y todo en la medida en que le fue reconocido solo el 60 % de fuerza laboral como ingreso a remunerar; que se estima por lucro cesante consolidado la suma de $12.290.160,73 y por lucro cesante futuro $28.676.530.12.

Especificaron que, en cuanto a los segundos, se tasan por: a) Whilson Calderón Mantilla en 300 SMLMV, que para la fecha de presentación de la demanda asciende a $206.836.200; por daño a la vida en relación 230 SMLMV, que corresponde a $158.574.420; y por daño a la salud 300 SMLMV, que equivale a $206.836.200; b) Adriana Evila Bolívar Peñuela, por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400;

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 16 c) Stephany Andrea Calderón Bolívar por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400; y d) Melanie Dahyann Calderón Bolívar por daño a la vida de relación 100 SMLMV que corresponde a $68.945.400. Evocaron, que Bavaria & Cia S.C.A., en primera instancia fue sancionada por el Ministerio del Trabajo (f.º 2 a 8, 258 a 264 y 280 a 306, demanda inicial, escrito de subsanación y reforma de la misma, del expediente digital, del cuaderno del juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la vinculación del actor, bajo la modalidad a término fijo, a partir del 22 de diciembre de 2003, en el cargo de oficios varios; que los horarios eran rotativos; que el 3 de octubre de 2009, hacia las 12:40 am el actor estaba operando el robot empacador; que por el corte en el pulpejo de un dedo presentó sangrado; que fue llevado a la IPS Foscal, donde fue atendido por un galeno de medicina familiar y se atiene a lo expuesto en la historia clínica; que tal suceso fue informado al Ingeniero de Línea y al operador y brigadista; que fue valorado por el profesional especialista en mano y miembros superiores doctor Carlos Augusto Arroyo.

También, aceptó las manifestaciones y órdenes médicas contenidas en la historia clínica y consignadas por el referido galeno, el diagnóstico de «NEUROMA DEL NERVIO COLATERAL RADIAL DEL TERCER DEDO MANO»; el haber Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 17 asistido el actor a consulta externa con dicho profesional de la salud, el 4 de agosto de 2011, quien le autorizó una incapacidad por treinta días, y realizó la descripción de extremidades, análisis, diagnóstico y plan; el diagnóstico del médico psiquiatra doctor Carlos Eduardo Parra Gómez, emitidos el 18 de noviembre 2011, 3 de diciembre de 2011, y 8 de enero y 17 de febrero de 2012; la formulación de medicamentos para tratar el insomnio y depresión mayor; la transcripción del documento efectuado por la profesional de la medicina Zoraida Gómez Rojas, en donde consigna lo narrado por el paciente, lo observado por la profesional «asiste solo» a consulta médica (2011/07/26) y «separado hace 2 años, legalmente 6 meses sin embargo la misma casa con la ex " (Octubre 29 de 2011), y por el médico Carlos Eduardo Parra Gómez; marzo 7 de 2012 "divorciado".

Igualmente, asintió lo plasmado en la historia clínica, por la fisioterapeuta; la valoración efectuada por la ARL SURA; las recomendaciones emitidas por este ente, entre ellas, evitar la práctica de deportes de choque o donde involucre la mano derecha; el reintegro del actor asignándole un nuevo puesto; las diferentes valoraciones efectuadas por los médicos, cirujanos, ortopedistas, siquiatras y psicólogos que trataron al actor, atendiéndose al contenido de lo registrado por ellos en las historias clínicas y en las evoluciones; los exámenes que le practicaron; el concepto desfavorable para rehabilitación emitido por la junta médica interdisciplinaria de la Clínica Rivera; la valoración que efectuó el médico ocupacional adscrito a Bavaria & Cia S.C.A. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 18 Asimismo, ratificó que el actor autorizó a los médicos de la Clínica Marly S. A. para efectuarle una resonancia magnética, con el fin de descartar la presencia de un tumor en la cabeza; las cirugías que le realizaron el 24 de agosto y 5 de septiembre de 2013, amputándole el brazo derecho un poco más arriba del codo; la apelación del dictamen emitido por la JRCI, la calificación proferida por la JNCI, la fecha de estructuración y el reconocimiento de la pensión de invalidez; lo consignado en la historia clínica por la doctora Juliana Barrios Ramírez; y la dominancia de la mano derecha conforme a lo plasmado en la historia clínica.

Sobre los demás señaló que no eran ciertos y/o no le constaba. A su favor, formuló como excepciones de mérito las de culpa exclusiva de la víctima en la ocurrencia del hecho; hecho de un tercero (EPS SANITAS y ARP SURA) en las consecuencias que dieron origen a las secuelas permanentes del demandante; y prescripción de la acción y las demás que resulten probadas (f.º 321 a 341, y f.º 497 a 529, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 13 de septiembre de 2019, (cuaderno del juzgado, del expediente digital), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor WHILSON CALDERÓN MANTILLA y BAVARIA & CIA S.C.A. existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido con Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 19 extremos temporales del 22 de diciembre de 2004 al 1.º de agosto de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR que BAVARIA & CIA S.C.A. en su calidad de empleador es responsable a título de culpa del accidente de trabajo ocurrido el 3 de octubre de 2009 y que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 54.35 % al señor WHILSON CALDERÓN MANTILLA.

TERCERO. CONDENAR a BAVARIA & CIA S.C.A. a pagar a favor de los demandantes WHILSON CALDERÓN MANTILLA, ADRIANA EVILA BOLÍVAR PEÑUELA, STEPHANY ANDREA CALDERÓN BOLÍVAR y MELANIE DAHYANN CALDERÓN BOLÍVAR, la indemnización plena y ordinaria de perjuicios de que trata el artículo 216 del C.S.T, por los siguientes conceptos: PERJUICIOS MATERIALES WHILSON CALDERÓN MANTILLA LUCRO CESANTE CONSOLIDADO • CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS MOTE ($133.427.327).

LUCRO CESANTE FUTURO • DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS MCTE ($215.215.205) PERJUICIOS INMATERIALES WHILSON CALDERÓN MANTILLA • VEINTE MILLONES SETECIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS PESOS MCTE ($20.702.900)-25 SMLMV. ADRIANA EVILA BOLÍVAR PEÑUELA • DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($16.562.320)-20 SMLMV.

STEPHANY ANDREA CALDERÓN BOLIVAR • DOCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($12.421.740)- 15 SMLMV. MELANIE DAHYAN CALDERÓN BOLIVAR Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 20 • DOCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($12.421.740)- 15 SMLMV SÉPTIMO: (SIC) CONDENAR en costas a BAVARIA & CIA S.C.A. y fijar como agencias en derecho a su cargo y a favor del demandante, la suma de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($ 16.430.049).

(f.º 704 a 705, en relación al acta, y CD del archivo digital). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por decisión del 13 de abril de 2021, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal tercero del acápite resolutivo de la sentencia apelada, de origen, fecha y anotaciones precedentes, para en su lugar, ABSOLVER a BAVARIA & CIA S.C.A. de la condena por concepto de perjuicios morales a favor de las codemandantes STEPHANY ANDREA y MELANIE DAHYANN CALDERÓN BOLÍVAR, por lo expuesto en la motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal tercero del acápite resolutivo de la sentencia apelada, de origen, fecha y anotaciones precedentes, para en su lugar CONDENAR a BAVARIA & CIA S.C.A. a reconocer y pagar a favor WHILSON CALDERÓN MANTILLA, a título de reparación por daños a la vida en relación, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV o lo que es lo mismo CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS PESOS ($ 45.426.300), por lo expuesto en la motiva.

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en la instancia ante la prosperidad parcial de los recursos interpuestos, de conformidad con lo previsto en los arts.365-5 del C.G.P. aplicable por remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. El Tribunal, determinó como problemas jurídicos a definir: Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 21 i) si la empleadora, es civilmente responsable a título de culpa, en la ocurrencia del accidente de trabajo, del 3 de octubre de 2009, en la humanidad de Calderón Mantilla, en virtud de la falta de identificación de peligros, evaluación y valoración de riesgos, que de contera le impidió prever lo previsible, y de implementar los controles necesarios sobre la fuente del peligro, así como planear las medidas de intervención tendientes a evitar la materialización de accidente de trabajo; ii) si es procedente, impartir condena por concepto de daño a la vida en relación, como quiera que, en autos está acreditado que las secuelas derivadas del evento lesivo acaecido al ex trabajador, afectaron la posibilidad de realizar actividades consideradas vitales y agradables dentro de su esfera de desarrollo personal, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que es objeto de tarifación; y, iii) si hay lugar a revocar parcialmente, las condenas impartidas por perjuicios morales, a favor de Stephany Andrea y Melanie Calderón Bolívar, amén que no se encuentra acreditado un vínculo de filiación que se aduce ostentan frente al señor Calderón Mantilla. 1.

De la culpa del empleador en el accidente de trabajo ocurrido el 3 de octubre de 2009. Advirtió, que de la prueba valorada en su conjunto, junto con la pieza procesal de la contestación a la demanda reformada, el empleador no tenía claro las condiciones de Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 22 modo en que ocurrió dicho suceso, en tanto que, en i) el acta de reunión del comité paritario de salud ocupacional hoy comité paritario de seguridad y salud en el trabajo, celebrada el 15 de octubre de 2009; ii) la investigación del accidente que hiciere la empresa, y iii) la socialización de la lección aprendida, se tuviera como fuente el evento lesivo, elementos distintos, circunstancia indiciaria que, devela un actuar por parte de la pasiva, alejado de probidad y buena fe en sus actuaciones extraprocesales y procesales.

Refirió, que en el primero de los mencionados1, se describe el accidente de trabajo así: "( ) Refiere el trabajador que "se encontraba realizando el muestreo de etiquetado en la zona de entra de la mesa del robot, cuando observo -sic- una botella caída en el transportador y tratar del -sic- levantarla se cortó – sic-. el dedo índice, ya que la botella venía despicada (Subrayas y negritas fuera del texto original).

En tanto, que en el segundo2 se lee «( ) EL SEÑOR WHILSON SE ENCONTRABA REALIZANDO EL MUESTREO DE ETIQUEDADO PROPIO DE SU LABOR EN LA ZONA DE ENTRADA A LA MESA DEL ROBOT, CUANDO OBSERVÓ UNA BOTELLA CAIDA -sic- EN EL TRANSPORTADOR Y AL INTENTAR LEVANTARLA SE CORTA INDICE MANO DERECHA ( )» Mientras, que en el tercero de los referidos3, se indicó que: "( ) LECCIÓN -sic- aprendida ACCIDENTE LABORAL 1 Documento incluido en uno de los VIII tomos aportados por el Ministerio de Trabajo, y que reposa en el f.º 696. 2 Tomos contenidos en el CD, f.º 696 3 f.º 448 a 452 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 23 HERIDA EN EL DEDO MANO DERECHA POR CORTADURA ESLABÓN CADENA DEL TRANSPORTADOR (…)», más adelante, en el ítem denominado «( ) Descripción ( )» se consignó que «( ) Herida en DEDO DE LA MANO DERECHA POR CORTADURA DE VIDRIO (…)» y seguidamente se aludió: que «( ) Me encontraba realizando el muestreo de etiquetado propia de, mi labor, en la zona de entrada a la mesa del robot; cuando observo una botella caída en el transportador, la tomo con la mano derecha y al levantarla un eslabón de la cadena me hizo un corte parejo en el dedo medio de la mano derecha (Amputación del pulpejo) (…)» Subrayas y negritas fuera del texto original.

Aludió, que por su parte en la contestación de la demanda y, a su reforma, sobre el punto, indicó, "( ) Correspondiendo este apresuramiento a culpa de la víctima, agravada su imprudencia al meter su mano derecha y hacer contacto con la platina o elemento cortante que une las dos partes del robot (…). Determinó, que, de la revisión del contenido de dichos documentos, se advertía, que: i) el comité paritario de salud ocupacional, hoy, comité paritario de seguridad y salud en el trabajo, en su reunión, como en la investigación que del accidente realizó la empresa, no tenían claridad sobre el miembro sobre el cual recayó el daño materializado en la humanidad de Calderón Mantilla, pues, en uno y otro se leía que fue en el dedo índice y en otro en el medio; ii) la convocada, dentro de su investigación y socialización de la lección aprendida, así como su comité paritario de salud Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 24 ocupacional, no tenían clara la fuente del peligro, o sabiéndola la desconocieron, para relevarse de responsabilidad; y iii) llamaba la atención, que el documento «lección aprendida por incidente", o si se quiere socialización del evento lesivo, originado por "( ) Ricardo Prada- Juan Manuel Palacios- Melba Inés – sic- Benjumea tiene fecha de elaboración del "( ) 02 OCTUBRE DE 2009 ( )", es decir, un día antes del accidente laboral, aspecto del que adujo atenta contra el principio básico de la argumentación, el cual es, la no contradicción. Precisó, que les restaba veracidad a las declaraciones rendidas por Ricardo Iván Prada Medina y Jorge Enrique Barreto Yepes, quienes, para la época del suceso, fungían como líder de grupo o jefe directo del actor y gerente del salón de embotellado, aunado al vínculo contractual con la demandada, que disminuye su objetividad en las intervenciones, además de ser contradictorios.

A efecto, señaló que Prada Medina informó, que: […] en su calidad de superior jerárquico del accionante que, éste se desempeñaba para el año 2009, como "( ) operario de empacadora debía encargarse de operar su máquina, el aseo del área, control del proceso ligado al área de la empacadora, el reporte de anomalías (…)", actividad en la que aseguró, el demandante no debía manipular botellas o residuos en la banda transportadora, al punto dijo "( ) No debía, no era trabajo habitual que debía desarrollar ( )", sin embargo, en la investigación en la que participó el deponente, en el ítem denominado "( ) Realizaba su labor habitual ( )", se contestó por parte de la pasiva "( ) SI (X) ( )", y como actividad que ejecutaba "(…) CONTROL DE ETIQUETADO ( )", hecho que contrasta con lo expuesto al descorrer la demanda, al indicarse "( ) no es cierto que el actor ejerciera labores de control de calidad pues exactamente la labor consistía en Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 25 levantar la botella en caso de caerse o expulsarla del tren operación que por instrucciones impartidas al trabajador se realiza con un gancho metálico y manualmente para así levantar la botella o expulsarla sin correr peligro la integridad física porque no exponía ningún miembro de su cuerpo; o mediante el uso de la mano previamente protegida, desde el inicio de la labor con un guante encauchetado que se entregó al actor, a quien se instruyó sobre su uso y manejo ( )", aspectos estos, totalmente ajenos a lo expuesto por el testigo inicialmente; luego cuestionado nuevamente por el operador judicial, sí Calderón Mantilla, advertía obstrucciones o botellas caídas en la banda transportadora tenía que retirarlas con la mano, respondió "( ) Si lo hacía, pero debía, todos mejor dicho, no solo Whilson en general, la pianta debíamos utilizar los elementos de protección personal, apagar la planta para qué. no hubiese ningún riesgo Poderlo hacer como decisión personal de uno, lo podía hacer, pero no era la instrucción, que en un transportador andando con botellas apretadas metiera la mano ( )", a su vez, afirmó que el procedimiento seguro de actividades para el área que regentaba, estaba contemplado en el BBPA, y que al accionante se le entregó los elementos de protección personal para la realización segura de las funciones asignadas en cada área.

Añadió, que además de las contradicciones advertidas, tanto en la investigación del siniestro, como en lo manifestado en la reunión del comité paritario de salud ocupacional, en la cual participó la relación subordinada con la demandada, y la ausencia de fluidez y claridad en su declaración «lo cual se advierte gracias a los principios de inmediación y concentración que permite el sistema oral en materia laboral», debía sumarle que no, es un testigo presencial de los hechos, pues refirió que «( ) punto exacto no sé, porque yo no estaba, pero en esta zona no puedo dar en el punto exacto, no puedo dar fe del punto básicamente porque yo no estaba ahí lado de Whilson el día del accidente, la información de la investigación dice que estaba en esta zona ( )».

Por su parte, el declarante Barreto Yepes, dijo: Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 26 […] haber sido informado del evento ocurrido a Calderón Mantilla, por "( ) el señor Ricardo Prada por el accidente ocurrido más o menos como a las siete de la mañana, a esa hora cuando yo entré ( )", que el trabajador para el momento cumplía la labor de "( ) operario del robot de empacadora de botellas ( )", actividad que se ejecuta con una tecnología de los años 60', a la cual "( ) se le han hecho varias modificaciones como robot, estos transportadores si pueden ocasionar que se caigan botellas, no son transportadores de última tecnología, no tienen control de velocidad entonces sí pueden caerse botellas, si puede llegar a pasar el transportador es una plataforma que está especialmente diseñado para eso donde él, desde allá, puede parar las botellas que lleguen caídas con un gancho que, inclusive, por ahí va el gancho, hay un gancho con ese gancho se paran las botellas haciendo así el robot tiene una serie de sensores que le dice si las botellas están enfilado o entrando una por una él detecta si le faltan botellas y la para el operario sabe que tiene un gancho y se agacha y para la botella, esa es una de las funciones del operario entre otras cosas porque como le digo los transportadores son viejitos y se presentan botellas caídas ( )", que en efecto, existen unas platinas las cuales, "( ) Dependiendo, cuando están en un cruce están sueltas, están con unos tornillos y están sobre el transportador y están acá, cuando es en dos transportadores con línea recta viene cogido de cuatro tornillos las que hacen así, son cuando termina en carrera y da la curva en 90°, son sueltas para que la cadena gire ( )": al paso informó que, la parada de la planta no es algo muy normal o usual "( ) porque cada botella que se cae, es botella que toca estar parando y son paradas que ocasiona la máquina y esa parada cuesta mucho dinero y pierde eficiencia y lo que nosotros buscamos es tener la mejor eficiencia ( )", a más que existe un control PPQA, o protocolo de presentación del producto empacado, en el cual se detalla la labor de calidad a realizar, o también identificado como plan único de calidad y especificaba que se hacía cada hora; al paso, informó que, los salones de embotellado de vidrio, "( ) son catalogados de alto riesgo por el hecho que hay vidrio si, entonces los riesgos están en cualquier maquina en movimiento, hay riesgos de atrapamiento, cualquier máquina energizada con energía eléctrica y hay riesgo de electrocución y cualquier máquina de botellas de vidrio, hay riesgo de ruptura de botellas, proyección de vidrio y que pueda haber una cortada, hay peligro de proyección de vidrio por eso ahora se obliga al uso de careta, guantes, ropa adecuada para evitar que cualquier vidrio pueda cortar por que voló lejos (…)” posteriormente, cuestionado por la causa eficiente del evento lesivo en la humanidad del accionante, indicó que "( ) el operario introdujo la mano dentro de un transportador en movimiento y ese procedimiento de ingresar la mano a la máquina se produjo un contacto con el transportador y cualquier equipo en movimiento es peligroso y puede producir amputación o cualquier cosa porque están en Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 27 movimiento, entonces la cadena lo rozó o algo y con eso es suficiente para causar daño lo que quiero decir es que la cadena estaba en movimiento, uno no debe ingresar a la línea de fuego, uno no debe ingresar la mano a un equipo en movimiento nunca, es regla general de seguridad básica es un riesgo alto y conlleva a accidentes tal y como quedó en el informe de accidentes dice que aparentemente había una parte suelta de la platina de transferencia, no puedo asegurarle que tan suelto estaba podía falta un tornillo, estar aflojada pero el hecho no es ese ( )".

(Resaltado en el texto). Destacó, de esta declaración, que: i) conoció los hechos, por información brindada por el señor Prada Medina, y no directamente, a más que tiene un rango de dirección, confianza y manejo que le resta parcialidad a su exposición; ii) es contradictoria con la del anterior testigo, por cuanto, según el deponente Prada Medina, si hay botellas caídas o que obstruyan el paso, la máquina se para, y hace el proceso de recolección automáticamente, sin embargo, el declarante Barreto Yepes, expone que el proceso igualmente puede hacerse manual con el respectivo gancho; iii) la dadora del empleo tenía conocimiento, que, en el área de etiquetado, había un factor de riesgo ocupacional relacionado con atrapamientos y cortes, y que el mismo tenía una probabilidad alta, en punto de referencia, a su materialización, lo cual, concuerda con el panorama de riesgos aportado con el Plan de Salud Ocupacional4; y, 4 «espurio» f.º 696 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 28 iv) la máquina en la cual trabajaba el operario, según su propio dicho, aparentemente, presentaba desperfectos, o no cumplía con el 100 % de los estándares de calidad, lo cual se apareja, con la autoevaluación realizada en el mes de julio de 2009, en la que se deja la evidencia que, el área de etiquetadoras, solo se estaba cumpliendo con un 91 % del estándar mínimo, pues faltaban las guardas de las máquinas5, y que fue una medida de intervención prevista en el ya mentado panorama de riesgo.

En esas condiciones, le halló razón al a quo, al excluir la declaración del señor Prada Medina, en razón a inconsistencia que presentaba de cara a otras probanzas y al valorar la versión del testigo Barreto Yepes, en tanto extrajo de ella, que la demandada conocía los riesgos a los que exponía al trabajador, que haciéndolo, no los previno, y que la máquina en la que prestaba sus servicios el accionante no se encontraba en óptimas condiciones, a pesar de la eventual presencia de un acto inseguro del trabajador.

También, hizo referencia al dicho del deponente Oscar Armando Ramírez, ex empleador de la demandada y compañero del actor, quien dijo, que: ( ) tuve conocimiento de ese accidente, él tuvo el accidente trabajando en la maquina empacadora, no fue en la propia máquina sino en el transportador de llegada de botella de esa máquina él en ese momento estaba haciendo una prueba que se hace en cada turno, no me acuerdo bien porque eso paso hace muchos años, creo que era la prueba frecuencia PPK, que es donde se revisa el pegado de etiqueta, de la consistencia venia llegando una botella caída a la máquina y él por no sé si por 5 f.º 696, CD.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 29 reacción metió la mano y al levantar la botella el puente de transferencia donde pasan las botellas de un transportador a otro pues el vidrio es bastante hace como una lima en el acero Inoxidable, ese puente creo que ya tenía filo y creó le quitó el pulpejo ( )", a más que a los trabajadores de empacadora, como era el caso del demandante, les daban unos ganchos, empero que, "( ) yo me acuerdo que habla una estación al lado del este, donde miran la etiqueta y con los dedos miraban las puntas cuando vienen pegadas, creo que cuando eso fue que pasó el accidente sí, o sea, viene la botella, está la etiqueta y para saber, porque con el rose de las botellas si está mal pegada, la etiqueta se desprende, entonces ellos tienen que hacer la prueba con los dedos de mirar las orillas de las etiquetas que vayan bien pegadas cuando usted está haciendo ese procedimiento de calidad, con guantes no se puede porque usted con los dedos debe tocar las puntas a ver si se levanta o no (…), a su vez, precisó que el uso de guantes como elementos de protección personal, en su actividad y la del demandante, se daba cuando “(…) algunas veces la misma presión de la botella, y como es de la salida de la pasteurizadora que sale botellas como a 35° y la cerveza aun viene caliente y la misma presión hace que se estallen, el vidrio queda en el transportador ocasiona más caldas de botella, entonces uno por eso tiene que cargar guantes porque ahí si el vidrio no lo puede sacar usted con el gancho sino que tiene que meter mano obligatoriamente., usted con guantes no puede ir a detectar las esquinas si están sueltas, eso es un guante de neopreno, eso es gruesísimo, creo que la misma cartilla para hacer el este dice deberá con los dedos tocar las puntas de las etiquetas para ver si están sueltas la norma manda a que debe utilizar el gancho, o sea usted no debe utilizar la mano libre para sacar las botellas porque vuelvo y digo a veces se estallan botellas lo que pasó con él, ese momento de pronto tal vez, estaba sin guantes haciendo la prueba ( )".

Adujo, que de esa versión se colegía que el demandante para el momento de la ocurrencia del siniestro, ejecutaba labores de control de calidad de etiquetado, actividad que había que realizar sin los guantes de neopreno a fin de palpar la puesta a punto de la etiqueta en el envase, y que por un acto reflejo, sin uso del guante, procedió a sacar una botella caída en la línea transportadora, y al hacerlo laceró el pulpejo de uno de sus dedos; facticidad que, encajaba con el APT realizado por la ARP Sura, en la que se describe que, «(…) el día 03 de octubre de 2009 mientras realizaba el control de Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 30 calidad de etiquetado, venia una botella caída, al levantarla presenta herida en dedo III mano derecha dominante con herida a nivel de pulpejo (…)», actividad que según el referido análisis, al retirar el producto defectuoso «(…) está encargado de retirar producto de rechazo una vez sale del etiquetado de la bahía de la línea de manera manual; y ubicarlos en otra bandeja de la línea, para posteriormente llevarlos a las canastas y finalmente trasladarlas al área de almacenamiento ubicada en la misma área ( )».

Acorde con lo anterior, destacó que, contrario a lo expuesto por la demandada, se tenía claridad de las circunstancias de tiempo, lugar, modo y de la causa eficiente del evento lesivo; toda vez que: i) el evento ocurrió el 3 de octubre de 2009, en la planta de Bavaria & Cia S.C.A., mientras ejecutaba labores de control de calidad de etiquetado, momento en el cual, sin uso de guantes, dada la labor que ejecutaba, procede a retirar una botella caída de la línea transportadora; ii) al levantar la botella de la banda transportadora, su mano hace contacto con el eslabón de la cadena del transportador, la cual amputó el pulpejo del tercer dedo de su mano derecha; iii) el riesgo en la planta embotelladora, en cada uno de sus procesos, es un riesgo catalogado como alto, según lo reconoció el gerente de la referida área al rendir testimonio; y, Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 31 iv) la prueba testimonial y documental, acreditaba un panorama diferente al que pretendía mostrar la demandada, como quiera que, el demandante estaba expuesto a un peligro6 denominado condiciones de seguridad, siendo el factor de riesgo7 el denominado mecánico, el factor de riesgo ocupacional atrapamiento y cortadas o punzadas, siendo la fuente de aquel, la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad, conforme se contempló formalmente el espurio panorama de riesgos aportadas en sede administrativa ante el Ministerio de Trabajo.

Determinó, de lo precedente, que el trabajador no se alejó ni apartó del marco obligacional que le fue trazado por el empleador, y por el contrario se encontraba ejecutando las funciones asignadas al rol de control de calidad, siendo que, el acto inseguro del trabajador no releva al empleador de responsabilidad, cuando en el evento lesivo, media igualmente culpa del empleador.

Luego, entró a verificar la culpa del empleador en la ocurrencia del suceso, en tanto que, los demandantes le endosaban la denominada «culpa por abstención», que no es otra cosa que, la responsabilidad por inhibirse en cumplimiento con «diligencia y cuidado» debidos a la 6 Recuérdese que, de conformidad con lo previsto en la NTC GT 45 y el art. 2 del Decreto 1443 de 2014, el peligro se define como toda fuente, situación o acto que tiene potencial de causar daño en la persona, instalaciones o maquinaria. 7 Es la combinación entre la probabilidad que se materialice el evento o daño identificado, evaluado y valorado, y la severidad de la lesión o enfermedad que causa aquel.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 32 administración de los negocios propios, en este caso, de las relaciones subordinadas de trabajo. Trajo a colación el artículo 216 del CST, que consagra la conducta culposa que exige para castigar al empleador responsable a la indemnización ordinaria y total de perjuicios. Agregó, que conforme a los hechos se advertía, que, «( ) las tuercas y tornillos que sostenían la platina antes referida se aflojaba constantemente, ante lo cual, nunca la empresa Bavaria & Cia S.C.A. corrigió el problema de fondo, es decir, no tomó los correctivos en forma oportuna para evitar que se produjera un accidente (…)», es decir, que los accionantes se dolían que la convocada, no cumpliera con los requerimientos mínimos de protección y cuidado de sus operarios, al brindarles espacios y lugares seguros, así como maquinaria en óptimas condiciones de uso, particularmente, lo que de contera, implicaba que identificara los peligros, evaluara y valorara los riesgos, así como los aspectos que se desprendían de ello.

Indicó, que, reprochada la falta de diligencia y cuidado de la empleadora, en los términos del art. 1604 del CC, correspondía a quien debió emplearla probarla, puesto que probada su omisión se hacía acreedor del pago de la reparación plena y ordinaria de perjuicios rogada. Advirtió, que acertó el a quo en haber declarado a la demandada como responsable, a título de culpa, en el accidente de trabajo ocurrido al señor Whilson Calderón Mantilla, el 3 de octubre de 2009, y que le ocasionó como Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 33 secuela, una PCL 54,35 %, de origen profesional, por cuanto no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo8, toda vez que, en este asunto resultaba notoria, la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el «Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional», hoy, SG-SST, en lo relativo al sub-programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la «identificación, evaluación y valoración»", del factor de riesgo laboral, al que expuso a su operario.

Refirió, que lo anterior lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su Panorama o Matriz de Peligros y Riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, le permitió colegir que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó. Recordó, que el Sistema de Riesgos Laborales, tratándose de accidentes de trabajo, el empleador, como directo responsable de su subordinado, en virtud de lo preceptuado en los artículos 56 y 57 del CST y el literal d) del artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1562 de 2012, tiene sobre este una obligación de medio, la cual gravita en la observancia de los deberes de protección, seguridad y cumplimiento de las medidas adoptadas para evitar infortunios propios de cada 8 Artículos 56 y 57 del CST Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 34 actividad «los cuales se establecen en la matriz de identificación de peligros, evaluación y valoración del riesgo», frente a sus subordinados, es decir, de éste se demanda la diligencia y cuidado que en el despliegue de sus negocios propios, tiene el buen padre de familia, amén a que ante la ocurrencia de un siniestro; responde hasta por la culpa leve9, por lo que la inobservancia de tales procederes, es prueba fehaciente de su culpa en el acaecimiento del suceso, siendo de su tutela la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador, en la medida que el empleador como generador del riesgo, tiene la obligación ética, moral y jurídica de controlar la exposición y evitar los daños que los mismos generan en los trabajadores, por demás subordinados.

Apuntó, que en el plenario se advertía la vulneración flagrante por parte de la demandada: […] de las previsiones contenidas en los arts. 2 literal b) y 267 de la Resolución 2400 de 1979 y, literal c) del 80, literal a), b) y c) del 84 y 120 de la Ley 9° de 1979, Decreto 614 de 1984, D.L 1295 de 1994, Resolución 1016 de 198910, Resolución 1401 de 2007, junto con las NTC G45 y 4114 -Norma Técnica Colombiana Identificación de los Peligros y la Valoración de los Riesgos en Seguridad y Salud Ocupacional y la de Seguridad Industrial Realización de Inspecciones Planeadas, Anexo A-, entre otras reglas de salud ocupacional de obligatorio cumplimiento. conforme con el art. 1° inciso segundo, y parágrafo del art. 21 del Decreto 1295 de 1994 hoy concordante con el 26 de la Ley 1562 de 2012 (Resaltado y subrayado en el texto). 9 Artículo 63 del CC 10 Adviértase que, para la fecha del siniestro, aún no se encontraba vigente el Decreto 1443 de 2014, modificado por el art. 1 del Decreto 52 de 2017, hoy compendiado en el Decreto 1072 de 2015, por lo que se aplicaban o se hacían exigibles los requisitos de la Resolución 1016 de 1986.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 35 Reseñó, que tales omisiones se traducen en no existir prueba de un plan de salud ocupacional, al interior de la demandada, ya que de las documentales contenidas en el CD11, que se denomina «Plan de Salud Ocupacional 2009- 2010», que descansaba en el primero de los ocho tomos, no se compadecía en contenido, finalidad, alcance y legitimidad del mismo, toda vez que, las aludidas probanzas solo comportan el «Manual del Plan de Salud Ocupacional», es decir, una síntesis de aquel, el cual siquiera contiene «a priori» el «Panorama de Riesgos, hoy, Matriz de Identificación de Peligros, Evaluación y Valoración de Riesgos»12, a través del cual se identifican por el empleador los riesgos prioritarios a los que expuso al trabajador, pues el que se adosa en los mentados infolios, en gran parte son ilegibles y no permite la verificación de mayor cosa, lo que se traducía en la vulneración de los artículos 1°, 2°, 4° y 5° de la Resolución n.º 1016 de 1989.

Detalló, que al carecer el empleador de tan crucial instrumento, en cuanto atañe a la identificación y evaluación de los riesgos laborables, atenta contra los fines esenciales de la hoy disciplina de la SST antes S.O., que no son otros en términos del artículo 80 de la Ley 9 de 1979 que «( ) preservar, conservar y mejorar la salud de los individuos en sus ocupaciones (…)».

Indicó, que el diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional, hoy SGSST, el cual implica tiempo, disposición, planeación y 11 f.º 696 12 Al tenor de lo previsto el numeral 9- del art. 2.2.4.6.8. y 2.2.4.6.15. del DURST, es obligación del empleador, identificar los peligros, evaluar y valorar los riesgos que pueden causar en la salud de sus trabajadores.

Aspecto igualmente, visible en el Decreto 614 de 1984. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 36 presupuesto, es de cargo del empleador, a quien le corresponde prevenir los riesgos ocupacionales a los que expone al trabajador. Dijo, que aun si se dispensara el anterior dislate, tales documentales carecen de efecto probatorio alguno, amén de que en los términos del artículo 4 de la Resolución n.º 1016 de 1989, los mismos carecen de la firma del representante legal o de la alta gerencia de la empresa, así como del responsable del Plan de Salud Ocupacional hoy Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST), el cual constituye requisito sine qua non para impartirle efectos y vigor al mismo, pues el mentado documento, corresponde a la obligación y deber adoptado por el empleador, de cuidado y protección de sus trabajadores, frente a los riesgos a los que los expone, en los términos de los artículos 56 y 57 del CST.

Acotó, que: NO probó contar con un subprograma de Higiene y Seguridad Industrial, cuyo objeto primordial no es otro que la identificación, reconocimiento, evaluación y control de los principales factores de riesgo ocupacional, que pueden afectar la salud del trabajador, los cuales se condensan en la MATRIZ O PANORAMA DE PELIGROS Y RIESGOS, la cual le sirve de base al empleador de cara a implementar los controles ora sobre la a) fuente del riesgo, b) el medio ambiente donde se ejecuta la labor o c) el trabajador, así como mapa de navegación para implementar las medidas de intervención del riesgo, ya sea para a) eliminarlo, b) sustituirlo, c) ejercer controles, de ingeniería, d) ejercer controles administrativos o e) brindar E.P.P. de cara a su mitigación, medida esta última que no evita la ocurrencia del ACCIDENTE DE TRABAJO hoy A.L., pues los mismos están diseñados para mitigar la probabilidad de ocurrencia o la gravedad de una lesión. Circunstancia, que devela el desconocimiento del numeral 2° del art. 10 v Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 37 numerales 1° v 2° del art. 11 de la Resolución 1016 de 1986 v numeral 2 del literal c) del art. 30 del Decreto 614 de 1984.

(Resaltado y subrayado, en el texto). Adujo, que no desconocía de que, si bien existía un «Panorama de Peligros»13, el mismo tampoco tenía aptitud probatoria que se requiere para excusar de responsabilidad a la pasiva como se pasa a explicar y, por el contrario, servía para avalar la decisión del a quo, puesto que; i) gran parte es ilegible, luego no se puede verificar a plenitud, los peligros prioritarios, ni su evaluación y valoración, menos aún los controles a implementar, ni las medidas de intervención, a practicar y, ii) pese lo precedente, en varios apartes del documento, para los cargos de empacador y etiquetador, se contemplaron como factores de riesgos, los de (a) atrapamientos y (b) cortes o punzamientos, en la que se catalogó como probabilidad del evento, muy probable, y se evaluó el riesgo de ocurrencia, alto, y valorándose las eventuales secuelas del mismo como severas, al compás se previó, que como el control se realizaría sobre la fuente del peligro, y como medida de intervención se establecieron «( ) RUTAS DE INSPECCIÓN ETIQUETADORAS DETECCIÓN AUTOMÁTICA POR MEDIO DE FOTOSENSORES ELÉCTRICOS GUARDAS METÁLICAS Y ACRÍLICAS ( )».

Refirió, que no obstante lo anterior, el peligro y el riesgo en apariencia identificado, evaluado y valorado, se 13 f.º 696, CD Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 38 materializó, lo que indicaba que si se le diera validez al aludido instrumento, el mismo develaría que solo existió al interior de la empleadora un diseño del entonces Plan de Salud Ocupacional, más no desarrollo y ejecución del mismo, pues, brillaba por su ausencia en el plenario los elementos de su verificación, los cuales son, entre otros, el plan anual de trabajo y el cronograma de actividades a ejecutar, en el cual se detalla fecha y responsable, así como la evidencia de la gestión. Expuso, que a la par de lo anterior en la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD de marras14, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso, como por ejemplo una mano o falange.

Anotó, que se avizoraba un claro incumplimiento, a lo previsto en los artículos 120 de la Ley 9 de 1979 y 267 de la Resolución n.º 2400 de 1979, bajo el entendido que, si se le ofreciera en rigor, aptitud probatoria al aludido medio de 14 f.º 696 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 39 prueba; es decir, «la empresa identificando el peligro, evaluándolo y valorándolo, se le materializó lo previsible, y debiéndolo prevenir no lo hizo», luego resulta palmaria su actitud negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de cuidado y protección frente a sus trabajadores.

Advirtió, que contrario a lo argüido por la pasiva, esta no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984 lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979.

Aseguró, que lo anterior se corroboraba por cuanto en el proceso no existía soporte alguno de la a) inducción y reinducción a la empresa; b) capacitación y comunicación sobre identificación, control y manejo de los riesgos ocupacionales primordiales a los que se expondría al trabajador y c) formación recibida por este último de cara a la ejecución del cargo, entre otros, de Empacador o Etiquetador, pues aludir simplemente, sobre la existencia de un manual o protocolo de prácticas de calidad seguras, el cual precisó no reposa en el plenario, no es prueba suficiente de ello, y más aún cuando la versión de la existencia de aquel, proviene de la versión de los testigos Prada Medina y Barreto Yepes, quienes en gran parte presentaron inconsistencias o carecen de objetividad.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 40 Aludió, que tampoco militaba prueba sumaria sobre formación en identificación y prevención de riesgo mecánico, ni se le puso de presente el peligro evidente al que se encontraba expuesto «CONDICIONES DE SEGURIDAD», ni el riesgo mecánico ni el factor de riesgo asociado a la ejecución del servicio atrapamientos, cortes o punzadas, ni tampoco cuál era la fuente eficiente de aquellos eslabones o cadenas sin guardas de seguridad, máquinas sin fotosensores de parada o sin reparación adecuada, y su forma de mitigarlo, como se vio en líneas precedentes, que fue el que ocasionó el siniestro del accionante; habida cuenta que la instrucción de que trata el literal g), del artículo 2, de la Resolución n.º 2400 de 1979, debe «suficiente y adecuada», esto es, congruente y puntual «destinada al cargo a ejecutar», certificada «si la labor a desempeñar requiere de verificación aptitudinal de un ente control» -, y completa «en número de horas y contenido», aspectos de los cuales adujo no estaba revestida la defensa técnica de la recurrente.

Estableció, que lo anterior es violatorio del artículo 267 de referida Resolución 2400 de 1979, que ilustra: ( ) Los órganos móviles de las máquinas, motores, transmisiones, las piezas salientes y cualquier otro elemento o dispositivo mecánico que presente peligro para los trabajadores, deberán ser provistos de la adecuada protección por medio de guardas metálicas o resguardos de tela metálica que encierre estas partes expuestas a riesgos de accidente.

PARÁGRAFO. Los engranajes, siempre que ofrezcan peligro, deberán estar protegidos convenientemente, y estas protecciones deberán disponerse en tal forma que, sin necesidad de levantarlas, permitan el engrasado. Las transmisiones por tornillo sin fin, cremallera, cadena o rueda dentada, y similares deberán protegerse adecuadamente. ( )". Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 41 Consideró, en ahondar en más razones sobre la presencia de la denominada culpa por abstención y advirtió que tiene un fundamento de doble vía, puesto que: i) probatoriamente el ente demandado no tenía un plan de salud ocupacional, hoy, sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo (SGSST)15 y, por ende, no contempló los riesgos ocupacionales a los que exponía a su trabajador, ni lo capacitó ni lo formó en la ejecución de una actividad rutinaria, y que sí admitiera que el panorama de riesgos que reposa en el tantas veces aludido CD16 este solo comportaba un diseño, sin ejecución o desarrollo alguno; y ii) si se dejara de lado lo anterior y se pensara que el hecho generador del siniestro fue el acto inseguro del trabajador, ello deviene inocuo de cara a relevar de responsabilidad al empleador, toda vez que, el acto subestándar o apartado de los protocolos/procedimientos seguros establecidos por el empleador para la ejecución de una tarea, no le restaba al empleador la obligación de supervisar que los mismos se ejecutaran en la forma determinada, máxime cuando la prueba en conjunto, develaba que la causa básica del siniestro obedeció a la falta de implementación de controles sobre la fuente y el medio, y 15 El manual del SGSST, no comporta sino un resumen, y no contempla los pormenores del mismo, entre otros, el plan anual de trabajo, el cronograma de actividades y la matriz de identificación de peligros, evaluación y valoración de riesgos, antes Panorama de Riesgos, elementos basilares de cara a verificar, los riesgos prioritarios, los controles a implementar, ora en la fuente, medio o trabajador, así como para constatar los planes de intervención delineados en la ley, su planeación y ejecución. Obsérvese que, igualmente, ese Manual no tiene validez, probatoria alguna, dado que carece de la firma del representante legal y del responsable del SGSST. 16 f.º 696 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 42 la intervención del riesgo asociado por parte de la patronal.

Citó a efecto las sentencias CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631 y CSJ SL, 17 ag. 2011. rad. 35938. Concluyó, que el siniestro ocurrido el 3 de octubre de 2009, al señor Calderón Mantilla, no devino, como lo argumentó la demandada, por hecho exclusivo del trabajador, sino por razones imputables al empleador. A efecto, recapituló que el ex trabajador, en la ejecución de sus funciones como empacador y/o etiquetador o control de calidad de etiquetado, se encontraba expuesto a un peligro designado condiciones de seguridad, siendo el riesgo el denominado mecánico, y el factor prevalente de riesgo, atrapamientos y cortadas, y la fuente o causa eficiente de aquel, lo fue máquinas sin guardas de seguridad, sin fotosensores eléctricos de parada o máquinas sin reparación adecuada, por lo que la probabilidad y severidad que se materializara un evento como la resección o corte de una extremidad, era muy probable; aspectos respecto de los cuales no militaba prueba de su capacitación y formación, por lo que se colegía que desconocía su forma de prevenirlos y mitigarlos.

Adujo, que al contrastar tales aspectos, de cara a la Resolución n.º 1401 de 2007 y la NTC17 3701, la causa subyacente o causa básica del mismo, no era otra que, un factor de trabajo, asociado a un evento, maquinaria sin 17 Norma Técnica Colombiana Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 43 cumplimiento de estándares mínimos de seguridad, ora por no tener guardas de seguridad, o fotosensores eléctricos de parada; es decir, aun cuando la empresa previó que la probabilidad de los atrapamientos y/o cortes eran muy probables en su materialización, y que debía implementar medidas de intervención no lo hizo, puesto que no puso las guardas de seguridad a la línea de etiquetadoras, como lo identificó en su auditoría interna, ni actuó como lo definió en el panorama de riesgos que trajo al plenario; y como factor personal o del trabajador, se tiene la ausencia de capacitación y formación, en la identificación del riesgo mecánico, su forma de prevenirlo, mitigarlo o evitarlo, pues tales elementos de prueba se echaba de menos en el proceso.

Arguyó, que: La demandada debiendo PREVER los factores de riesgo ocupacional a los que exponía a Calderón Mantilla, "CONDICIONES DE SEGURIDAD", "riesgo mecánico", NO LOS IDENTIFICÓ, EVALUÓ Y PREVINO, forzoso resulta no exculpar su proceder negligente y omisivo frente a las obligaciones generales de “SEGURIDAD INDUSTRIAL” que tenía frente a sus trabajadores, en lo que corresponde a capacitar suficiente y adecuadamente a su operario y además brindarle herramientas acordes al desarrollo de la actividad a que se somete, así como a controlar y vigilar las condiciones y actos inseguros de sus subordinados en la ejecución de sus labores rutinarias, eventos que, a la verdad, son fruto de su comportamiento abstencionista en el “DISEÑO, IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN del PLAN DE SALUD OCUPACIONAL hoy SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)”, aspecto que le impelía, forzosamente, a cumplirlo, a brindar capacitación orientada al riesgo ocupacional al que se iba a exponer al trabajador, a garantizarle ambientes de trabajo seguros, donde se controlara el riesgo ocupacional, así como a garantizar que su grupo de trabajo estuviese suficiente y adecuadamente, acreditado y capacitado para ejecutar la labor que en equipo se desarrollaría. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 44 Reiteró que, conforme lo previsto en el literal b) del art. 84 de la Ley 9ª de 1979, los empleadores no solo están en la obligación formal de tener un plan de salud ocupacional, hoy, sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo (SGSST)18, sino de materialmente implementarlo, so pena, que su actitud silente y abstencionista, le acarrea las consecuencias que hoy se avizoran.

Recordó la sentencia CSJ SL, 21 jun 2017, rad. 40457. Puntualizó, nuevamente que el siniestro no devino por- culpa exclusiva de la víctima, es decir, por el demandante por lo que no se lograba romper el nexo causal, entre el hecho del accidente de trabajo-y, el daño, en la medida que fue la conducta negligente y omisiva de Bavaria & Cia S.C.A., en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución del «PLAN DE SALUD OCUPACIONAL» hoy «SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)», por lo que lo llevó a no prever lo previsible, y de contera lo ocurrido, lo que debió prever no pudiendo evitarlo, tal proceder materializó el hecho lesivo.

Halló que en este asunto no operó la prescripción, toda vez que conforme a los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, el hito a partir del cual se hace exigible el derecho, para contar el término extintivo de las obligaciones, es la fecha en la que se tiene certeza de las secuelas que ha dejado el evento lesivo ocurrido en la humanidad del trabajador.

A efecto, estableció que en autos el trámite de calificación adelantado ante los entes que intervienen en el mismo, culminó con la 18 No lo aportó al plenario Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 45 expedición del dictamen No. 79428261 del 31 de mayo de 201219, por parte de la JNCI, en cual se estableció al demandante una PCL del 54,35 %, de origen accidente de trabajo, y como fecha de estructuración, el 31 de agosto de 2011, siendo notificada al actor, el 12 de junio de 201220, y la demanda se formuló el 1.º de junio de 2015, por tanto no transcurrió el trienio extintivo de las obligaciones, el cual, fenecía el 28 del citado mes y año. Añadió a lo anterior, que en la investigación administrativa que se adelantaba en contra de la demandada ante el Ministerio de Trabajo, la pasiva allegó una ruta de seguimiento de casos de trabajadores con afecciones de salud, entre ellos se enlistó al demandante y en el acápite descripción del caso se consignó "( ) AT 03.09.2009.

AMPUTACIÓN PULPEJO III DEDO MANO DERECHA, le realizan 2 procedimientos quirúrgicos TERMINÁ INCAPACIDAD EL 19.11.2011 Y POSTERIOR A ESTO REINTEGRO. EVALUADO POR JUNTA REGIONAL CON DICTAMEN 24.10.2011 Y VA A APELAR POR LO CUAL SE ESPERA EL ENVÍO A LA JUNTA NACIONAL PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL 44.43 % (…), es decir que, en contraposición a lo aducido por la alzada, la entidad empleadora sí tenía conocimiento que se estaba surtiendo la segunda instancia ante la JNCI y que estaba a la espera de las resultas del mismo. 19 f.º 592 a 593 20 694 y 698 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 46 Asentó, que por el ángulo que se le mirara, el derecho sustancial reclamado no se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción. Frente a la condena por los perjuicios morales a favor de Stephany Andrea y Melanie Dahyann Calderón Bolívar, destacó que, si bien es cierto, cualquier persona está legitimada para deprecar la reparación plena y ordinaria de perjuicios, por la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad laboral, lo cierto es que, debe demostrar la calidad en la que acude y el perjuicio ocasionado.

Adujo, que el a quo tuvo como soporte de su decisión que, dichas demandantes eran hijas de Calderón Mantilla, y que para el momento del accidente y hasta el periodo de establecimiento de las secuelas del accidente, aquellas eran menores de edad, por lo que presumible resultaba colegir que, dependían económicamente de su padre; sin embargo, tal exégesis presentaba un defecto insubsanable, toda vez que i) la prueba solemne para acreditar el vínculo de filiación con el ex trabajador, es el registro civil de nacimiento y no la simple manifestación en tal sentido; y ii) no existe otro elemento de juicio que acreditara dependencia respecto de Calderón Mantilla por parte de las mencionadas accionantes ni tampoco prueba del perjuicio que se les causare.

Por lo precedente consideró pertinente revocar la condena impuesta por perjuicios morales en favor de aquellas mas no así respecto de la codemandante, Adriana Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 47 Evila Bolívar Peñuela, en tanto que, de acuerdo con la prueba documental se advertía que, siempre se estuvo en el proceso de rehabilitación del accionante, además de que, como consecuencia de las secuelas del evento lesivo, su vida de pareja con Calderón Mantilla, se vio truncada, en el aspecto afectivo y sexual, al punto que, como lo confesó el actor en interrogatorio de parte, se separó de cuerpos con aquella, en razón a su frustración como varón para satisfacer a su mujer.

Expuso, que tales aspectos se encontraban acreditados conforme a la historia clínica del paciente y el concepto de evaluación neuropsicológica21. En esa medida, halló demostrada la afectación rogada por la accionante, es decir, el perjuicio ocasionado por las secuelas del accidente. Manifestó, que los perjuicios morales establecidos por el juez singular, no están sujetos a baremo alguno, y se ciñen a los postulados jurisprudenciales decantados por la Corte, no siendo obligatorio aplicar los mínimos o máximos que a título de referencia se han establecido, pues el operador judicial puede moverse con libertad en ellos, siempre y cuando, la tasación sea razonada y lógica al perjuicio ocasionado, tal cual se evidenciaba en autos.

En cuanto a los reparos de los demandantes, determinó que estos prosperaban parcialmente. 21 f.º 9 a 242, 307 a 315, 599 a 600 y 601 a 611 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 48 Recordó que, los perjuicios morales tarifados arbitrius, no se exhibían irrisorios como lo alude la censura, sino razonados debido al perjuicio ocasionado «a la beneficiara», luego no correspondían discernimientos de mayor profundidad al caso.

Seguidamente, señaló que en lo que le asistía razón a la alzada, era que en cuanto a que el juez unipersonal confundió la reparación del perjuicio moral, con la reparación del daño a la vida en relación la cual son diferentes. Rememoró que desde antaño la jurisprudencia ha decantado que, el daño a la vida en relación o perjuicio fisiológico o daño a la salud, pugna por el resarcimiento de la víctima, en el entendido que ésta se ve afectada en la posibilidad de realizar actividades consideradas vitales y agradables dentro de su esfera de desarrollo personal, por lo que el asunto que debía analizarse en cada caso particular, toda vez que, la afectación con el entorno social dista de un sujeto a otro, y esta supedita a la existencia de dos factores i) la pérdida de capacidad laboral y ii) que ésta influya directamente en disfrute o ejecución de actividades que subjetivamente enriquecían su vida, en cuanto le generaban placer, satisfacción y realización, ello en atención a que su tarifación se realiza arbitrius judicis.

A efecto, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631 y CSJ SL, 30 ag. 2017, rad. 45654. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 49 Indicó, que el siniestro del 3 de octubre de 2009, generó una secuela permanente del 54,35 % de PCL al demandante, y que en el plenario obraba prueba fehaciente, fidedigna y concreta, que varias actividades vitales y esenciales de su vida se vieron afectadas, y que develan el detrimento que le ocasionó el accidente de trabajo en relación con el entorno social o su ámbito de desenvolvimiento, que acorde con el Decreto 917 de 1999, se denominan minusvalías, y que no le permitían vivir y disfrutar plenamente tanto de los placeres de la vida, como las actividades cotidianas que, otro congénere en condiciones normales y bajo su misma capacidad ejecutaría. Detalló que, de acuerdo con el documento, contentivo del «CONCEPTO DE EVALUACIÓN NUEROPISCOLÓGICA»22, el demandante mostraba problemas de memoria, baja en la curva de aprendizaje, disminución de la atención, y restaron su capacidad de raciocinio y percepción del mundo; que junto con la historia clínica develaba disfunción eréctil, debido al dolor crónico o fantasma del brazo derecho, lo cual, concordaba con lo expuesto por Calderón Mantilla, en el interrogatorio de parte, cuando indicó que su relación de pareja con la codemandante se había ido extinguiendo paulatinamente, por su comportamiento hostil e imposibilidad de entablar relaciones íntimas con su pareja.

Adujo, que también se vieron afectadas funciones vitales y de disfrute tales como la toma de decisiones, su 22 f.º 665 a 675 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 50 relación general con el entorno social y tener relaciones sexuales, las cuales implican su cuantificación y de contera su reparación y en ese contexto, precisó que, adicionaría el ordinal tercero de la sentencia apelada y condenaría a la demandada a reconocer y pagar a título reparación por daños a la vida en relación, la suma de 50 SMLMV que equivalen a $45.426.300.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por Bavaria & Cia S.C.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Se procede a estudiar inicialmente el recurso de la accionada porque discute de fondo la existencia del derecho reclamado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de forma principal que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, persigue que se case parcialmente la sentencia acusada en cuanto reconoció la responsabilidad exclusiva y plena del empleador en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador fallecido, para que, en sede de instancia, modifique la decisión y proceda con la reducción Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 51 de la indemnización de perjuicios previa declaración de concurrencia de culpas entre las partes.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a estudiar de manera conjunta por perseguir similar propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia criticada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 167 del CGP como violación medio que llevó a su turno a una aplicación indebida de los artículos 63 del CC y 216 del CST.

Señala, como errores de hecho, los siguientes. a) Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una «culpa suficientemente comprobada» del empleador en el siniestro que sufrió el trabajador. b) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador actuó de manera «apresurada» sin usarlos elementos de protección que tenía a su alcance, lo cual, además, confesó en la demanda. c) No dar por demostrado, estándolo, que el accidente de trabajo que lesionó al trabajador ocurrió por la grave negligencia y desatención suya. d) No dar por demostrado, estándolo, que el accidente de trabajo que ocasionó la lesión del trabajador ocurrió por culpa exclusiva de la víctima. e) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador contaba con la formación necesaria y tuvo la capacitación requerida para la ejecución de sus actividades.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 52 f) No dar por demostrado, estándolo, que el aseguramiento y el control de la maniobra que debía ejecutar el trabajador correspondía al trabajador mismo, para lo que estaba entrenado. g) No dar por demostrado, estándolo, que el mismo trabajador era el responsable de su seguridad y de la del entorno para la ejecución específica de la labor en la que resultó lesionado. h) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador incumplió con su función de usar los elementos de protección personal para ejecutar la maniobra en la que resultó lesionado. i) Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador fallecido no había sido suficientemente entrenado para su labor. j) Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente fatal ocurrió con culpa comprobada del empleador. k) No dar por demostrado, estándolo, que el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que la fecha de estructuración de la misma fue del 31 de agosto de 2011, esto es, muy posterior al accidente de trabajo. l) No dar por demostrado, estándolo, que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante no es coincidente con la fecha del accidente de trabajo en el que resultó lesionado. m) Dar por demostrado, sin estarlo, que hay un nexo de causalidad entre el daño del trabajador y la actuación de la empresa.

Señala como pruebas erróneamente estimadas: a) Pieza procesal de la demanda ordinaria; b) Investigación e informe de accidente de trabajo; c) Reglamento Interno de Trabajo; d) Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa 2009- 2010; e) Documento "Lección aprendida” posterior a la investigación de accidente de trabajo; f) Actas de reunión del comité paritario de salud ocupacional del 15 de octubre de 2009; g) APT realizado por la ARP h) Panorama de Peligros; i) Documento de inspección de lugar y máquina de los hechos realizada por la empresa; j) testimonios de Ricardo Iván Prada Medina;

Jorge Enrique Barrete Yepes y Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 53 Oscas Armando Ramírez y k) el dictamen de la perdida de la capacidad laboral de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 31 de mayo de 2012. Dice, que el ad quem se equivocó en la intelección de los artículos mencionados en la proposición jurídica cuando concluyó que en el «fallecimiento» del trabajador tuvo culpa la empleadora, sin estar aquella comprobada suficientemente.

Precisa que las conclusiones del Tribunal no son consistentes con lo exigido por el artículo 216 del CST, en tanto que acepta las diversas hipótesis y dudas que rodearon las causas del siniestro, pero luego le endilga una responsabilidad en el mismo sin la solidez requerida. Refiere, que el colegiado se muestra errático cuando admite, que: a) el demandante sí tenía los elementos de protección personal necesarios para su labor; b) el trabajador lesionado conocía de las actividades que estaba desarrollando; c) el empleado por su propio dicho «se apresuró» a manipular una botella caída en el tren de traslado; d) existen algunas imprecisiones e inconsistencias entre las versiones de los testigos sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar del accidente respecto del objeto que ocasionó la cortadura del trabajador; e) la empresa contaba con un Sistema de Salud Ocupacional para la época; y f) el «trabajador fallecido» era el responsable del procedimiento de seguridad que tenía que ejecutar para manipular la botella caída.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 54 Empero, dejó de lado las pruebas denunciadas como mal apreciadas, para concluir desproporcionadamente que el empleador es responsable por el mismo casi de forma automática y sin consideración de la naturaleza, función y cobertura natural del Sistema de Riesgos Laborales. Destaca, que el trabajador lesionado contaba con una amplia experiencia, lo que lo ponía en una posición de garantía y control sobre las actividades que debía desplegar, en particular, la manipulación de una botella caída en la banda de transmisión. A efecto, detalla que en el Acta de reunión del comité paritario de salud se dispuso con claridad que la lesión se produjo mientras el trabajador realizaba un «muestreo del etiquetado» cuando «observó una botella caída en el transportador» y fue al tratar de levantarla que se produjo la herida en su contra.

Expresa, que dicha narración de los hechos que es ratificada por otros documentos (Lección aprendida) y testimonios lo que demuestra es que la botella caída como es natural en un proceso mecánico de producción tuviera que ser levantada o expulsada de la banda de transporte. Sin embargo, tanto la manipulación como la expulsión debía ser ejecutada a través de la utilización de elementos de protección personal que para el primero de los casos eran los guantes que el trabajador sí tenía -de lo que no hay duda-, o para el segundo evento, debía disponer de un gancho.

Precisa, que en ninguno de los casos la botella caída debía manipularse directamente con la mano sin protección Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 55 alguna y eso fue exactamente lo que hizo el trabajador, por tanto, la consecuencia no podía ser otra. Señala, que no es cierto que la empresa no tuviera claro cómo sucedió el episodio o qué lo causó, cuando por el contrario de la investigación del accidente que realizó la empresa quedó claro que el detonante fue una botella caída que debía ser reubicada o expulsada del circuito de producción pero que, en ningún caso, debía ser manipulada como el trabajador lo hizo.

Manifiesta, que sobre las dudas sobre qué elemento produjo la cortadura del trabajador (si un eslabón de la cadena o la botella misma) es algo intrascendente cuando lo cierto es que de todas maneras el empleado no podía introducir su mano allí sin la protección que sí tenía a su alcance o debía usar un gancho para expulsar la botella. Detalla, que el Tribunal falló pues no le dio efectos de confesión a la pieza procesal de la demanda misma en la que se señaló que fue el trabajador mismo que se «apresuró» a manipular la botella caída dentro de la banda transportadora, lo cual supone un actuar imprudente a pesar de contar con los elementos de protección personal suficientes y el conocimiento para saber que no podía ejecutar la maniobra que en efecto la realizó. Alude, que el ad quem no podía sostener que es prueba de la responsabilidad de la pasiva que el equipo haya tenido presuntamente una tecnología obsoleta o no fuera, en todo Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 56 caso, de última tecnología, dado que ello no solo no es una obligación del empresario que organiza los medios de producción como mejor tiene a su alcance, sino que para ello se adecúan los criterios de seguridad con la finalidad de proteger a los trabajadores.

Apunta, que, para el cargo específico y el rol del trabajador, así como la manipulación de la máquina asignada, el trabajador contaba con conocimiento y protección suficiente sin que aquella tuviera que ser de la tecnología más avanzada, lo que infiere el Tribunal de forma equivocada para asignar una responsabilidad a la empresa recurrente.

Indica, que del documento sobre «Lecciones aprendidas» que se produjo con ocasión de la lesión del demandante, es claro que se evidenció la existencia de elementos de protección personal del trabajador, pero aquel por un actuar apresurado, desbordó los criterios de seguridad que él mismo conocía con claridad. Explica, que aquel incumplimiento, contrario a lo señalado por el ad quem constituye un factor contributivo a la ocurrencia del siniestro que reposa en cabeza del trabajador, lo que, además, pone en duda la contundencia con la que debe estar probada la culpa del empleador para proceder a ser declarado responsable por la indemnización plena de perjuicios en favor de un trabajador.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 57 Reitera, que se valoró de manera deficitaria las pruebas que daban fe de las actas de las reuniones y constitución del COPASO (hoy COPASST) que son ilustrativas de la existencia de medios de seguridad y estándares mínimos de atención a este tipo de incidentes, de modo que la seguridad y bienestar de los trabajadores siempre fue una prioridad y, contrario a lo sostenido por el Tribunal, no hubo negligencia y ligerezas imputables al empleador.

Ilustra, que todo lo expuesto fue expedido y ejecutado en el marco del Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo que fue aportado al expediente y soslayado y menospreciado por el Tribunal, lo que apenas mereció memorias tangenciales y le restó importancia a la descripción de los riesgos y peligros de la actividad desarrollada por el trabajador, pero, además, la existencia de efectivos medios ordinarios de protección que debía cumplir y tener el trabajador mismo.

Evoca, que lo precedente confirma que el ad quem no estuvo interesado en conocer la variedad de actividades y acciones que previo al accidente mantenía en curso y constante monitoreo el empleador, para reducir a su mínimo y eliminar cualquier actuación que condujera a un incidente o accidente de trabajo. Instruye, que tal Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo que fue subvalorado en su estudio por la colegiatura, se establecen los objetivos, misiones, reglas, roles, Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 58 responsabilidades y marcos de acción para mantener los espacios de trabajo con condiciones óptimas de seguridad.

Enseña, que acreditados los yerros del Tribunal sobre la prueba documental calificada previamente mencionada, destaca que igualmente erró en la valoración de los testimonios, dado que reconoció de éstos algunas inconsistencias en asuntos menores o no trascendentales respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar del accidente de trabajo y, sin embargo, infirió con protuberante error y desmedida contundencia que bastaba con que existieran dudas para declarar la culpa del empleador, cuando la ley exige todo lo contrario.

Añade, de que, si hay dudas en la forma como ocurre un episodio que, en todo caso, está bajo la cobertura del sistema de riesgos laborales, forzoso es concluir que no está -entonces- demostrada la culpa del empleador. Insiste, que lo que autoriza la declaración de responsabilidad del empleador es la comprobación de su culpa, es decir, su actuar negligente que condujo necesariamente a un daño que el trabajador no debía soportar.

Luego, el legislador impuso la condición que esa culpa del empleador fuera suficientemente comprobada y no simplemente diferida. Precisa, que los testimonios de Ricardo Prada Medina y Jorge Barrero Yepes, muy al contrario de lo deducido por el juez de alzada, lo que se concluye es que, el día del accidente Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 59 de trabajo, el trabajador estaba dentro del marco de sus funciones, conocía lo que hacía, tenía los implementos de seguridad necesarios, había sido entrenado y tenía conocimiento de la forma como debía ejecutar su función, pero, al ver una botella caída en la banda transportadora «se apresuró» a levantarla sin utilizar los guantes que debía usar para ello y evitar -precisamente- el efecto adverso que ocurrió. Suma que, en palabras de Prada Medina, ilustraron en que las botellas caídas debían retirarse o reubicarse, pero no de cualquier forma sino en la manera en que se garantizara la seguridad personal del trabajador.

A efecto, dijo: «no era la instrucción que un transportador andando con botellas apretadas, metiera la mano». Adiciona, que el testigo Óscar Ramírez que fue también trabajador y operario, en su narración dio fe de la forma como funcionan las máquinas y qué deben hacer los trabajadores ante las circunstancias como la señalada, esto es, cuando una botella está caída o quebrada, de lo cual se deduce que sí tienen capacitación necesaria además de los mecanismos de protección, por lo que «no sabe» por qué el trabajador lo hizo de tal forma.

Expone, que no puede perderse de vista que el Tribunal asumió con error que la PCL del trabajador dictaminada por la JNACI en mayo de 2012, señaló como fecha de estructuración de la misma, agosto de 2011, esto es, casi dos años después de la ocurrencia del accidente de trabajo que Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 60 lesionó al trabajador, de modo que no existe una correlación directa con los perjuicios señalados por la autoridad de la Seguridad Social y el incidente del cual se culpa al empleador.

Destaca, la dureza con la que se tasaron los perjuicios a su cargo, por parte del ad quem, que tuvo como punto de referencia el citado dictamen y la calificación del 54.35 % de PCL, pese que aquella fue posterior y no asociada al siniestro de octubre de 2009 cuando ocurrió el accidente de trabajo, por lo que erró al declarar que unos perjuicios tuvieron una causalidad con el accidente citado.

Específica, que la ecuación de la responsabilidad civil del empleador se ve afectada por uno de sus componentes críticos como lo es el nexo causal entre el daño y la acción u omisión del empleador. En este caso, si se endilga al empleador que existió presuntamente negligencia en la administración del riesgo laboral que produjo un daño al trabajador en octubre de 2009, no se entiende cómo se impone una condena de indemnización de perjuicios y la tasa, pero con base en una estructuración de secuelas y de pérdida de capacidad laboral de agosto de 2011.

Dice, que se equivocó el Tribunal puesto que desconoce que no existe un nexo causal inmediato entre el daño y la acción u omisión del empleador y soslayó lo que la prueba testimonial le indicaba en torno a las dudas que se cernían sobre la verdadera culpa del empleador, conduciendo ello a Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 61 que su comprobación no estuviera consolidada como lo exige el artículo 216 del CST.

Revela, que de la prueba documental y testimonial apunta a que lo verdaderamente comprobado era la gestión positiva de la empresa sobre el particular y aduce, que la simple inferencia de la culpa no es suficiente para desatar los efectos del citado artículo, cuando precisamente lo que la legislación exige es que se encuentre «suficientemente comprobada».

(Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia acusada, la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 63 y 2357 del CC y 216 del CST. Precisa, que la trasgresión de dichas normas de origino de los siguientes yerros de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador lesionado incurrió en actos que lo expusieron al daño imprudentemente. b) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador lesionado participó activamente de la causación del daño a él mismo irrigado. c) No dar por demostrado, estándolo, que el empleador del trabajador lesionado, de haber tenido responsabilidad en el siniestro, no lo fue de forma exclusiva. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que cualquier mínima culpa del empleador exonera automáticamente al trabajador de la suya la sentencia impugnada por la vía directa por ser violatoria de la.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 62 Denuncia como pruebas apreciadas con error las mismas señaladas en el ataque precedente. En la demostración del cargo, indica que, el ad quem se percató que el trabajador lesionado pudo haber cometido negligencias en su propia actividad y que actuó de forma contraria a los protocolos lo que, sin embargo, rápidamente desestimó bajo el supuesto de que la concurrencia de culpa no exonera al trabajador, sin más. Agrega, que, no solo despachó la discusión sobre la concurrencia de culpas en la responsabilidad civil aplicada a los asuntos laborales, sino que no hizo el esfuerzo argumentativo más mínimo para explicar las razones de ello.

Expone, que contrario a lo concluido por el colegiado, lo que refulge del proceso es el trabajador lesionado sí tenía una amplísima formación y experiencia y las desatendió para manipular una botella caída sin los miramientos mínimos de seguridad que debía ejecutar. Destaca, que lo explicado en el ataque anterior, de lo cual dice no trascribe por economía de lectura, que de los medios de convicción valorados con error y no estimados, el trabajador fue negligente, puesto que, tenía la capacitación, formación, experiencia, conocimientos y reinducciones; pero de las investigaciones del accidente de trabajo obrante en el expediente y los formatos de reporte de accidente de trabajo, se concluye que el trabajador participó del daño que sufrió. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 63 Censura, que ello no debió ser soslayado por el Tribunal, dado que precisamente a ello apunta el artículo 2357 del Código Civil que consagra que «la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente».

Exalta, que no puede perderse de vista que la responsabilidad del empleador no es exclusiva ni originaria de la legislación laboral, sino que es una adaptación que se hace en los entornos laborales de la responsabilidad civil contractual, de manera que la fuente original de esa responsabilidad descansa en los postulados generales del derecho civil y, por ende, son ajustables los mismos principios allí señalados.

Dice, que es ello que la aplicación del artículo 216 del CST no puede suponer para los escenarios laborales las reglas y los principios de la responsabilidad civil, pero, al mismo tiempo, excluir de su aplicación y alcance el artículo 2357 del CC que establece la tasación de una eventual indemnización por un daño producido, cuando ha habido concurrencia de culpas.

Detalla, que la negativa de la jurisprudencia especializada a dotar de efectos laborales a tal principio de la responsabilidad civil y el silencio del ad quem en el sub lite es abiertamente una contradicción que pone en riesgo el artículo 1º del CST y que busca, precisamente, un equilibro económico y una justicia social. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 64 Aduce, que la comprobación de que el trabajador «fallecido» en el caso bajo estudio sí incurrió en negligencia, ligerezas y contravenciones a los protocolos que, además, tenía el deber de exigir y cumplir, ubica el plano de la decisión judicial en el escenario de la concurrencia de culpas que debe conducir a una valoración específicas del fallador para reducir el valor o monto de la indemnización de perjuicios en función del grado de participación que haya tenido la víctima en el daño efectivamente sufrido (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Censura, la sentencia recurrida, por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 63 y 2357 del CC y por la aplicación indebida de los artículos 1º y 216 del CST. En el desarrollo del ataque, refiere que como adujo en los ataques previos, que Tribunal concluyó que el trabajador lesionado aún si incurrió en un descuido que es inexcusable para su formación, experiencia y responsabilidad, pero que ello no exoneraba de responsabilidad al empleador ni la reducción de las eventuales condenas.

Cuestiona que, a pesar de la orfandad argumentativa de la decisión criticada, lo cierto es que de tiempo atrás la Corte, sí ha señalado que la concurrencia de culpas entre el trabajador afectado y el empleador no libera a éste de su deber de resarcir el daño, pero sí excusa las de aquel. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 65 Manifiesta, que esa posición de la Corte, no solo no consulta la justicia que debe imperar en las relaciones de trabajo, sino que se aleja de la realidad de las relaciones laborales cada vez más complejas e hiper especializadas, de modo que la recomposición actual de la Sala debe revisar su propia jurisprudencia sobre este aspecto.

Señala, que el artículo 1º del CST contiene los principios que deben iluminar la resolución de conflictos en los asuntos del trabajo y la inaplicación deliberada de los efectos del artículo 2357 del CC en los temas labores supone una carga excesiva para el empleador en términos de equidad y de justicia. Expone, que, sobre la concurrencia de culpas, la Sala de Casación Civil de la Corte, ha sostenido, con tino y técnica, que es deber del juez establecer en qué medida contribuyó la acción de la víctima a procurarse su propio daño, incluso sin intención, lo cual no supone arbitrariedad ni parcialidad, sino que debe estar precedida de un riguroso estudio en el que se concluya en qué proporción aportó el perjudicado al hecho dañoso.

Adiciona, que la indemnización de perjuicios recaiga de forma exclusiva en una de las partes atadas a la ecuación de responsabilidad habiéndose demostrado la concurrencia de ambas en la causación del daño atenta abiertamente contra la justicia y el equilibrio de las relaciones laborales. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 66 Reproduce, la sentencia CSJ CS5674-2018 y dice que en el caso bajo estudio no se discute la premisa fáctica a la que el Tribunal arribó en el sentido de reconocer que el trabajador lesionado tuvo algún grado de participación en su propio daño a título de negligencia, pero la consecuencia jurídica de ello no podía mantenerse en el plano de la exclusividad de la responsabilidad del empleador con total distorsión del artículo 2357 del CC que además de una regla, consagra un principio de responsabilidad civil.

Insta, que es deber del fallador atender las circunstancias del caso para determinar cuándo, por qué y cómo una víctima puede ser partícipe de su propio daño por negligencia, impericia o imprudencia, y ello en sana crítica deberá conllevar la reducción de quien concurra con ello, como en el sub lite respecto del empleador. Ultima, que por todo lo anterior, resulta evidente el equívoco del Tribunal confirmando la decisión del a quo dado que en el sub lite respecto de la lesión del trabajador en comento no existe una «culpa suficientemente comprobada» del empleador para desatar los efectos del artículo 216 del CST y, en todo caso, de existir algún grado de culpa, ésta debe valorarse en concurrencia con la culpa en la que incurrió la propia víctima, de cara a la liquidación de eventuales perjuicios.

Pide se de prosperidad a los cargos y al alcance de la impugnación, de forma principal o en su defecto, la Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 67 subsidiaria (Demanda de casación, del cuaderno principal de la Corte). IX. RÉPLICA El opositor, Whilson Calderón Mantilla, de cara al primer cargo, aduce que fue meramente enunciativo por cuanto en el desarrollo del mismo no explicó, en qué consistió la apreciación errada de los medios de convicción denunciados.

Además, no atacó el pilar fundamental de la decisión criticada, en punto a: […] la falta de diligencia y cuidado de la patronal, en el cumplimiento de las normas de Salud Ocupacional hoy SST, concretamente, en lo que atañe en la identificación de los peligros y riesgos a los que expuso a su trabajador, su indicación y forma de evitarlos, así como la presencia de instalaciones o lugares de trabajo seguros o maquinaria adecuadas para la ejecución de sus laborales, cogniciones a las que arribó, luego de verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrió el evento lesivo, las cuales estimó, estaban plenamente acreditadas, concretamente que, para tal calenda, esto es, en instalaciones de Bavaria, el ex trabajador en ejercicio de sus funciones, como Etiquetador, fue objeto de un corte en el tercer dedo del miembro superior derecho, en la que se amputó el pulpejo del referido dedo, con el eslabón de la cadena del transportador, al momento de retirar de la banda transportadora del robot, una botella caída, lo que de contera le llevó a colegir - aunque no de manera técnica como se expondrá-, que existió un peligro denominado condiciones de seguridad, siendo el factor de riesgo, el mecánico, siendo la fuente del mismo, maquinaria en mal estado o sin guarda de seguridad, las cuales como daño conocido ocasionaron como secuela, hoy por hoy, una pérdida de capacidad laboral del 54,35%, circunstancias estas últimas, si bien aparentemente identificadas por la patronal, y de contera valoradas y evaluadas, no obstante se materializaron.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 68 En igual forma, introduce temas jurídicos efectuando unas mixturas de las vías directa e indirecta, y acude a pruebas no calificadas en sede de casación, ni explicó como consistió la violación de medio respecto de la aplicación indebida del artículo 167 del CGP, que haya originado el quebranto de los preceptos 63 del CC y 216 del CST.

Aduce, que también incursionó en un tema que no fue objeto de apelación, relacionado con «la inexistencia del nexo causal entre el daño y la actuación de la empresa». Frente al segundo embate, aduce que el recurrente nuevamente recurre a las nueve pruebas referidas en el primer ataque, pero igualmente nada adujo en qué consistió la equivoca apreciación, además de que se refiere al ex trabajador como una persona fallecida cuando de ninguna manera lo está. Destaca, que la impugnante trae un aspecto nuevo de defensa no planteado en la contestación de la demanda como es la concurrencia de culpas, trasgrediendo el principio de congruencia que se debe tener en cuenta en ese momento procesal como en el recurso de apelación, luego no pude transgredirse el derecho de defensa y de contradicción. Añade, que la recurrente hizo alusión a trece pruebas de las que predicó como valoradas con error o desconocidas, pero no tuvo en cuenta que el Tribunal se apoyó en otras probanzas, entre ellas la prueba documental recogida por el Ministerio del Trabajo como también bajo las reglas de la Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 69 sana critica desestimó i) Acta de Reunión del comité paritario de salud ocupacional y salud en el trabajo; ii) la investigación de accidente que efectuó la empleadora y iii) la socialización de la lección aprendida, pero no indicó en que consistió el yerro del colegiado en su estimación. Y, por último, en cuanto al tercer embate reitera que este se apoyó en un tema no discutido en sede de instancias, vulnerando los principios de congruencia y el derecho de defensa y contradicción. Adiciona, que igualmente partió de una premisa falsa cuando aduce que el colegiado reconoció un grado de participación en su propio daño a título de negligencia, dado que, todo lo contrario, pues encontró tal negligencia, pero en la empleadora en el «cumplimiento de sus obligaciones de cuidado y protección frente a sus trabajadores».

Agrega, que sobre esa negligencia el ad quem, fue más explícito cuando declaró: […] forzoso resulta no exculpar su proceder negligente y omisivo frente a las obligaciones generales de SEGURIDAD INDUSTRIAL que tenía frente a sus trabajadores, en lo que corresponde a capacitar suficiente y adecuadamente a su operario y además brindarle herramientas acordes al desarrollo de la actividad a que se somete, así como a controlar y vigilar las condiciones y actos inseguros de sus subordinados en la ejecución de sus labores rutinarias, eventos que, a la verdad, son fruto de su comportamiento abstencionista en el DISEÑO, IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN del PLAN DE SALUD OCUPACIONAL hoy SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST), aspecto que le impelía, forzosamente, a cumplirlo, a brindar capacitación orientada al riesgo ocupacional al que se iba a exponer al trabajador, a garantizarle ambientes de trabajo seguros, donde se controlara el riesgo ocupacional, así como a garantizar que su grupo de trabajo estuviese suficiente y adecuadamente, Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 70 acreditado y capacitado para ejecutar la labor que en equipo se desarrollaría.” Insiste, que al no haberse deprecado la aplicación del artículo 2357 del CC, no puede hablarse de una aplicación indebida de esa norma.

Aduce, que los argumentos del proponente corresponden más a un alegato de instancia y no a un recurso de casación. Última, diciendo que: En nuestro caso, la causa jurídica de la lesión grave al trabajador fue la falta de prevención y cuidado de BAVARIA SA. en evitarle el riesgo a éste de cortarse el pulpejo, y al no haberse demostrado que el primero no procuró el cuidado integral de su salud en el trabajo, no hay lugar a enervar la responsabilidad del empleador por culpa exclusiva de la víctima, o entrar a analizar la reducción de la responsabilidad del empleador por concurrencia de culpas, que, como se explicó, no opera en los casos de indemnización de perjuicios por accidente de trabajo y enfermedades laborales por culpa suficientemente comprobada del empleador.

(Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). X. CONSIDERACIONES El Tribunal para resolver en la forma como lo hizo, de cara a la culpa comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió Whilson Calderón Mantilla, refirió que: i) el evento ocurrió el 3 de octubre de 2009, en la planta de Bavaria & Cia S.C.A., mientras ejecutaba labores de control de calidad de etiquetado, momento en el cual, sin uso Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 71 de guantes, dada la labor que ejecutaba, procedió a retirar una botella caída de la línea transportadora; ii) al levantar la botella de la banda transportadora, su mano hace contacto con el eslabón de la cadena del transportador, la cual amputó el pulpejo del tercer dedo de su mano derecha; iii) el riesgo en la planta embotelladora, en cada uno de sus procesos, es un riesgo catalogado como alto, según lo reconoció el gerente de la referida área al rendir testimonio; iv) las pruebas testimonial y documental, acreditaron un panorama diferente al que pretendía mostrar la convocada, como quiera que, el actor estaba expuesto a un peligro, denominado condiciones de seguridad, siendo el factor de riesgo, el denominado mecánico, el factor de riesgo ocupacional, el atrapamiento y cortadas o punzadas, y la fuente de aquel, la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad; conforme se contempló del espurio panorama de riesgos aportadas en sede administrativa ante el Ministerio de Trabajo; v) la demandada no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo, toda vez que, era notoria la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el «Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional», hoy, SG-SST, en lo relativo al sub- programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la «identificación, evaluación y valoración»", del Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 72 factor de riesgo laboral al que expuso a su operario, que lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su panorama o matriz de peligros y riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, determinaba que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó; vi) la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso; y vii) la convocada no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984. lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979;

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 73 Para la censura, el colegiado se equivocó desde lo fáctico y jurídico, en su determinación, por cuanto, el siniestro devino por culpa exclusiva de la víctima, por su actuar imprudente, quien a pesar de contar con los elementos de protección personal suficientes y con amplía formación y experiencia, las desatendió para manipular una botella caída sin los miramientos mínimos de seguridad que debía ejecutar, lo que dio paso a dicho suceso.

Sostiene, también que el ad quem menospreció en este asunto la discusión sobre la concurrencia de culpas, pues era evidente que de los medios de convicción refulgían que el trabajador participó del daño que sufrió, lo que conduce a una valoración en aras de reducir el valor o monto en la indemnización de perjuicios en función del grado de su participación en dicho daño. A efecto de resolver la Corte ha señalado, en forma reiterada y con profusión de tiempo atrás, que el medio extraordinario de impugnación, cuenta con una técnica especial, la cual debe, […] ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos» (sentencia CSJ SL4569-2015).

De ahí que el incumplimiento de aquellas condiciones mínimas de interposición del recurso, impiden a la Corporación ejercer la misión que le ha sido asignada como juez de casación consiste en realizar el control de legalidad Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 74 del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, y su función se vería desnaturalizada si se ocupa de solventar, principalmente, la pugna entre dos visiones particulares del conflicto jurídico que inicialmente se colocó bajo el escrutinio de los jueces ordinarios.

En tales condiciones como lo anota la réplica y lo observa la Sala, la recurrente no honró esa labor, en la medida que los cargos, revisten falencias de orden técnico, que soportan las acusaciones, en efecto: 1. Cargo primero 1.1. En la proposición jurídica denuncia la trasgresión de una norma procesal y a pesar de que la acusa por «violación medio» como lo ha exigido la jurisprudencia pacífica de la Corte23 no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de esta desató la trasgresión de la preceptiva sustantiva enlistada, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019 24 Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 75 El no acatamiento de la anterior pauta jurisprudencial ha sido destacada como una falencia insalvable de la acusación25. 1.2.

Pese a que se enuncia la trasgresión de las normas acusadas bajo el concepto de «aplicación indebida»26, de forma impropia la recurrente en su disertación resalta su «errada intelección»27, por parte del ad quem, de manera que, además de evidenciarse una colisión de modalidades de quebranto frente a unos mismos mandatos, puesto que son dos sub motivos de infracción de la ley diferentes; pasó por alto que el segundo de los aludidos, es propio de la vía directa y, no de la indirecta por la que dirigió el ataque.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1603-2019, se dijo: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. […] 1.3. Ahora, en atención a lo establecido en el artículo 25 Ver sentencias en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547. 26 Se produce lugar cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados, se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido 27 cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 76 90 del CPTSS, la acudiente en casación tenía la obligación no solo de i) individualizar los yerros fácticos y las pruebas, sino que además debía ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida28.

Labor aquella que se echa de menos en el cargo, frente al número de errores endilgados, razonamiento aquel que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, y que no puede ser suplida de oficio por la Corte, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, se indicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […].

Por el contrario, de las pruebas que mencionó en el curso de la argumentación se preocupó por exponer su propia visión de lo que ellas demostraban sin identificar el desacierto del Tribunal, como si se tratara de que, a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál 28 CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 77 de las partes tiene razón en el litigio, cuando lo que le corresponde es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante, y con ello los aspectos estructurales del fallo fustigado continúan indemnes y por tanto protegidos por la doble presunción de legalidad y acierto que les asiste. 1.4.

De otra parte, se tiene que la censura a pesar de denunciar la errada apreciación de las pruebas enlistadas en el ataque, extrañamente en su disertación dice que tales probanzas fueron dejadas de lado por el ad quem, en consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en aquel caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó entre otras en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018. 1.5.

Suma a lo anterior, que en su alocución refiere también a una situación que no tiene correspondencia con el actor, en tanto que advierte, su «fallecimiento» como causa del siniestro, amén en partes de la disertación que se ocupa del tema soportados en dos de los yerros achacados al Tribunal. 1.6 En adición, se incurre en otra falencia que, no es viable solventar, en tanto que omite señalar a lo sumo la ubicación o foliatura en la que se encuentra las pruebas mencionadas, lo que no se logra extraer en el desarrollo de los fundamentos.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 78 Lo previo porque no corresponde a esta Sala realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos a los que alude, pues con ello se estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. 1.7 De cara a los testimonios acusados como erróneamente apreciados, se tiene que tal medio de convicción no es prueba calificada en casación29, y su examen es posible cuando se acredite previamente un error de hecho protuberante con un medio que sí tiene tal connotación (documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial).30 Sobre el tema en la sentencia CSJ SL9012-2017, se dijo: Aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento.31 1.8.

Además de lo indicado, el cargo introduce un cuestionamiento jurídico, ajeno a la senda de los hechos, 29 Artículo 7° de la Ley 16 de 1969 30 CSJ SL18110-2017, CSJ SL21059-2017 y CSJ SL1759-2020. 31 Consultar las sentencias, CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 31239, CSJ SL18110-2017, CSJ SL9012-2017, CSJ SL3934-2018 y CSJ SL3994-2019. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 79 relacionado con la carga de la prueba de cara en la falta de demostración suficiente de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo32, luego no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto33.

En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas. 1.9.

Parte de una premisa errada, para solventar el ataque en cuanto aduce que el ad quem no podía sostener que es prueba de la responsabilidad de la pasiva que el equipo haya tenido presuntamente una tecnología obsoleta o no fuera, en todo caso, de última tecnología, cuando lo que indicó en realidad es que la fuente del siniestro fue «la presencia de maquinaria en mal estado o sin guardas o fotosensores de seguridad», luego refirió, que «la fuente o causa eficiente de aquel, lo fue máquinas sin guardas de seguridad, sin fotosensores eléctricos de parada o maquinas sin reparación adecuada», y seguidamente, expresó «la causa subyacente o causa básica del mismo, no era otra que, un 32 CSJ SL, 23 jul. 2008, rad. 33774 33 CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 34798 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 80 factor de trabajo, asociado a un evento, maquinaria sin cumplimiento de estándares mínimos de seguridad, ora por no tener guardas de seguridad, o fotosensores eléctricos de parada», siendo esta la constante en la decisión cuestionada. 1.10. A lo precedente se suma que la impugnante soslayó el deber de atacar los pilares fundamentales de la decisión criticada, en efecto, el Tribunal apoyó su decisión en que: i) la demandada no cumplió con las obligaciones de medio, que estaban a su cargo, toda vez que, era notoria la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador en el «Diseño, implementación, desarrollo y ejecución del Plan de Salud Ocupacional», hoy, SG-SST, en lo relativo al sub- programa de Higiene y Seguridad Industrial, en lo concerniente a la «identificación, evaluación y valoración»", del factor de riesgo laboral al que expuso a su operario, que lo llevó a no identificar, evaluar, controlar e intervenir los peligros y riesgos ocupacionales, los cuales debió contemplar en su Panorama o Matriz de Peligros y Riesgos, por lo que la ausencia de prueba sobre el particular, determinaba que, debiendo prever lo previsible, en cuanto al factor de riesgo ocupacional al que expuso a su trabajador, no lo previó, o previéndolo no lo eliminó o sustituyó; ii) la inspección realizada por la misma empresa, y que reposaba dentro del CD, se identificó que en el mes de julio de 2009, tres (3) meses antes de la ocurrencia del evento lesivo de Calderón Mantilla, que la sección etiquetado, Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 81 presentaba inconformidades, porque su funcionamiento estaba al 91 %, toda vez que, la maquinaria carecía de guardas de seguridad; la que no se advertía saneada para la fecha del accidente y que hubiese evitado la ocurrencia del aquel; ni se encontró prueba en punto a que la empleadora implementara el uso de los fotosensores eléctricos, los cuales frenaran la línea transportadora al identificar un objeto ajeno a los elementos naturales del proceso; iii) la convocada no capacitó al siniestrado, de cara al riesgo ocupacional al que se expondría al maniobrar máquinas empacadoras o etiquetadoras ni menos aún que se le informara sobre los mismos y su prevención, en los términos del literal e) del artículo 24 del Decreto 614 de 1984. lo cual indicaba, además, la violación del literal g) del artículo 2 de la citada Resolución n.º 2400 de 1979; iv) lo anterior se corroboraba por cuanto en el proceso no existía soporte alguno de la a) inducción y reinducción de la empresa; b) capacitación y comunicación sobre identificación, control y manejo de los riesgos ocupacionales primordiales a los que se expondría al trabajador y c) formación recibida por este último de cara a la ejecución del cargo, entre otros, de Empacador o Etiquetador; v) que tampoco militaba prueba sumaria sobre formación en identificación y prevención de riesgo mecánico, ni se le puso de presente el peligro evidente al que se encontraba expuesto «CONDICIONES DE SEGURIDAD», ni el riesgo mecánico ni el factor de riesgo asociado a la ejecución Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 82 del servicio atrapamientos, cortes o punzadas, ni tampoco cual era la fuente eficiente de aquellos eslabones o cadenas sin guardas de seguridad, máquinas sin fotosensores de parada o sin reparación adecuada, y su forma de mitigarlo; vi) La demandada debiendo: PREVER los factores de riesgo ocupacional a los que exponía a Calderón Mantilla, "CONDICIONES DE SEGURIDAD", "riesgo mecánico", NO LOS IDENTIFICÓ, EVALUÓ Y PREVINO, forzoso resulta no exculpar su proceder negligente y omisivo frente a las obligaciones generales de “SEGURIDAD INDUSTRIAL” que tenía frente a sus trabajadores, en lo que corresponde a capacitar suficiente y adecuadamente a su operario y además brindarle herramientas acordes al desarrollo de la actividad a que se somete, así como a controlar y vigilar las condiciones y actos inseguros de sus subordinados en la ejecución de sus labores rutinarias, eventos que, a la verdad, son fruto de su comportamiento abstencionista en el “DISEÑO, IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN del PLAN DE SALUD OCUPACIONAL hoy SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)”, aspecto que le impelía, forzosamente, a cumplirlo, a brindar capacitación orientada al riesgo ocupacional al que se iba a exponer al trabajador, a garantizarle ambientes de trabajo seguros, donde se controlara el riesgo ocupacional, así como a garantizar que su grupo de trabajo estuviese suficiente y adecuadamente, acreditado y capacitado para ejecutar la labor que en equipo se desarrollaría. vii) El siniestro no devino por culpa exclusiva de la víctima, porque no se logró romper el nexo causal, entre el hecho del accidente de trabajo y el daño, en la medida que fue la conducta negligente y omisiva de Bavaria & Cia S.C.A., en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución del «PLAN DE SALUD OCUPACIONAL» hoy «SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SGSST)», por lo que lo llevó a no prever lo previsible, y de contera lo Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 83 ocurrido, lo que debió prever no pudiendo evitarlo, tal proceder materializó el hecho lesivo.

Dichos argumentos que, al no haber sido cuestionados, permite que la decisión fustigada conserve su doble presunción de acierto y legalidad con la que vienen cobijadas en sede de casación34. 2. Cargo segundo Este ataque también encaminado por la vía fáctica, pero al igual que el primero recae en los mismos defectos técnicos, en efecto: 2.1 Pese a indicar que los posibles yerros denunciados fueron producto de la errada estimación de las pruebas ahí denunciadas, no efectuó esa carga argumentativa que le incumbía como se explicó en la sentencia CSJ SL2328-2021, en punto a que: […] le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial. 2.2.

Le achaca al mismo elenco probatorio denunciado su apreciación errónea y su falta de estimación, que como se 34 CSJ SL1474-2021, CSJ SL3326-2019, CSJ SL16794-2015 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 84 dijo en precedencia no se puede valorar con equivoco una probanza no evaluada. 2.3. También cae en una mezcla de modalidades de cara a una misma norma, pues le adjudica el Tribunal la aplicación indebida del artículo 2357 del CC, pero en el desarrollo del ataque refiere su infracción directa, que son motivos de quebranto, disímiles, en efecto la primera tiene lugar cuando, entendida correctamente en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella, conforme lo ha señalado la corporación en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343, mientras que la segunda se configura cuando el juzgador, por rebeldía o por ignorancia no aplica una norma sustantiva, a pesar de que regula el caso bajo su consideración. En relación con la incompatibilidad de ambas modalidades de trasgresión de ley, la Corte se refirió a ello en la sentencia CSJ SL, 3 jul, 1998, rad. 10692 y, posteriormente, en la CSJ SL10119-2015. 2.4 La mayor parte de la argumentación del cargo gravita en la concurrencia de culpas, en consecución a ello inmiscuye tema jurídicos extraños a la senda fáctica, como cuando se refiere a i) a la negativa de la jurisprudencia especializada en dotar de efectos laboral tal principio de responsabilidad civil; ii) que el silencio del ad quem sobre la materia pone en riesgo el artículo 1.º del CST, que busca un equilibrio económico y justicia social; iii) que la responsabilidad del empleador no es exclusiva ni originaria Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 85 de la legislación laboral, sino que es una adaptación que se hace en los entornos laborales de la responsabilidad civil contractual; y iv) que la fuente original de esa responsabilidad descansa en los postulados generales del derecho civil y son ajustables a los mismos principios ahí señalados.

Por tanto, no resulta admisible en casación, que la recurrente, mezclara discrepancias tanto fácticas como jurídicas, y debió estructurarse en forma separada, a través de sendas diferentes, por tratarse de vías de acusación autónomas e independientes, exigencia que fue desconocida por la censura, conforme se dejó visto en el ataque anterior, con lo cual constituye una impropiedad de orden técnico (CSJ SL4220-2018). 2.5.

Cae nuevamente en este ataque en una imprecisión, en punto que el trabajador «fallecido» sí incurrió en negligencia, ligerezas y contravenciones a los protocolos que, además, tenía el deber de exigir y cumplir, cuando tal hecho no acaeció en la persona del demandante. 3. Cargo tercero 3.1. Dirigido por la vía jurídica y no menos afortunado de los que le precedieron, en efecto, empezando por la proposición jurídica, refiere la aplicación indebida del artículo 216 del CST, no obstante ser la norma que regula el conflicto jurídico propuesto, en tanto que regula el resarcimiento de perjuicios por culpa patronal – Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 86 responsabilidad subjetiva, en la ocurrencia de accidentes de trabajo.

De manera que la proponente desconoció que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3895-2019 «[…] Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso» (resaltado por la Sala) Asimismo, denuncia la interpretación errónea del 2357 del CC, sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en tal afrenta de la ley, por cuanto se advierte de la decisión fustigada no hizo parte de su decisión. Ahora, si en gracia de discusión hubiese acudido a ella, no hace la más mínima argumentación al respecto, como tampoco la efectúo de cara al artículo 63 ibidem igualmente acusado, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso35. 3.2.

Ahora bien, el recurrente través de esta acusación, plantea que en este asunto que se dio la llamada «concurrencia de culpas en el accidente de trabajo», con sujeción en el artículo 2357 del CC, en aras de lograr una «disminución del valor de la indemnización de perjuicios» y pide a su vez revisitar la propia jurisprudencia de cara a la figura jurídica de «concurrencia de culpas». 35 CSJ SL, 7 ag. 2010, rad.39986.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 87 Sin embargo, llama la atención que dichos aspectos, traídos en sede de casación, no fueron abordados por la demandada en la apelación36, obviando que, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, la Corte tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el juez de la apelación. En tal sentido lo explicó también la Corporación, en las providencias CSJ SL1473-2014, CSJ SL4397-2015 y, recientemente, en la CSJ SL4074-2020.

En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $10.600.000, y en favor del opositor que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

XI. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por Whilson Calderón Mantilla, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN 36 CD, sentencia de primera instancia, archivo digital de la Corte, 1:06:50 a 1:18:56 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 88 La fórmula así: Pretendo, con el presente recurso extraordinario, que la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, una vez agote los trámites previos, proceda a CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, SALA LABORAL, el 13 de abril de 2021, para que, una vez constituida en sede de instancia, declare lo siguiente: a.-/ Para que ADICIONE el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia e incremente la condena a favor de WHILSON CALDERON MANTILLA y en contra de BAVARIA SA., para que en lugar se reconozca y pague a favor del aquél a título de reparación por PERJUICIO MORAL la suma que corresponda a 100 S.M.M.L.M.V. b.-/ Para que ADICIONE el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia e incremente la condena a favor de WHILSON CALDERON MANTILLA y en contra de BAVARIA SA., para que en lugar se reconozca y pague a favor del aquél a título de reparación por PERJUICIO FISIOLÓGICO o DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN la suma que corresponda a 300 S.M.M.L.M.V Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y se pasa a estudiar.

XIII. CARGO ÚNICO Critica la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: «1., 19, 216 del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; artículos 60, 61, 145 del CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO; artículos 13, 47, 54, 68, 230, inciso segundo de la CONSTITUCIÓN NACIONAL; art. 7 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO; art. 74 del CÓDIGO CIVIL; art. 16 de la Ley 446 de 1998; arts. 4 y 5 de la Ley 1996 de 2019; artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 21, 27 de la Ley 1618 de 2013.

Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 89 Reproduce los artículos 74 del CC; 16 de la Ley 446 de 1998; 4° y 5° de la Ley 1996 de 2019; 7° del CGP y 2°, 3°, 4°, 5°, 21 y 27 de la Ley 1618 de 2013. Comienza por decir que la determinación y apreciación económica del daño no patrimonial referido al daño moral y el daño a la vida de relación, presenta una dificultad seria que afecta al ser humano, definido como persona en el referido artículo 74 del CC, y por sobre todo, por el objeto sobre el cual recae, dado que se afecta, por una parte, el aspecto interior del hombre, en la psique, en el alma, en el espíritu, como a bien se quiera llamar, y en la relación del hombre con el medio que lo rodea, tanto en la esfera familiar como social, incluso frente al Estado mismo, en el goce de las condiciones de existencia de todo ser humano. Dice, que cuando se lesionen los sentimientos, cuando se produce dolor o sufrimientos físicos o morales, o inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, etc., se hace entendible una especie de imposibilidad de aproximación sustancial al interior del hombre, de su psique, de su alma, de su espíritu, etc., que permita detectar y ponderar la profundidad de sus emociones íntimas.

Refiere, que cuando el juez se apoya en una valoración atada a su prudente raciocinio esperándose un análisis holístico, coherente, ponderado y reflexivo acerca de la singularidad, características y magnitud del impacto y de su incidencia en la persona, determinándose ese grado de intensidad del sufrimiento causado, observándose Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 90 frontalmente las condiciones de sus posibilidades de subsistencia. Señala, que ahí es cuando la jurisprudencia echa mano de las máximas de la experiencia, el sentido común y las presunciones simples o judiciales que se derivan todas ellas, de la situación de hecho que muestra el caso sometido a su consideración. Expresa, que reconoce la amplia jurisprudencia del país, que no hay prueba certera que permita medir el dolor o la pena, máxime el largo paso del tiempo desde el hecho dañoso hasta el momento de fallo, e incluso cuando el perjuicio se proyecta al futuro, y ante la imposibilidad de una prueba directa que tienda a precisar con certidumbre absoluta si existe o no y en qué grado se elevó el dolor, congoja, pánico, padecimiento, humillación, ultraje y, en fin, el menoscabo espiritual de los derechos inherentes a la persona de la víctima, como consecuencia del hecho lesivo, el juez, por su puesto, opta válidamente por atender a esas particularidades del caso e inferir no solo la causación del perjuicio sino su gravedad.

Precisa, que en los daños inmateriales el perjuicio se pondera por las circunstancias del hecho y la condición del afectado e indica que si bien el ad quem atendió todas estas variables, la visión con respecto a la profundidad del daño con base en las actuales condiciones objetivas que hoy padece, aquellas fueron realmente tímidas, de cara a todo lo expresado en el expediente, respaldado en la historia clínica, Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 91 dado que la afectación no solo se limitó a la pérdida de su brazo diestro sino a la de su salud mental y a las limitaciones extremas a las condiciones de sobrevivencia. Añade, que todo lo cual le generó una discapacidad enorme, que se exacerba en el tiempo paulatinamente, en donde, desde lo espiritual, ha preferido y deseado no seguir con vida, acariciando el suicidio.

No solo se trata del sufrimiento anímico sino también de la pérdida de sus facultades intelectuales y espirituales, todo lo cual desconoce el principio de «reparación integral», rector en materia de estimación pecuniaria de los daños, justo frente a la no concesión de los grados máximos desarrollados por la jurisprudencia no solo de la jurisdicción laboral, sino de la civil y la administrativa.

Expresa, que se trata, en materia de casación, de lograr el propósito de realizar materialmente los fines asignados al recurso de casación, particularmente los de «proteger los derechos constitucionales», «controlar la legalidad de los fallos» y «reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida», es decir, de proteger los derechos subjetivos del agraviado de manera integral.

Detalla, que la amplia jurisprudencia ha dicho que, aunque la afección moral, espiritual y la generación de sentimientos negativos a la víctima, no son fenómenos físicamente tangibles, su apreciación se deja en manos de la discrecionalidad prudente del operador judicial, esto es, al arbitrio judicial, el cual no puede caer o devenir en una Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 92 especie de arbitrariedad, iniquidad o injusticia, pues el juez está sujeto al acatamiento estricto de la ley, la cual le impone la obligación de reparar integralmente y con criterio equitativo a la víctima de un evento dañoso.

Reproduce a efecto lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36931; y en la CSJ SC2107-2018, que se refirió sobre la máxima de la valoración de los daños causados a personas e hizo alusión a la diferencia entre los perjuicios inmateriales y patrimoniales. Destaca, que al ser difícil y complejo la determinación de los agravios no patrimoniales, deba acudirse, como lo tiene decantado la jurisprudencia de las Alta Cortes, a los «criterios auxiliares de la actividad judicial, dentro de ellos la equidad, la doctrina y la jurisprudencia».

Dice, que, dentro de esos criterios auxiliares, existen instrumentos nacionales e internacionales que propugnan por el trato dignificante e igualitario de las personas con discapacidad sea esta física, mental, intelectual o sensorial. Refiere, a efecto los artículos 13 CP, 3° de la Ley 1618 de 2013 y 5° de la Ley 1996 de 2019 y como instrumentos internacionales, artículos 2° y 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

La Convención Interamericana; la Convención de las Personas con Discapacidad, aprobada a través de la Ley 1346 de 2009. Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 93 Añade, que de todos los anteriores instrumentos se tiene con claridad el compromiso del Estado colombiano, que incluye a la «Rama Judicial del Poder Público», con la garantía de los derechos y libertades de las personas con discapacidad, en reconocimiento de su dignidad humana e igualdad con los demás individuos ante la ley, que ha conducido a la adopción de medidas y acciones afirmativas mediante las cuales debe suprimirse todo factor de distinción por razón de discapacidad, generador de un trato discriminatorio.

Destaca, que la Corte ha acogido tanto la jurisprudencia propia como la jurisprudencia foránea, incluyendo la del Consejo de Estado para la ponderación del perjuicio moral y el daño a la vida de relación, por tanto, indica que, con respecto a los límites de condena por este ítem del daño a la vida de relación, llamado por el Consejo de Estado como «DAÑO A LA SALUD», debe aplicarse lo señalado por dicha Corporación, en lo que hace al punto 6.337, y al respecto dijo: En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas.

En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la siguiente tabla:” REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD CONCEPTO CUANTÍA MÁXIMA, REGLA GENERAL 100 S.M.L.M.V. REGLA DE EXCEPCIÓN 400 S.M.L.M.V. 37 véase la excepción a los topes en el punto # 6.3.2, 44 que los permite hasta los 400 S.M.L.M.V Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 94 Manifiesta que, en este asunto, se hacen válidos los fundamentos expuestos en la ya referida sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36931, los cuales reproduce.

Destaca lo expuesto por el poeta, periodista, escritor, crítico literario, biógrafo y filósofo Giovanni Papini y que fuera citado en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 30.621, en cuanto define el goce de la vida diaria, para confrontarlo con su situación, en punto al sufrimiento que padece. Explica que, si quienes sufren esas pérdidas irremediables se hace necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido, de hoy en adelante, y esa reparación emula de alguna manera un renacimiento, que en palabras de la Corte fue: «Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del DAÑO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN» y advierte que vale la pena preguntarse, bajo un discernimiento lógico, jurídico, filosófico, espiritual, etc. – si las condenas reconocidas en la forma exigua como lo hizo el colegiado, ¿permiten el renacimiento de WHILSON CALDERÓN MANTILLA? Resalta, nuevamente la timidez judicial con respecto a la valoración de los perjuicios morales y daño a la vida en relación, respetivamente, corresponde a una débil valoración de los derechos humanos, que no corresponde siquiera a la valoración de la vida del ser humano en los países capitalistas en vía de desarrollo, que contrasta con la visión Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 95 de los países desarrollados, verbi gratia, los Estados Unidos de Norteamérica, en donde las indemnizaciones por lesiones personales, cualquiera que sea, son millonarias y se refleja en la praxis judicial derivada de los accidente de tránsito o por violación a la lex artis, por citar algunos ejemplos.

Menciona, que es lo que las Altas Cortes y la propia actual Comisión Nacional de Disciplina Judicial han llamado lo que se conoce como la «HUMANIZACIÓN DE LA JUSTICIA»”, que nos permite tener una visión cosmopolita del «ser integral», que el del «tener». Trae nuevamente el tema del daño a la vida de relación e ilustra como el Consejo de Estado ha retomado todas las acciones afirmativas para reconocer el tope máximo de los 400 SMLMV, reflejados en la sentencia condenatoria dentro de un proceso de reparación directa38 en ordenó «(ii) Por daño a la salud para DANIELA FERNANDA CARRILLO MORENO cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia».

Detalla, que en la reforma de la demanda deprecó por daño a la vida de relación la suma que corresponda a 300 SMMLV, y en este recurso extraordinario está pretendiendo estoy ese tope máximo. Precisa, que en lo que atañe al perjuicio moral y de cara las fundamentaciones precedentes de orden convencional, 38 Expediente n.º 680012331000200001872-01, de Orlando Carrillos y otros Vs Ministerio de Salud Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 96 constitucional, legal, jurisprudencias, y de equidad, entre otras, es que la conclusión del colegiado, cuando afirmó «no se exhiben irrisorios», es totalmente equívoca, dado que no corresponden a una indemnización integral, frente a sus actuales padecimientos, no solo por lo que la doctrina reconoce como perjuicio moral subjetivado, como el objetivado, sino porque además, su afectación en su intimidad de verse lastimado, frustrado, discapacitado, etc., no solo tocó la esfera laboral sino toda su dimensión integral como persona humana, frente a sí mismo, a su familia, a la sociedad y al Estado, por cuanto la percepción y la concepción de sí mismo varió al cien por ciento, y no en vano, sus sentimientos de muerte.

Resalta, que sobre el perjuicio moral no existe duda sobre la unificación de la jurisprudencia de las altas Corporaciones para su máxima ponderación en 100 SMLM., sobre el cual se pretende en este recurso extraordinario se aplica el tope máximo, de cara a las graves consecuencias padecidas por el actor. Recuerda, que el inciso 2.º del artículo 230 de la CP estableció la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial y aduce que todos los operadores de justicia, y la especialidad laboral no es la excepción, deben tener en cuenta en sus sentencias el precedente judicial vertical de su especialidad, por ser el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y por tanto, sus decisiones tienen fuerza vinculante, de cara a los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 97 seguridad jurídica, pero con el horizonte claro de ser responsivos a la actual realidad ontológica del asunto concreto, así como las nuevas realidades humanas, sociales, culturales, económicas, entre otras, del presente momento histórico.

Detalla, que por lo anterior, el dislate del ad quem fue mayúsculo en la ponderación máxima del perjuicio moral y daño a la vida de relación, pues no obedece a la escogencia equívoca o acertada de una evaluación normativa o jurisprudencial, sino en la laxa interpretación de las normas y jurisprudencia aplicada que le hubiese permitido señalar una condena mayor, de cara a que se quedó rezagado de la transformación de los valores implícitos en todo los instrumentos nacionales e internacionales con respecto a las personas en estado de discapacidad, amén de que existió un rezago en la hermenéutica jurídica con relación a las normas precitadas.

Finaliza, diciendo que en lo que atañe a la tasación de la indemnización plena de perjuicios regulada en el artículo 216 del CST, ha sido unánime la jurisprudencia de la Corte a partir de los postulados del principio de reparación integral regulado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en armonía con los preceptos 60 y 61 del CPTSS, en punto, a que el juez no solo está obligado a consignar sus fundamentos con respecto al análisis de las pruebas legal y oportunamente producidas en el proceso, sino también, debe exponer todos los criterios, razones o fundamentos legales, jurisprudenciales, de equidad, doctrinarios, que lo Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 98 condujeron a adoptar la decisión, hoy de acuerdo con el art. 7 del CCP (Demanda de casación, expediente digital de la Corte).

XIV. RÉPLICA Bavaria & Cia S.C.A. advierte que el cargo presenta defectos de orden técnico que impide de tajo su estudio de fondo, en tanto que: a) incurre en una mixtura en las vías de ataque al mezclar raciocinios jurídicos y fácticos indistintamente; b) constituye un alegato de instancia que no cumple con la obligación de evidenciar los errores protuberantes del Tribunal y, c) existe una libre formación del convencimiento por parte del Tribunal a la luz del artículo 61 del CPTSS, protegido por el principio constitucional de autonomía judicial.

Censura que a pesar de que encaminó el ataque por la vía jurídica, en su análisis introduce aspectos exclusivamente fácticos como cuando insiste acusando al ad quem de no tasar unos perjuicios fundado en la «gravedad» de los hechos, aspectos que debieron ser debatidos en un cargo dirigido por la senda indirecta. Ilustra, que el planteamiento del embate constituye un alegato de instancia inadmisible en la sede extraordinaria, por cuanto pierde de vista con ello impugnante, enceguecido por continuar exponiendo su propia teoría del caso, que la casación no es una tercera instancia ni confronta los argumentos de las partes sino la decisión judicial y la ley y Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 99 para ello se debe cumplir con la técnica propia del recurso, sin que sea dable interpretar tan extensiva y laxamente el querer del casacionista que suponga el olvido completo de la técnica de casación y su carácter rigurosamente dispositivo.

Advierte, que las conclusiones fácticas cardinales del colegiado, apuntan a reconocer una pretensión de indemnización plena de perjuicios en una cuantía que no fue del agrado del recurrente, lo que no puede generar autónomamente un error protuberante o un yerro pronunciado del ad quem, en la medida en que, precisamente, pues fue en ejercicio del artículo 61 del CPTSS.

Determina, que en ningún equivoco protuberante logra demostrar el impugnante del Tribunal cuando éste resolvió otorgar un monto de indemnización frente a los daños que encontró probados en el marco de la libertad de formación de su convencimiento. Rememora nutrida jurisprudencia en punto a que los perjuicios morales no está sometida a una tarifa legal por ser imposible tasar el dolor y sufrimiento, que están enteramente sometidos a un arbitrio iuris.

Añade, que la discrepancia del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación y se apoya en jurisprudencia al respecto (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 100 XV. CONSIDERACIONES A efecto de resolver, la jurisprudencia ha orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, ratificada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, que: […] que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Lo precedente, por cuanto encuentra la Sala y como lo advierte la opositora la acusación formulada por la recurrente encaminada por la vía de puro derecho, no se ajusta a las reglas establecidas en el artículo 90 del CPTSS en consonancia con los artículos 87 y 91 ibidem. En efecto: 1. El recurrente, en la proposición jurídica denuncia, entre otras, la violación de normas procesales, tales como los artículos 60, 61, y 145 del CPTSS y 7 del CGP, respecto de las cuales la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 101 esta clase de textos solo pueden ser acusados por «violación de medio», lo cual omite hacer el promotor, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379- 2019, se dijo que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Así mismo, no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de las preceptivas sustantivas enlistadas, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.39 El no acatamiento de la anterior regla jurisprudencial, ha sido destaca como falencia insalvable de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547. 39 Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 102 Igualmente, acusa el fallo fustigado bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1.º CST, 13, 47, 54, 68, 230 de la CP, 4 y 5 de la Ley 1996 de 2019 y 2, 3, 4, 5, 21, 27 de la Ley 1618 de 2013, no obstante, el ad quem no pudo incurrir en tal infracción, toda vez que dichas preceptivas no fueron tenidas en cuenta para definir la litis.

Ahora, en cuanto a las normas restantes, el proponente no hizo la más mínima argumentación al respecto, carga que no puede ser suplida de oficio por la Corte por el carácter dispositivo del recurso, por el contrario, su argumentación innova en un alegato propio de las instancias. En efecto, de cara a las características del discurso para que se cumpla la sustentación de la modalidad denunciada no fue atendida por el precursor de la casación, porque no existe una exposición de lo que concluyó con error el sentenciador al aplicar las preceptivas mencionadas ni del recto entendimiento de la mismas con el fin de que la Sala pueda efectuar la respectiva confrontación. En lo que atañe a este sub motivo de violación al que se acudió, en la sentencia CSJ SL918-2021, se dijo: […] se impone recordar también que la violación directa de la ley en que incurre el juzgador, relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta cuando al precepto se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma legal.

Para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, debe demostrar suficientemente que el entendimiento del Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 103 juzgador de segunda instancia es equivocado y, que por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo, para lo cual debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juzgador con el recto sentido que surge de su texto, de modo que al efectuar el estudio de la norma para verificar que la comprensión que se le otorgó es o no correcta, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, cuestión que la recurrente no abordó, de donde resulta totalmente fallido su ataque. 2.

Aun cuando el ataque está encaminado por la vía directa, en el que se permite únicamente el examen jurídico del asunto, el recurrente en su disertación irrumpe en temas facticos, ajenos al camino escogido, en tanto se refiere, que si bien el ad quem atendió las circunstancias del hecho y la condición del afectado no se compadeció con las situaciones actuales que padece, de cara a lo respaldo en la historia clínica, pues su afectación no solo se limitó a la pérdida de su brazo diestro sino a la de su salud mental y a las limitaciones extremas a las condiciones de sobrevivencia; que en razón a su alocución invita a la Corte a su examen, por ende, constituye una mezcla indebida de las sendas directa e indirecta de quebranto de la ley sustantiva, que da al traste con la acusación40. 3.

En su disertación, destaca entre otros la timidez judicial de cara a la valoración de los perjuicios morales frente su situación, puesto que no se compadece respecto a sus padecimientos actuales. Corresponde decir que, si bien el recurrente apeló la sentencia de primera instancia en cuanto a la estimación que 40 CSJ, SL739-2018, CSJ, SL1695-2019 y SL15802-2017 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 104 le otorgó el a quo respecto a cada uno de los demandantes41 al contrastarla la decisión atacada, es evidente que el ad quem solo se pronunció de los mismos respecto de la compañera permanente, más no del actor, en tanto que, en esa misma providencia revocó tal condena únicamente frente a las hijas ante la apelación de la demandada, quien consideró que ninguna de las actoras (compañera permanente e hijas) estaban legitimadas para pretender tales perjuicios.

Lo previo, por cuanto el Tribunal al abordar tal tema de cara a los reparos de la parte actora, y al tomar los argumentos expuesto para resolver la impugnación de la demandada de cara a dichas demandante en síntesis, expresó «En efecto, como se acaba de exponer los perjuicios morales tarifados arbitrios jurídicos por la primera vara, no se exhiben irrisorios como lo alude la censura, sino razonados en razón al perjuicio ocasionado «a la beneficiaria», luego no caben, discernimientos de mayor profundidad al caso».

Se trae lo anterior, puesto que, pese a que el tema de la estimación de los perjuicios morales fueron materia de apelación por la parte actora, lo cierto es, que al haberse el Tribunal pronunciado respecto de ese tópico únicamente en cuanto a la demandante en calidad de compañera permanente del actor, el recurrente debió acudir a la solicitud y adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, que era el remedio procesal 41 CD, sentencia de primera instancia, archivo digital de la Corte 1:04:23 a 1:06:49 Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 105 oportuno, en estos casos, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.

Al punto esta Sala en sentencia CSJ SL2805-2020, expuso: Ahora bien, en torno al otro de los tópicos incluido en los cargos, a la Corte le basta con poner de presente que, como lo reclama la misma censura, el Tribunal nada dijo respecto de la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa y, en dicha medida, no pudo haber incurrido en error alguno. Igualmente, ante dicha omisión, como lo ha sostenido esta corporación en incontables oportunidades, el interesado debió haber acudido a los remedios procesales que ponía la ley a su disposición y, específicamente, debió haber activado la herramienta adjetiva prevista en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues el recurso de casación no puede ser instrumentalizado para revivir esas oportunidades procesales perdidas.

Por lo anterior la Corte no tendría competencia para pronunciarse al respecto. 4. Todo lo hasta ahora visto impone recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente a la Corte, cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 106 dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por lo anterior se desestima el cargo Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.300.000, y en favor de Bavaria & Cia S.C.A. que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WHILSON CALDERÓN MANTILLA, ADRIANA EVILA BOLÍVAR PEÑUELA, STEPHANY ANDREA Radicación n.° 92894 SCLAJPT-10 V.00 107 CALDERÓN BOLÍVAR y MELANIE DAHYANN CALDERÓN BOLÍVAR en contra de BAVARIA & CIA S.C.A. Costas se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.