CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2775-2020 Radicación n.° 77644 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, administrada por FIDUAGRARIA S. A. Téngase al doctor Carlos Alberto Parra Satizábal, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, conforme el poder visible a folio 101 del cuaderno de casación. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S. A., quien obra como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, con el fin de que se declarara que estuvo atada mediante dos contratos de trabajo que terminaron sin justa causa por parte del empleador y que le son aplicables los derechos contenidos en la convención colectiva de trabajo.
En consecuencia, se ordenara el pago de indemnización por despido injusto de cada uno de ellos; vacaciones, primas de navidad, de vacaciones, técnicas, de servicios; intereses sobre las cesantías, nivelación salarial, incrementos anuales, licencia de maternidad, indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó con el ISS en dos períodos, del 22 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013; que el contrato estuvo suspendido entre el 1º de noviembre de 2010 y el 17 de enero de 2011 por su embarazo; que las funciones desarrolladas fueron las de profesional universitaria (abogada) en la defensoría del consumidor financiero; que el nexo se produjo a través de supuestos vínculos de prestación de servicios personales en cuyo desarrollo recibía órdenes, cumplía un horario de trabajo dentro de las instalaciones de la demandada, con los elementos de oficina que ella le proporcionaba y con la obligación de acatar sus reglamentos.
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 3 Narró, que en la entidad existían trabajadores oficiales que realizaban sus mismas actividades y, a diferencia suya, recibían prestaciones legales y extralegales derivadas estas últimas de la convención colectiva suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ente público; además, tenían una remuneración superior; que nunca se le cancelaron las acreencias laborales objeto de reclamación y que el 24 de octubre de 2013 elevó petición administrativa (f.° 182 a 193, cuaderno principal).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que la actora estuvo ligada mediante contratos de prestación de servicios de carácter civil y ejecutaba sus funciones dentro de sus instalaciones, en el mismo horario que los trabajadores de planta; que a estos se le pagaban derechos contenidos en la CCT 2001-2004, firmada con el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales se le omitieron a ella y que agotó el requisito de procedibilidad.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de mecanismos alternativos de conflicto y genérica (f.° 197 a 212, ibídem).
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2016 (f.° CD 253, 306 a 307, ibídem), resolvió:
PRIMERO. DECLÁRESE que entre la demandada como empleadora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidada […] y la señora KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ […], como trabajadora, existió dos contratos de trabajo, sin solución de continuidad, los cuales se extendió desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 y del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDÉNESE A FIDUAGRARIA S. A. como vocera y administradora del PAR ISS a pagar a la señora KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ, las siguientes cantidades de dinero y conceptos: a. $11.422.765, por concepto de indemnización por despido convencional causadas en las dos relaciones laborales. b. $3.371.490, por concepto de compensación en dinero de las vacaciones. c. $6.672.256, por concepto de prima extralegal de servicios. d. $7.238.285, por concepto de cesantías. e. $798.422, por concepto de intereses a las cesantías. f. $6.792.349, por concepto de prima de navidad. g. $3.011.100, por concepto de devolución de aportes a salud. h. $2.568.375, por concepto de devolución de aportes a pensión. i. A la indexación de las sumas contenidas en los literales g y h. j. $93.475.690, por concepto de indemnización moratoria conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por la demandada. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO. CONDÉNESE EN COSTAS a la demandada […]
SEXTO. COMPÚLSENSE copias […]
SÉPTIMO. CONSÚLTESE la presente decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 22 de noviembre de 2016, al resolver la apelación de las partes revocó el primer proveído e impuso las costas a la demandante, sin ellas en la alzada (f.° CD 314, 315 a 316, ib.).
En lo que interesa al recurso extraordinario, para arribar a esta conclusión, reseñó los aspectos de inconformidad de las partes. Inició con lo dicho por la demandada, en cuanto a que no existía vínculo laboral; que la actora no tenía el carácter de empleada pública y que no procedía el pago de indemnización por despido sin justa causa. Enseguida se refirió a la naturaleza del ISS como empresa industrial y comercial del Estado, de acuerdo a lo consignado en el Decreto 2148 de 1992 y en la Ley 100 de 1993; que en principio esta última había mantenido la calidad de funcionarios de la seguridad social, contenido en el Decreto Ley 1651 de 1977, hasta que el artículo 237 de la Ley 100 de 1993, fue declarado inexequible por sentencia CC C-579-1996, a partir de lo cual sus servidores se consideraron trabajadores oficiales por regla general, con las Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 6 excepciones del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por Decreto 416 del mismo año. En el caso concreto, estableció que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, entre el 22 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y el 5 de febrero al 31 de marzo de 2013, que tuvieron por objeto: […] que prestara sus servicios como abogada teniendo como funciones las de apoyar jurídicamente a la Oficina del Defensor del Cliente, asesorar a la citada oficina en el trámite relacionado con la solicitud de prestaciones económicas, conceptuar en forma escrita o verbal al Defensor del Cliente en todo lo relacionado con derechos de petición, quejas, solicitudes impetradas ante la dependencia por los asegurados del ISS, asistir a todas las reuniones programadas por la oficina del Defensor del Cliente para debatir temas relacionados con el bien servicio al cliente, asistir a las audiencias de atención al público, entre otras (folio 7 a 16).
Y del dicho de las testigos Ana Iveth Guerrero Rodríguez y Nidy Johanna Moreno Páez, coligó: […] que la accionante ejercía labores de abogada, cargo en el cual recibía quejas, atendía público y respondía quejas de usuarios a favor de la Defensoría del Consumidor Financiero. Al respecto se aclara que el segundo contrato del período febrero y marzo de 2013, se estableció que el objeto continuaba siendo los de prestar sus servicios profesionales de abogado, pero dirigida al proceso de liquidación de la entidad y al desarrollo de las actividades previstas en el Decreto 2012, lo cual guarda concordancia con el dicho de la testigo NIDY JOHNNA MORENO PAEZ, quien manifestó que las condiciones laborales no cambiaban, lo cual también es coherente con el salario establecido en los contratos de prestación de servicios el cual no varió. Citó el texto del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, sobre la clasificación de los trabajadores de la entidad demandada y los cargos que se relacionan como de Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 7 empleados públicos y determinó que la demandante, en su calidad de abogada profesional y asesora se encuadraba dentro del numeral 6º del mencionado precepto y no podía ser una trabajadora oficial.
Evocó las sentencias CSJ SL, 15 sep. 2005, rad. 25302 y CSJ SL, 1º mar. 2007, rad. 29660, donde esta Corporación se pronunció en torno a la clasificación de los trabajadores de dicho ente y la CSJ SL, 6 ab. 2016, rad. 41280 para indicar que ella no era aplicable al caso, porque no versó su estudio sobre el pluricitado acuerdo del ISS. En virtud de lo anterior, adujo que era innecesario el estudio de los demás puntos de objeto de disputa.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia (f.° 10, cuaderno de la Corte), […] CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, excepto en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, debiendo modificar en este punto el fallo de primer grado, disponiendo que la indemnización moratoria se cause hasta la fecha en que le sean pagadas a la demandante la totalidad de las prestaciones sociales reconocidas.
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y por efectos metodológicos, los mismos se resolverán conjuntamente dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar, […] directamente y por aplicación indebida, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Se queja la censura de que el Tribunal haya concluido que la vinculación al ISS se diera como empleada pública y no como trabajadora oficial, porque las funciones ejercidas la situaban en un cargo propio de aquella naturaleza, conforme en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por Decreto 416 del mismo año. Transcribe apartes del fallo impugnado, según los cuales, por las labores prestadas como abogada profesional y asesora, la actora se encuadra en el numeral 6º del decreto en mención y la encasilla como empleada pública.
Para disentir, indica que el Acuerdo 145 de 1997, no describe las funciones propias de los cargos de excepción que tendrían Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 9 esa connotación, simplemente alude en forma genérica a los asesores y servidores profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, sin ocuparse ni de las labores ni de los requisitos que deben cumplir.
Afirma, que el Juez no puede determinar que las labores desempeñadas por un servidor corresponden a un cargo determinado sin contar con un manual de funciones de la entidad o el reglamento que las especifique, por tal razón incurrió el fallador en un error de juicio al clasificar el cargo de la actora como de empleada pública, sin tener referente de qué ocupación tenía, máxime cuando la misma norma fija en esta condición a los servidores profesionales de ciertas dependencias, lo que significa que no todas las oficinas del ISS dan ese carácter.
Concluye que, como la demandante laboró en la oficina de defensor del cliente, según lo plasmado por el Colegiado y no estaba adscrita a la presidencia, a la vicepresidencia ni a ninguna de las gerencias del ISS, debía ser tenida como trabajadora oficial. Por lo tanto, se aplicaron en forma indebida las normas denunciadas y procede la casación de la sentencia (f.° 10 a 14, ibídem).
VII. RÉPLICA Se niega a que se declare la calidad de trabajadora oficial, pues no comparte la decisión del Tribunal de declaratoria de realidad, ya que las diferencias debieron Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 10 ventilarse ante lo contencioso administrativo y no lo laboral. Reconoce que la accionante fue profesional, pues así lo señalan la totalidad de sus contratos y sus funciones como abogada nunca dejaron de ser de asesoría, sin que en ninguno de ellos hubiera la relación como la pregonada (f.° 74 a 76, ibídem).
VIII. CARGO SEGUNDO Imputa la sentencia de violar indirectamente, […] en razón de los errores de hecho que luego se enlistan las siguientes normas: el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13,19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Enrostra al fallador como yerro fáctico, el «[D]ar por demostrado sin estarlo, que la demandante ocupó el cargo de abogada Asesora en la oficina de atención al cliente del ISS», el cual atribuyó a la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 7 a 16, cuaderno principal) y la certificación de tiempos de servicios expedida por la demandada (f.° 9, ibídem), así como los testimonios de Ana Iveth Guerrero Rodríguez y Nidy Johanna Moreno Páez- Para sustentar el ataque, transcribe en extenso el fallo del Tribunal y precisa que se dio por demostrado que la Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 11 actora laboró en la defensoría del cliente del ISS, pero consideró que las funciones desempeñadas por ella eran de asesora y, por tal motivo, no tenía la calidad de trabajadora oficial sino de empleada pública.
Asegura, que los contratos denunciados dejan ver que fue vinculada para desempeñarse como abogada, sin las facultades propias de una asesora; que en el ellos se indican «hemos acordado celebrar el presente contrato de prestaciones personal de servicios profesionales ABOGADO (folios 7 a 16) y en la certificación vista a folio 5 se precisó que el objeto del contrato era de “abogado”»; que si bien se expresa que entre sus obligaciones está «asesorar a la citada oficina en el trámite relacionado con la solicitud de prestaciones económicas», de esto no se deriva que tuviera tal cargo.
Explica, que el nivel asesor implica un apoyo directo a la alta dirección de la entidad, lo que contrasta con la función arriba señalada, que solo tiene como destinatarios a los usuarios del sistema general de pensiones y no a los altos directivos de la entidad; que era menester, para concluir que ocupaba tal grado, confrontar los requisitos y naturaleza de las funciones de ellos.
Considera haber demostrado error con prueba calificada, por lo que resalta que en las declaraciones se expuso que la actora laboró en la oficina del consumidor financiero del ISS, cumplía un horario, atendía público y todo lo relacionado con quejas de los usuarios, contestarlas y remitir información al archivo general del ISS; que de la recta Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 12 valoración de este medio de convicción como las documentales ya estudiadas, hay lugar a establecer que no fue asesora y no podía calificarse como empleada pública, por lo que se comprueba el yerro endilgado y se debe casar la sentencia (f.° 14 a 19, cuaderno de la Corte).
IX. RÉPLICA Aduce, que el recurso dice algo completamente distinto al texto de los vínculos de prestación de servicios profesionales como abogada, pues en ellos se plasmó textualmente «[H]emos acordado celebrar el presente contrato de servicios profesionales abogado» y, por ello, no puede aceptar que mencione que nunca cumplió labores de asesora en derecho, bajo el argumento de que no existe manual de funciones en la entidad ni descripción de las mismas, cuando el objeto del contrato es poner al servicio su conocimiento y capacidad profesional en asesoramiento (f.° 76 a 77, ibídem).
X. CARGO TERCERO Denuncia el fallo del Tribunal de violar por vía directa y por aplicación indebida (f.° 19 a 26, ibídem), […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 13 Expone, que la relación legal y reglamentaria es la forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, tal como se desprende de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 3º y 5º del Decreto 1848 de 1969, puesto que la regla general de sus trabajadores es que se vinculan por contrato de trabajo, salvo quienes desempeñaran funciones de dirección o confianza.
Manifiesta, que la doctrina y la jurisprudencia han explicado que la clasificación de un servidor del Estado, bien como trabajador oficial ora como empleado público se deben establecer de acuerdo con dos criterios: el orgánico y el funcional; que atienden a la naturaleza jurídica de la entidad y las funciones inherentes al cargo; lo que ha sido reiterado por sentencias de esta Corporación, […] al explicar que es necesario que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado no sólo se concreten los cargos, sino también las funciones específicas cuyo desempeño corresponde a los empleados públicos.
Coherente con ello se ha advertido por la jurisprudencia laboral que el Juez no tiene competencia para entrar a determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado. Lo anterior significa que, si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios.
Para sostener esa posición, citó las providencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad.41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 2012, rad. 38601. Enfatiza que, conforme lo anterior, se aplicaron indebidamente las normas acusadas, en especial las Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 14 contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, al considerar que la recurrente ostentó la condición de empleada pública del ISS; que el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determina que los cargos en el ISS deben ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagra, ni siquiera de manera genérica las funciones inherentes a cada uno de ellos.
Indica, que la cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al Tribunal circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad se definieron las labores del cargo ejercicio por la demandante como propias de una empleada pública y si en estos no se describen las ocupaciones específicas a desempeñar por una empleada pública, se impone para el Juez definir por la regla general, que se trata de una trabajadora pública.
Y concluye, […] el Tribunal se equivocó en el ámbito puramente jurídico al considerar que la demandante habría ostentado la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial, apoyándose exclusivamente en el hecho de que desempeñaba funciones de "Abogada Profesional y Asesora" del ISS, pese a que las funciones de dicho cargo no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997, ni en ninguna otra normatividad.
En la forma anterior se considera haber rebatido las premisas en que se soportó la sentencia impugnada y que determinaron que el Tribunal calificara a la demandante como empleada pública y negara las pretensiones esgrimidas en la demanda, como consecuencia de haber aplicado de manera indebida el artículo 50 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 30 y so del Decreto 1848 de 1969 en relación con el artículo 1 0 del Acuerdo 145 de 1997, al hacerles producir efectos jurídicos diferentes a los que dichas normas consagran.
Se estima por lo tanto que la sentencia impugnada debe ser casada. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 15 XI. RÉPLICA Afirma, que el cargo desconoce que el contrato de prestación de servicios profesionales tiene la condición de asesoría y se amparan por la ley de contratación pública con base en el ejercicio de la profesión de abogada, que no cuenta con condiciones diferentes a las de su explotación comercial de conocimiento frente a un vínculo de una entidad pública, que, determina lo que se buscó y contrató efectivamente.
Insiste, en que el proceso debió ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso, pues la actora tiene la calidad de empleada pública (f.° 78 a 80, ibídem). XII. CARGO CUARTO Lo presenta, así: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997; los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Para la demostración del cargo repite en esencia los argumentos del cargo anterior, enfatizando que el Juzgador interpretó con error las normas acusadas y que la recta interpretación de las mismas habría llevado a considerar su labor hermenéutica en torno a discernir, no la condición de Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 16 empleada pública sino de trabajadora oficial (f.° 26 a 33, cuaderno de la Corte).
XIII. RÉPLICA Aduce, que las condiciones de la contratación no se determinaron en la jurisprudencia sino a través de un acuerdo que fue reglamentado por el Decreto 416 de 1997; que la determinación de que es un empleado público por mérito de la contratación de prestación de servicios profesionales, por ello el ataque no debe prosperar (f.° 80 a 82, ibídem).
XIV. CARGO QUINTO Ataca la sentencia del Tribunal por violar indirectamente, debido a los errores de derecho que enlistó, […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13,19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 10 del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Vulneración que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de derecho: Dar por demostrado que la demandante desempeñó los cargos de Abogada Asesora adscrita a la Oficina del Defensor del Cliente de la entidad, sin tener en consideración el manual de funciones y de requisitos para el desempeño de los cargos de la entidad, y en particular del cargo de Asesor.
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 17 En el desarrollo del cargo, transcribe apartes de las consideraciones de la providencia sentencia confutada y señala que disiente del razonamiento efectuado por el sentenciador, porque no tenía bases para concluir que la actora desempeñó los cargos de Asesora y Profesional, pues no se consultó el manual de funciones, sin las cuales no pueden calificarse como propias de lo que se fijó en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 y su decreto aprobatorio, como los que por excepción son de empleados públicos al interior de la empresa industrial y comercial del Estado.
Arguye, que se dio por probado un hecho prescindiendo de los medios probatorios que necesariamente debía consultar para tal efecto, por lo que se configura el error de hecho atribuido a la decisión (f.° 33 a 36, cuaderno de la Corte). XV. RÉPLICA Repite, en esencia, lo dicho en la oposición a los demás ataques (f.° 83, ibídem) XVI. CONSIDERACIONES Si bien el escrito con el que pretende sustentarse el recurso extraordinario pudiera tener mejor planteamiento, especialmente en el cargo quinto, que fue encauzado por la vía indirecta y no menciona ninguna prueba como indebidamente valorada u omitida por el ad quem, ello no implica que deba descartarse la acusación, pues no observa Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 18 la Sala las contradicciones que aduce la oposición respecto de la condición de asesor que emana naturalmente de la profesión del derecho, porque, en este caso, no se trata de la mera descripción de la actividad, sino el nivel que este apareja.
En este orden de ideas y dado que todos los ataques se centran a discutir los mismos aspectos del fallo, la labor de la Corte se centrará en dilucidar si erró el Colegiado al concluir que la vinculación de la actora como profesional abogada, le daba el carácter de empleada pública. No son materia de discusión en sede de casación los siguientes aspectos del proceso: i) que la accionante estuvo vinculada a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, en dos períodos, del 22 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013; ii) que la labor era desarrollada en las instalaciones de la entidad, en el mismo horario que el personal de planta y con elementos que le suministró la accionada; iii) que prestó sus servicios como abogado en la oficina del defensor del cliente en Bogotá y, iv) que el ISS es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
En un caso de contornos similares al presente, esta Corporación dictó la decisión CSJ SL2584-2019, a partir del análisis del Decreto 416 de 1997, en armonía con lo previsto en el mencionado inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, al igual que el Decreto 337 de 1995, que reguló Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 19 en ese entonces la estructura interna del ISS, adicionó a lo expuesto con anterioridad en la sentencia CSJ SL6494-2015, lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.
En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: “Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.
A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.
Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.
(…).” Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 (negrillas en el original).
Es importante precisar que en lo que concierne a este asunto, el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994, aprobado por el citado Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, la estructura interna del ISS en el nivel nacional, en la cual, como adelante se verá, pertenecía la actora, quedó así: Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). […] Artículo 4°.
El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: […] NIVEL NACIONAL 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 21 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones.
En el presente caso, la recurrente denunció como erróneamente apreciadas por el Tribunal, los contratos de prestación de servicios profesionales de abogado suscritos con el ISS, en los cuales se lee que la vinculación pertenece al «nivel nacional», por intermedio de la «Gerencia Nacional de Atención al Pensionado», asignada la oficina de defensor del cliente o la defensoría de los usuarios, en el período del 17 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013 (f.°7 a 16, cuaderno principal) y que en el segundo se especifica que se le fijaran labores dentro del proceso liquidatorio del ISS, «en la organización y entrega del archivo del área que demanda la necesidad en el marco de sus labores».
Si a lo previo se suma que el propio Tribunal, según lo extrajo de los testigos, reconoció que las funciones prestadas en virtud de tales convenios, recibía y respondía quejas, atendía público y que, en el segundo período de contratación, sus deberes no variaron, resulta evidente la transgresión legal. Se dice lo anterior, porque si bien, conforme al primer período de contratación que consta a folios 7 a 13 del cuaderno principal, se menciona entre las funciones de la profesional del derecho se encontraba la de brindar asesoría «a la citada oficina en el trámite relacionado con la solicitud de prestaciones económicas», ello no quiere decir que estuviera realizando labores del nivel asesor, puesto que por definición, el abogado, por sus conocimientos en el área, asesora, orienta y defiende los derechos e intereses a quienes le Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 22 solicitan sus servicios en materia jurídica o judicial.
De este modo, además de constatar la dependencia en la que laboraba, era necesario que: i) el cargo ejercido estuviese adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) los servicios se prestaron de forma directa a los titulares de esos despachos y, iii) su cargo gozará de una posición de dirección y confianza propia de alto directivo, que hiciera estar en la excepción prevista en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.
Por tanto, a la recurrente le asiste razón en los reproches jurídicos y fácticos presentados. En consecuencia, la sentencia atacada se casará. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado las acusaciones. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA La señora KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ demandó al ISS en liquidación, para que se declarara la existencia de dos relaciones laborales encubiertas bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios y solicitó, en consecuencia, el reintegro al último cargo que desempeñaba o la correspondiente indemnización por despido sin justa causa legal o extralegal; el pago de vacaciones, primas de navidad, de vacaciones, técnicas, de servicios; intereses sobre las cesantías, nivelación salarial, Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 23 incrementos anuales, licencia de maternidad, indexación y costas.
La sentencia que puso fin a la primera instancia encontró probado que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo, desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 y otro, del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013 y condenó a la demandada a pagarle la indemnización por despido de origen convencional, compensación de vacaciones en dinero, prima extralegal de servicios, cesantía, intereses a las cesantías, prima de navidad, devolución de aportes de salud y de pensión con su indexación e indemnización moratoria.
La parte recurrente en casación, al formular su alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda, en donde se especifica qué decisión debe tomarse en remplazo de la sentencia del Tribunal que ha desaparecido del mundo jurídico por efecto de la prosperidad del recurso extraordinario (CSJ SL1046-2018), solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado, salvo lo referente a la sanción moratoria sobre la cual aspira que se proyecte hacia futuro hasta el momento del pago, a ello se centrará la Sala.
Además, se ocupará esta Corporación de resolver todos los aspectos de la condena impuesta contra la demandada, en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, es decir, abordará el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que el artículo 19 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, que ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 24 Seguros Sociales, dispuso que el pago de las indemnizaciones y acreencias laborales se haría con cargo a los recursos del ISS en liquidación y «[e]n caso en que los recursos de la entidad en liquidación no sean suficientes, la Nación atenderá estas obligaciones laborales con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación» (CSJ AL2965-2017). 1.
De la existencia de la relación laboral subordinada y sus extremos temporales El Juez de primer grado concluyó que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, del 17 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 (f.° 7 a 13, cuaderno principal) y del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013 (f.° 14 a 16, ib.). Bajo esta delimitación temporal, la Sala procederá a verificar los elementos del vínculo laboral (artículo 2 del D. 2127/45), para lo cual es pertinente precisar que entre las partes se suscribieron las siguientes relaciones de prestación de servicios: CONTRATO DESDE HASTA REMUNERACIÓN MENSUAL 5000017599 17/12/2009 30/04/2010 $ 2,057,762 AD. 5000017599 1/05/2010 30/06/2010 $ 2.057.762 5000019180 1/07/2010 30/11/2010 $ 2.098.917 SUSPENSIÓN 1/11/2010 17/01/2011 5000022189 18/02/2011 31/03/2011 $ 2.098.917 5000023882 1/04/2011 31/10/2011 $ 2.165.453 5000027033 1/11/2011 30/06/2012 $ 2.165.453 5000029727 3/07/2012 30/11/2012 $ 2.165.453 5000033209 5/02/2013 28/02/2013 $ 2.165.453 5000033299 1/03/2013 31/03/2011 $ 2.165.453 Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior hace que se presuma el contrato de trabajo por virtud del artículo 20 del citado Decreto 2127 de 1945, pues no es motivo de controversia que la actora prestó sus servicios personales a la demandada.
Para determinar si dicha presunción se derruyó, se revisarán las pruebas arrimadas a los autos. En efecto, en los correos y memorandos vistos en los folios 35 a 39, 49 a 60, 65, 67, 70 a 76 del cuaderno principal se observa que la accionada sentaba las directrices del cumplimiento de horario, hecho que en el sector oficial es indicativo de subordinación (artículo 1º, Ley 6ª de 1945), así como le daba instrucciones sobre las actividades a realizar.
Estas situaciones son corroboradas por las testigos Nidy Moreno Páez y Ana Iveth Guerrero, quienes fueron sus compañeras de trabajo y coincidieron en que la actora debía cumplir horarios, someterse a las órdenes que impartía la demandada, solicitar permiso para ausentarse o asistir a citas médicas, desarrollaba sus labores en oficinas y con materiales entregados por la entidad, todo lo que es indicativo de que su autonomía estaba limitada y se encontraba subordinada y no regida por la independencia que caracteriza a este tipo de contratación estatal.
Por otro lado, al ser la defensoría de consumidor financiero una parte de la entidad que tiene carácter obligatorio, es decir, su existencia y las funciones que en ella se realizan no son transitorias, sino permanentes, como se establece en el artículo 1º del Decreto 690 de 2003 (hoy derogada) y el artículo 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010, Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 26 no es aceptable que la trabajadora demandante fuera vinculada mediante contratos de prestación de servicio que se conciben como una herramienta para atender demandas ocasionales de servicios que «[…] no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», según expresamente lo estipula para este caso el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las cuales además tienen que celebrarse «[…] por el término estrictamente indispensable».
Por lo anterior, concluye la Sala que la demandada contravino los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, que por regla general procura que las funciones permanentes se realicen con el personal de planta. Así lo ha sostenido esta Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL981-2019, que puntualizó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”.
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 27 En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En ese orden, el a quo no pudo equivocarse al declarar que la relación de las partes fue de índole subordinada, ante la carencia de pruebas que desvirtúen la referida presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. 2.
De la aplicación de la convención colectiva de trabajo De forma reiterativa, en casos dirigidos contra la misma entidad aquí demandada, ha sostenido esta Corte que «[ ] basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto, pero esa condición de trabajador subordinado le haya sido reconocida a través de un fallo judicial» (CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 33772, reiterada en decisión CSJ SL37138-2012).
Lo anterior, en atención a lo previsto en los artículos 128 y 3º de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que establece su aplicación a todos los trabajadores oficiales y que el sindicato es de carácter mayoritario (CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019). De esta manera, es claro que en el asunto Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 28 era dable tener en cuenta dicha fuente extralegal, que vale igualmente decir, visible a folio 82 a 117 del cuaderno principal, está con su respectiva constancia de depósito. 3.
De la indemnización por despido injusto Como ha quedado precisado, la accionante indicó que la llamada a juicio la despidió, pues rompió el vínculo que los ataba el 30 de noviembre de 2012, para el primer contrato y el 31 de marzo de 2013, para el segundo. A su turno, el a quo al hallar probada la finalización de los vínculos en tales fechas, concluyó que, en vista de que no había lugar al reintegro por la liquidación de la demandada, había lugar a la pretensión subsidiaria de indemnización por despido injusto, que conforme el artículo 5º de la CCT 2001-2006 y ordenó pagarla, por el primero contrato (2 año, 11 meses, 9 días) en 108.25 días con un salario de $2.165.453, lo que le arrojó $7.813.677; por el segundo período de 57 días, tiene derecho 50 días de indemnización, liquidada con el mismo salario da $3.609.088, para un total de $11.422.765 Inferencia, que se encuentra conforme a lo providenciado por esta Corporación que, de manera reiterada ha sostenido, en los procesos seguidos contra el aquí demandado y donde se declara la existencia del contrato realidad, que este es a término indefinido, situación que emerge del contenido de las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo, conforme a las cuales, los trabajadores que, por regla general, se vinculan al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES con esa Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 29 modalidad contractual, a excepción de aquellos que realicen labores transitorias, como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL981-2019, que reiteró la CSJ SL12223- 2014, donde se anotó: En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido.
En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 325 a 399 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.
En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 30 Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (negrillas propias de la Sala).
El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
De ahí que, al tener el contrato de la demandante, como uno a término indefinido, para poder finalizarlo era necesario invocar alguna de las justas causas previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, conforme lo prevé la cláusula 5ª convencional, cuando establece: El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo, sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta Convención Colectiva. […] Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. […] d) Si el Trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 31 Como la conclusión del a quo se encuentra de acuerdo con las directrices jurisprudenciales y la liquidación es correcta, se confirmará su decisión. 4.
Del auxilio de cesantías, intereses a las mismas, primas de navidad y de servicios. 4.1 El primer sentenciador estudió la cesantía a la luz de la obligación del interpretar la demanda como un todo, pues no fueron concretamente impetrada en el acápite petitorio del libelo, si bien es mencionada entre las pretensiones derivadas del reintegro; con todo, aludió que: i) el Despacho no ordenó, como era su deber, clarificar esa situación al realizar el control previo de la demanda; ii) se trataba de derechos mínimos del trabajador; iii) se encontraban solicitados en la reclamación administrativa y en el poder, por lo que era posible pronunciarse sobre ella, planteamiento que la Sala no encuentra alejada de la realidad y de las facultades del Juez en su ejercicio de impartir justicia, por lo que la respaldará. Ahora bien, el Juzgado liquidó el monto de las cesantías conforme lo normado en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el 13 de la Ley 344 de 1996 y el 1º del Decreto 1252 de 2000, teniendo en cuenta el salario básico y la doceava parte de la prima de navidad, en la suma de $7.288.235, por los dos contratos.
En consecuencia, el cuadro que sigue se revisa la condena de la cesantía anualizada y, en la medida que arroja la suma de $7.139.850,84. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 32 Dado que la carga impuesta a la demandada es objeto de consulta y la Sala ha concluido una suma menor, será modificada. 4.2. Los intereses de cesantías, fueron decididos sobre la base de que sobre los saldos de cesantías se cancelan intereses a una tasa del 12 % por parte de los fondos privados de pensiones con cargo al empleador y, en la misma tasa, los cancela directamente el Fondo Nacional del Ahorro; que al no encontrarse afiliada la demandante a ninguno, el empleador tenía la obligación de pagarlas; por tanto, condenó a cancelar la suma de $798.422; conforme la liquidación realizada por la Corporación, este derecho corresponde a $ 856.782,10, que sería superior al impuesto por el a quo, motivo para confirmar su decisión, a fin de no vulnerar el principio de no reforma en peor de la parte en cuyo favor se surte la consulta.
DESDE HASTA SALARIO DOCEAVA PARTE DE P. NAVIDAD CESANTÍA 17/12/2009 30/04/2010 2.057.762$ $ - 80.024$ 1/05/2010 30/06/2010 2.057.762$ 1/07/2010 30/11/2010 2.098.917$ 1/12/2010 17/01/2011 18/02/2011 31/03/2011 2.098.917$ 1/04/2011 31/10/2011 2.165.453$ 1/11/2011 30/06/2012 2.165.453$ 3/07/2012 30/11/2012 2.165.453$ 5/02/2013 28/02/2013 2.165.453$ 1/03/2013 31/03/2013 2.165.453$ TOTAL 7.139.851$ 2010 $174,909,75 $ 2.232.672 2011 $180,454,41 2.345.907$ 2012 $165,416,50 2.150.415$ $ - 330.833$ Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 33 4.3 Las primas de servicios fue definida con base en el artículo 50 del acuerdo colectivo de trabajo sobre el salario básico devengado por el demandante, equivalente a 15 días para el mes de junio y otro tanto para diciembre, lo que arrojó un valor de $6.672.256.
De acuerdo con el mencionado precepto, el salario que debe tenerse en cuenta es el que se devengue a 30 de mayo y 30 de noviembre; tal derecho se reconoce a los trabajadores que hayan servido todo el semestre o una proporción siempre que alcancen la mitad de este. Realizadas las operaciones aritméticas se encuentra que por este concepto correspondía la suma de $ 6.950.609; empero, este monto es superior al decretado por la primera instancia y, habida cuenta el límite HASTA SALARIO DOCEAVA PARTE DE P. NAVIDAD CESANTÍA INTERESES DE CESANTÍA 30/04/2010 2.057.762$ $ - 80.024$ $ 9.603 30/06/2010 2.057.762$ 30/11/2010 2.098.917$ 17/01/2011 31/03/2011 2.098.917$ 31/10/2011 2.165.453$ 30/06/2012 2.165.453$ 30/11/2012 2.165.453$ 28/02/2013 2.165.453$ 31/03/2013 2.165.453$ TOTAL 7.139.851$ $ 856.782 $ 281.509 $ 258.050 $ 39.700 2011 $180,454,41 2.345.907$ 2012 $165,416,50 2.150.415$ $ - 330.833$ 2010 $174,909,75 $ 2.232.672 $ 267.921 Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 34 ya referido de la consulta, se confirmará su decisión. 4.4 La prima de navidad, resuelta con base lo regulado en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 (CSJ SL8936- 2015 y CSJ SL981-2019), dio lugar a una condena de $6.792.349.
Dicha norma dispone: «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre». Al efectuar la Sala su liquidación, da un total de $6.249.368, como refleja el cuadro que se anuncia; esta suma será por la que se condene, por lo que en este punto se DESDE HASTA SALARIO PRIMA DE SERVICIOS 17/12/2009 30/04/2010 2.057.762$ NO TIENE DERECHO 1/05/2010 30/06/2010 2.057.762$ JUNIO $1.028.881 1/07/2010 30/11/2010 2.098.917$ DICIEMBRE $1.049.459 1/11/2010 17/01/2011 18/02/2011 31/03/2011 2.098.917$ JUNIO $1.082.727 1/04/2011 31/10/2011 2.165.453$ DICIEMBRE $1.082.727 1/11/2011 30/06/2012 2.165.453$ JUNIO $1.082.727 3/07/2012 30/11/2012 2.165.453$ DICIEMBRE $1.082.727 5/02/2013 28/02/2013 2.165.453$ 1/03/2013 31/03/2013 2.165.453$ TOTAL 6.950.609$ PROPORCIÓN $541.363 Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 35 modificará la sentencia de primer grado. 5.
Las vacaciones El fallo que se revisa determinó que no eran procedentes las previsiones del artículo 48 del acuerdo convencional, por cuanto en él no se confiere la compensación de las vacaciones no disfrutadas a la terminación del vínculo laboral; dijo entonces que procedían las contenidas en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, 47 del Decreto 1848 de 1969 y el 17 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005; que las mismas se reconocerían a razón de 15 días hábiles por cada año de servicio y proporcional por fracción de tiempo.
En consecuencia, impuso condena por la suma $3.371.490. Las operaciones realizadas por la Sala son como siguen: Del 17 de diciembre de 2009 al 16 del mismo mes de 2010, $1.049.459. DESDE HASTA SALARIO PRIMA DE NAVIDAD 17/12/2009 30/04/2010 2.057.762$ 2009 NO TIENE DERECHO 1/05/2010 30/06/2010 2.057.762$ 1/07/2010 30/11/2010 2.098.917$ 1/11/2010 17/01/2011 18/02/2011 31/03/2011 2.098.917$ 1/04/2011 31/10/2011 2.165.453$ 1/11/2011 30/06/2012 2.165.453$ 3/07/2012 30/11/2012 2.165.453$ 5/02/2013 28/02/2013 2.165.453$ 1/03/2013 31/03/2013 2.165.453$ TOTAL $6,249,368 2010 $2,098,917 2011 $2,165,453 2012 $1,984,998 2013 NO TIENE DERECHO Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 36 Del 17 de diciembre de 2010 al 16 del mismo mes de 2011, $1.082.727.
Del 17 de diciembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012, $1.031.477. Del 5 de febrero de 2013 al 31 de marzo de la misma anualidad, $165.296. En total, $3.329.019 y en ese valor se impondrá condena a la demandada, por lo que se modificará ese punto de la primera sentencia. 6. Devolución de aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensiones y salud De folios 17 a 22 del cuaderno principal, se aprecian los pagos que por concepto de aportes a pensiones y salud realizó la accionante en calidad de independiente.
En ese sentido, al incumplir el ISS con su obligación de contribuir con la cuota parte que le corresponde en calidad de empleador durante la vigencia de la relación laboral (artículos 20 y 22, Ley 100/93), se confirmará este punto del fallo (CSJ SL516-2020). De igual forma, se halla ajustado a derecho la orden de indexar esta condena, para corregir la depreciación de la moneda por el paso del tiempo y también se confirmará dicho punto del proveído en cuestión. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 37 7.
Sanción moratoria artículo 1º Decreto 797 de 1949. La sanción prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, no es automática, procede si el empleador demandado no soporta su proceder con razones satisfactorias y justificativas de su conducta. Por tal motivo, es menester examinar el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017).
Así mismo, se ha dicho que la buena o mala fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley, pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Con apego a las reflexiones transcritas y a luz de los argumentos expuestos para soportar la existencia del contrato de trabajo, entre otros, el hecho de que la vinculación no tenía vocación de ser transitoria y excepcional, sino que, por el contrario, debía ser permanente, Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 38 en la medida que las funciones efectuadas por la demandante en la oficina de defensa del consumidor financiero, misma en la que, de acuerdo a las testimoniales no habían trabajadores de planta, eran inherentes de la labor del fondo de pensiones, conforme las directrices legales que, en ese sentido imponen a las administradoras de pensiones de régimen de prima media, como era la demandada, entre otras entidades, a contar con este departamento para atender las quejas de los usuarios del servicio.
Queda así comprobado que la sola celebración de contratos de prestación de servicios no es suficiente para demostrar la buena fe del demandado. Además, en el desarrollo de la contratación fungió como un verdadero empleador, exigiendo horario y utilizando el poder subordinante, sin que de su proceder pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral subordinada.
En consecuencia, procede la imposición de la indemnización, prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para lo cual se recuerda que este tema ha sido objeto de estudio en varias oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL194-219, CSJ SL390-2019 y CSJ SL981- 2019. En la primera de ellas la Corporación, precisó: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 39 posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Con el anterior precedente, se da respuesta a las aspiraciones de la parte demandante, quien pretendía que al actuar este Colegiado como Tribunal de instancia modificara la condena impuesta por el Juez unipersonal y no limitara la sanción moratoria hasta la fecha de la finalización de la liquidación, como acertadamente lo hizo este, de modo que el criterio que empleó para fijar la moratoria sigue los lineamientos de esta Sala, sin que se avizoren razones para cambiarlo, la sanción moratoria corre, entonces hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada, conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que la entidad oficial dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 40 Así, teniendo en cuenta que se determinó que entre las partes hubo dos contratos de trabajo, si se cuenta para cada uno de ellos el término de gracia de 90 días hábiles (CSJ SL981-2019), tendríamos lo siguiente: i) Del 17 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012, el plazo vencía el 15 de abril de 2013, por lo que habría de sancionar a la demandada por un día de salario por cada día de retardo, desde el 16 de abril de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la extinción del ISS, 706 días y ii) Del 5 de febrero al 31 de marzo de 2013, tendría la accionada hasta el 12 de agosto del mismo año para realizar el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones adeudadas a la trabajadora y pagaría un día de salario, desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, un total de 589 días.
Empero, se estaría violentando el principio non bis in ídem, porque se aplicaría dos veces una punición por un mismo hecho, la existencia de deuda prestacional a cargo del empleador, si bien se rompieron dos nexos, transgrede el espíritu de justicia que incluso siga corriendo la sanción en vigencia de un nuevo contrato entre las mismas partes; esta situación es similar a la de las cesantías anuales que generan una mora del 15 de febrero del año siguiente a la prestación del servicio al 14 de febrero del siguiente y, al generarse una nueva cesantía, también impaga se repite el ciclo, el cual no se interrumpe hasta que finaliza el vínculo, cuando empieza a correr la indemnización del artículo 65 del Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 41 CST, modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Esto a modo de ejemplo, para explicar que el objeto de sanción del primer contrato se funde con la del segundo vínculo y de ahí en adelante continúan juntas, hasta que se solucione la deuda y, en este caso, al 31 de marzo de 2015, por las razones ya explicitadas en esta providencia. Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia para imponer la sanción moratoria del primer contrato, desde el 16 de abril de 2013 al 12 de agosto de esa anualidad, esto es 117 días, equivalentes a $8.445.265.92; por el segundo vínculo 589 días, por la suma de $42.515.056.64, para un total de $50.960.322.56. 8.
Excepciones Al contestar, la demandada propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de mecanismos alternativos de conflicto y genérica, todas ellas fueron desestimadas por el sentenciador y este aspecto también habrá de confirmarse, porque se demostró la existencia del derecho reclamado y de la obligación a cargo de la entidad, todo lo cual devino de la prueba en juicio de la existencia del vínculo laboral; la demandada no probó el pago de los créditos que se impusieron y se estableció que no obró de buena fe.
Tampoco hay en el expediente imposibilidad jurídica para atender las condenas con que se le gravó y no Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 42 es imperativo en el proceso laboral agotar otro mecanismo alternativo de conflictos distinto al reclamo administrativo del artículo 6º del CPTSS. En lo que hace a la caducidad, no opera frente al trámite que surten los jueces del trabajo y, por último, la prescripción trienal no se produjo, en la medida que las relaciones se rompieron el 30 de noviembre de 2012 y 31 de marzo de 2013, se interrumpió el término de esta con el escrito 24 de octubre de 2013 (f.° 3 a 4, cuaderno principal) y se presentó la demanda el 16 de enero de 2014 (f.° 194 ib.), de modo que no permaneció ociosa la actora e impidió que cualquiera de sus pretensiones se extinguiera por el paso del tiempo.
Corolario de lo anterior, se providenciará como atrás quedó explicado. Las costas de primera instancia se confirman y sin ellas en la alzada, pues no se produjeron. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por KAREN AMPARO BAQUERO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 43 hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, administrada por FIDUAGRARIA S. A. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR los literales b), d), f) y j) del numeral segundo del proveído dictado por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), los cuales quedarán así: b) Por vacaciones compensadas, TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL DIECINUEVE PESOS ($3.329.019). d) Por cesantía, SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($7.139.851). f) Por prima de navidad, SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($6.249.368) j) Por indemnización moratoria, CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON 56/100 ($50.960.322.56).
Se confirma en lo demás el numeral en cuestión. Radicación n.° 77644 SCLAJPT-10 V.00 44 SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.