CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2774-2023 Radicación n.° 97674 Acta 36 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le promovió a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de litis consorte necesario, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Se reconoce personería para actuar, en los términos y para los fines del mandato conferido, a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda y al abogado Juan José Martínez Guerra, para que obren como apoderados judiciales de Colpensiones y de La Nación – Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 2 Crédito Público, respectivamente (cuaderno digital de la Corte).
I.
ANTECEDENTES José Manuel Tamayo Olarte llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarare que esta incumplió las obligaciones del artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, al no investigar la razón que conllevó a reducir los aportes efectuados entre el 1° de febrero de 1992 y el 1° de septiembre de 1993; también, que, con su omisión, le causó perjuicios, porque no liquidó el bono pensional con el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992.
Como consecuencia de lo anterior, suplicó cancelar ese título, con el estipendio mencionado y se le pagaran las diferencias que resultaran de ese nuevo cálculo (expediente digital). Para fundamentar sus pretensiones, señaló que nació el 9 de julio de 1955; que cotizó al accionado desde el 20 de octubre de 1989; que quien fungió como su empleador reportó, entre el 1° de diciembre de 1990 al 31 de enero de 1992, un salario mensual de $665.070, equivalente a la categoría 51; que, inexplicablemente, para el 1° de febrero de la misma anualidad, apareció, en su historia laboral, una novedad de cambio por valor de $123.210 y manifestó, que esa suma de dinero, correspondía a la categoría 29.
Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que, ante esa situación, solicitó, con la concurrencia de su empleador, la corrección del salario; que la compañía que lo tenía vinculado, emitió un certificado donde expresó que lo percibido era $1.225.000 mes y acompañó la copia de la nómina de junio y su desprendible respectivo. La enjuiciada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra e indicó que tomó en cuenta los registros que el empleador reportó como salario devengado, para la fecha de la presunta inconsistencia. En su defensa, presentó, como previa, la excepción de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios.
De fondo, las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (ib.). Con auto del 10 de marzo de 2019, se vinculó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien se resistió a la prosperidad de los requerimientos del actor, porque el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 señaló que el salario para liquidar los bonos pensionales, de las personas que estaban cotizando al 30 de junio de 1992 sería el devengado con sustento en las normas vigentes a esa calenda y que se hubiera reportado al ISS.
Formuló las excepciones de falta de integración del contradictorio, inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad, el archivo laboral masivo es el único Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 4 documento válido para la liquidación de bonos pensionales, el Ministerio no puede asumir obligaciones que se encontraban en cabeza del empleador, buena fe y prescripción (ejusdem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 17 de septiembre de 2021, resolvió (expediente digital):
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el Despacho se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas.
TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo del demandante. En forme la presente providencia, por secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $1.000.000, en favor de COLPENSIONES.
CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSÚLTESE con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de mayo de 2022, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021, por el Juzgado 38 Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de cada una de las accionadas. Fíjense como agencias en derecho la suma equivalente a medio (1/2) SMLMV, que se incluirá en la liquidación de costas que efectúe el A quo en los términos del artículo 366 del CGP.
Para decidir, en la forma como lo hizo, sostuvo: En esta instancia se encuentra probado que el actor laboró para la compañía GRANT TENSOR GEOPHYSICAL CORP., desde el 1° de septiembre de 1989 hasta el 2 de febrero de 2006, tiempo durante el cual realizó cotizaciones al ISS, a COLFONDOS y SANTANDER S. A. Así mismo está acreditado que el demandante efectuó aportes al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 1 de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994, reuniendo un total de 319 semanas y que la fecha de redención normal del bono pensional tuvo lugar el día 09 de Julio de 2017, calenda en que el señor JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE cumplió 62 años de edad.
Que el estado actual en que se encuentra el bono pensional del demandante es el de LIQUIDACION PROVISIONAL y que el mismo está siendo liquidado usando una Historia laboral de 2.233 días (319 semanas) y un salario base de $123.210.oo a 30 de junio de 1992 (carpeta 9 del expediente digital). Señaló que el petente sostenía que el salario devengado para el mes de junio de 1992, correspondía a $1.225.000, razón por la cual, su bono pensional debía liquidarse, tomando esa remuneración. A continuación, expresó: Luego, tenemos que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, prevé que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Igualmente, el bono pensional tipo A, representa el valor de los tiempos de servicio o cotización de un trabajador que se traslada de régimen, el cual para su consolidación depende de la información de la historia laboral, para que una vez afianzada y confirmada por los empleadores permita la emisión del bono, a efectos de que el mismo en la fecha correspondiente, sea redimido y pagado.
Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 6 Ahora, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, se ocupó del salario base para calcular el bono pensional, precisando: […] No obstante, El precepto jurídico mencionado, al ser expedido por fuera de las facultades entregadas al presidente de la República, provocó su inexequibilidad en el año 2005, a través de la sentencia C-734 de 2005, empero la citada norma, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992» y no lo devengado; así como, con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Y pese a que la sentencia de constitucionalidad no tuvo efectos retroactivos, la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL 31855 de 2009, reiterada en la sentencia SU 042 de 2019, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto enunciado en la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Frente a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en las citadas sentencias: […] Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2003, también se pronunció al respecto, enunciando que además de que hubo un exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado»: […] En este orden de ideas se concluye, que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual el asegurado cotizó al sistema y no el que devengó, por lo que a pesar de que el demandante probó que la remuneración percibida en junio de 1992, fue superior al ingreso reportado al sistema de seguridad social en pensiones- $1.225.000-, el ente Ministerial debía tomar aquel señalado en el historial laboral, esto es, $123.210.
Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 7 Ahora, si lo pretendido por el demandante, es que se reliquide el bono pensional, bajo el argumento [de] que el salario realmente reportado al sistema por el empleador fue de $1.225.000, debía demostrar estos supuestos fácticos, circunstancia que no ocurrió quedándose en una simple manifestación, por las razones que se pasan a exponer: - El Decreto 3063 de 1989 en su artículo 19, reguló lo referente al salario a reportar, indicando: “no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8odel Decreto reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte." Igualmente, el artículo 72 del decreto precitado, enunció: […] Entre tanto, la historia laboral del actor, incorporada dentro del expediente administrativo, evidencia que para febrero de 1992 se reporta una novedad, consistente en el cambio de salario, en una suma igual $123.210, el que fue reportado hasta junio de 1993, ya que para el mes siguiente se señaló que el salario varió a $665.070. - A pesar [de] que el demandante allega una certificación expedida por quien en su momento figuró como empleador, así como los desprendibles de nómina, documentos que dan cuenta que el salario devengado para junio de 1992, fue de $1.225.000, esta situación no alcanza materializar que el salario reportado al sistema de seguridad social pensiones, hubiese sido equivalente a la mencionada cifra.
A lo anterior se agrega que fue incorporado un comprobante “de derechos”, que indica que entre mayo y junio de 1992, el demandante fue reportado al sistema en la categoría 29, dado el salario cotizado, que corresponde a $123.100, según Decreto 2630 de 1983. No se allegó material alguno, esto es, planillas o comprobante de pago que diera certeza que al demandante se le realizó la cotización para el año 1992, teniendo como referencia el salario devengado equivalente a $1.225.000 o siguiera el máxime asegurable-CATEGORIA 51-Decreto 2610 de 1989.
Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 8 La relación de novedad que obra dentro del expediente administrativo del accionante, radicada ante el ISS el 27 de febrero de 1992, evidencia un cambio de salario, equivalente a $1.225.000 (folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo), pero este documento no alcanza a demostrar que ese valor fue el reportado para junio de 1992, máxime, cuando el comprobante del cual se denota el pago de la cotización para junio de 1992, describe que lo fue en la categoría 29, que tal como ya se indicó corresponde a $123.210, según Decreto 2630 de 1983.
Si bien, el artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, previó que cuando el empleador reporte un cambio de remuneración del trabajador que conlleve a una variación igual o superior en cuatro (4) categorías sobre la que se venía cotizando, el Instituto, de oficio, adelantará la correspondiente investigación, con el fin de establecer si el nuevo salario reportado corresponde al efectivamente devengado, empero dicho precepto no aplica en el caso del demandante, en la medida que el mencionado trámite administrativo, solo procede ante aumentos en el salario, todo con el objetivo de no defraudar al sistema, pues en caso contrario, es decir, ante una disminución, existen tal como ya se mencionó unas sanciones en contra del empleador.
Finalmente en cuanto a la petición de llamar a juicio a la persona jurídica, GRANT TENSOR GEOPHYSICAL CORP, que en su momento figuró como empleador del aquí demandante, en calidad de Litis consorte necesario, cabe mencionar que la vinculación al proceso de una persona bajo la citada modalidad, no está condicionada por la pluralidad de sujetos que persigan un fin similar o por el de aquellas que tuvieron algún tipo de relación o vinculación, sino porque la cuestión a decidir, verse sobre relaciones, situaciones o actos jurídicos que por su naturaleza o mandato legal, no sea posible resolver de fondo sin su intervención, en cuanto es sujeto de esa relación o porque intervino en esa situación o acto, parámetros que no aplican en el asunto de marras, pues con solo analizar lo pretendido y expuesto en la demanda, resulta claro para esta Sala de Decisión, que no se requería la intervención del mencionado sujeto para estudiar y resolver las peticiones.
Adicionalmente nótese, que el demandante, a pesar de las respuestas dadas por el ISS, a sus múltiples requerimientos, en las que se le indicaba que el salario reportado era el que aparecía reflejado en la historia laboral, decidió demandar únicamente a la entidad de seguridad social, por lo que se considera que no era necesaria su intervención para definir de fondo el problema jurídico planteado, aunado a que desde la fijación del litigio se dejó planteado el cuestionamiento a resolver, sin que las partes hubiese recurrido dicha decisión. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 9 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiará inicialmente el primero y si es del caso el segundo. VI.
CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral de fecha 31 de mayo de 2022 de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 115, 117 y 121 de la Ley 100 de 1993, 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, numeral 1° del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1°, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; […].
Los errores que atribuye al Tribunal, son los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador sí reportó al Seguro Social la novedad de cambio de categoría y el sueldo mensual del trabajador por $1.225.000 con fecha de iniciación 1° de febrero de 1992 hasta junio de 1993. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 10 2. No dar por demostrado estándolo, que el reporte de semanas cotizadas de mi representado - periodo 1967-1994 emitido por Colpensiones el 5 de noviembre de 2015, refleja una variación de categorías para febrero de 1992 en los salarios del actor que ha debido originar una investigación de la entidad aseguradora de pensiones.
El ad quem pasó por alto que en el mencionado reporte se evidencia una variación de categorías inexplicable, pasando el salario reflejado de la categoría 51 en el año 1990 al salario de la categoría 29 en el año 1992 lo que significó una variación de 22 categorías para luego volver a la categoría 51 en el año 1993. Dice que las pruebas que, por su errada apreciación, dan cuenta de esas equivocaciones, son las siguientes: 1.
Demanda Ordinaria Laboral instaurada contra Colpensiones (Folios 1 al 5 cuaderno primera instancia) 2. Contestación de la demanda por parte de Colpensiones (Folio 30 al 40 cuaderno primara instancia). 3. Relación de novedades radicada por GRANT GEOPHYSICAL ante el Seguro Social, en los formatos dispuestos para ello por la entidad, con constancia de recibido del 27 de febrero de 1992.
(ver folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo). 4. Certificación laboral expedida por el empleador GRANT GEOPHYSICAL de fecha 17 de enero de 2006, en la que se señala que el salario para 30 de junio de 1992 fue de $1.225.000. (folio 204 cuaderno primera instancia) 5. Formato 2 de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones de fecha 24 de febrero de 2011 certificado por GRANT GEOPHYSICAL a través de www.ceniss.com en el que se evidencia como salario base $1.225.000 (folio 24 cuaderno primera instancia) 6.
Aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguro Social de fecha 20 de octubre de 1989 efectuado por la empresa Grant Tensor Geophysical, en el que se evidencia una remuneración mensual de $500.000 (ver folio 210 Primera Instancia Cuaderno 2023044920035407). 7. Certificado de ingresos y retenciones como asalariado para el año gravable 1992 por los periodos 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1992 en el formato dispuesto por la Dirección de impuestos Nacionales DIAN emitido por la empresa Grant Tensor Geophysical (ver folio 142 al 143 cuaderno primera instancia) Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 11 8.
Copia del desprendible de nómina para junio de 1992 expedido por el empleador Grant Tensor Geophysical en el que se puede observar el salario de mi representado correspondiente a $1.225.000 (folios 150 al 152 cuaderno primera instancia) 9. Reporte de semanas cotizadas de mi representado por el periodo 1967-1994 de fecha 5 de noviembre de 2015 emitido por Colpensiones.
(folio 11 cuaderno primera instancia) 10. Peticiones efectuadas por el señor Tamayo solicitando a Colpensiones la intervención e investigación en el cambio de categorías. (ver folios 19, 21, 23 y 24 del Cuaderno_2023044920035407 primera instancia). Al desarrollarlo, cita la decisión cuestionada e indica que la conclusión del Tribunal es equivocada, porque se demostró, que el salario para el año de 1992, era de $1.125.000 y que de esa situación fue enterado el Instituto de Seguros Sociales.
Para respaldar esa afirmación indica que los siguientes documentos dan cuenta de esa situación: - Certificación laboral expedida por el empleador GRANT GEOPHYSICAL de fecha 17 de enero de 2006, en la que se señala que el salario para 30 de junio de 1992 fue de $1.225.000. (folio 204 cuaderno primera instancia) - Formato 2 de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones de fecha 24 de febrero de 2011 certificado por GRANT GEOPHYSICAL a través de www.ceniss.com en el que se evidencia como salario base $1.225.000 (folio 24 cuaderno primera instancia) - Aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguro Social de fecha 20 de octubre de 1989 efectuado por la empresa Grant Tensor Geophysical, en el que se evidencia una remuneración mensual de $500.000 (ver folio 210 Primera Instancia Cuaderno 2023044920035407). - Certificado de ingresos y retenciones como asalariado para el año gravable 1992 por los periodos 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1992 en el formato dispuesto por la Dirección de Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 12 impuestos Nacionales DIAN emitido por la empresa Grant Tensor Geophysical (ver folio 142 al 143 cuaderno primera instancia) - Copia del desprendible de nómina para junio de 1992 expedido por el empleador Grant Tensor Geophysical en el que se puede observar el salario de mi representado correspondiente a $1.225.000 (folios 150 al 152 cuaderno primera instancia) En especial es de gran relevancia la prueba que a continuación se señala: - Relación de novedades radicada por GRANT GEOPHYSICAL ante el Seguro Social, en los formatos dispuestos para ello por la entidad, con constancia de recibido del 27 de febrero de 1992, en la que se aprecia, claramente y sin lugar a duda, que el empleador informó al Seguro Social la novedad de cambio de categoría y el sueldo mensual del trabajador por $1.225.000 con fecha de iniciación 1 de febrero de 1992 (ver folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo).
Esta prueba fue allegada por Colpensiones al contestar la demanda y anexar el expediente administrativo, se encuentra válidamente arrimada al proceso, pues no fue objeto de controversia y sin embargo el Tribunal le resta el alcance que debe tener argumentando lo siguiente: […]. Según el instructivo No 4 emitido por el Ministerio de Hacienda Oficina de bonos pensionales de fecha 30 de diciembre de 2002 “el reporte de novedades del empleador constituye documento soporte contable de los patronos y, por tanto, éste debe conservarlo por el tiempo que exige la ley (artículo 60 del código de comercio).
Era suficiente que el trabajador demostrara cual fue el salario devengado para 1992 y a diferencia de lo concluido por el Tribunal también se logró probar que el salario de $1.225.000 fue reportado por el empleador al Seguro Social al hacer la novedad de cambio de categoría (ver folio 21 carpeta 2014- 10088338-201 expediente administrativo).
En consecuencia, era deber de la administradora de pensiones asegurar el salario reportado hasta el tope establecido por la categoría 51, pero lo que hizo fue consignar, anotar, escribir o registrar en la historia laboral del señor Tamayo, de forma errada y sin consultar a la realidad, un salario $123.210 que significó una disminución en 22 categorías.
El Seguro Social al diligenciar en el “reporte de semanas cotizadas” un salario de $123.210 correspondiente a la categoría 29, sin que existiera prueba alguna que lo acreditara, genera un grave perjuicio en la liquidación del bono pensional, que debe ser Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 13 reparado por la justicia ordinaria, al encontrar probado, como lo reconoce el Tribunal, que el salario devengado desde febrero de 1992 hasta junio de 1993 ascendía a la suma de $1.125.000.
Ahora, si en gracia de discusión existieran inconsistencias entre el salario reportado por el empleador y el cotizado, circunstancia que no fue acreditada por el Seguro Social en el proceso hoy Colpensiones, dicha consecuencia no debe ser asumida por el trabajador, parte débil de la relación, el cual no tiene la obligación de controlar o efectuar las cotizaciones, pues dicha obligación se encuentra en cabeza de otros actores del sistema.
Así se encuentra estipulado en la normatividad vigente para la fecha de los acontecimientos (ver artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, numeral 1 del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1). Además de lo anterior, es prolífica la jurisprudencia que señala y delimita las obligaciones en cabeza del empleador, administradora y trabajador, en las cuales las responsabilidades de cotización y fiscalización se encuentran claramente señaladas en los dos primeros.
Sobre este particular es preciso mencionar lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-177/98 que expone lo siguiente: […] Las facultades de fiscalización no fueron creadas por la ley 100 de 1993, pues el ordenamiento ya las contemplaba con anterioridad y desde la misma creación del Seguro Social, por lo que la doctrina contenida en la sentencia anotada es absolutamente válida tanto en el actual sistema como en el anterior (ver Decreto 2665 de 1988 artículo 1, entre otros).
De considerarse que no existieran dichas facultades antes de la ley 100 de 1993, la entidad administradora de pensiones ha debido hacer uso de las facultades que le otorgó esta norma, pues su potestad no se encuentra limitada en el tiempo. Como está demostrado en el plenario se imploró hasta el cansancio la intervención de Colpensiones para que se investigara dicha anomalía y fueron estériles dichas peticiones, ( ver folios 19, 21, 23 y 24 del Cuaderno_2023044920035407 primera instancia ) dejando al señor Tamayo en un estado de desprotección total, pues fue el Seguro Social el que se equivocó al registrar el salario realmente devengado para junio de 1992 el cual fue reportado por el empleador a la entidad mediante la relación de novedades radicada el 27 de febrero de 1992 circunstancia que fue apreciada erróneamente por el Tribunal y es la que constituye el error grave que aquí se le está endilgando a su providencia. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 14 Luego expresa que el ad quem ignoró el aviso de entrada del trabajador del 20 de octubre de 1989, donde se reportó un salario inicial mensual de $500.000 (f.° 210) y el reporte de semanas cotizadas 1967-1995 (f.° 11) donde le figura un salario de $165.180, de la categoría 32, máxima permitida, conforme el Decreto 2879 de 1986; que el 1 de marzo de 1990, su retribución aumentó a $665.070 (categoría 51) y, de manera inexplicable, en el año de 1992, se disminuyó su categoría a 29, con una estipendio de $123.210; en el año 1993 retornó a la 51, con un salario de $665.070.
VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: La sentencia acusada incurre en una violación directa por interpretación errónea del artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, artículos 115, 117 y 121 de la Ley 100 de 1993, 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, numeral 1° del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 2665 de 1988 artículo 1°, Decreto 1650 de 1977 artículo 29, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Para sustentarlo, cita el artículo 9° del Decreto 2879 de 1995 y dice: La norma no establece que las investigaciones solo se efectuarán cuando exista aumentos de salario, la norma hace referencia a variaciones en las categorías, lo que permite establecer que dichas investigaciones se pueden dar tanto cuando hay aumentos como cunado existen disminuciones en las categorías.
Sin embargo, nótese como la interpretación hecha por el Tribunal a la norma antes transcrita es la menos favorable para el trabajador y la ley exige al operador judicial que en materia laboral al existir una disposición jurídica aplicable al caso en donde existan diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo que generen duda sobre cuál hermenéutica escoger, el intérprete debe elegir la interpretación que mayor Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 15 amparo otorgue al trabajador, dando aplicación al principio de in dubio pro operario (ver sentencia T730/14).
El ad quem además le da a la norma un alcance que no tiene, ya que el artículo 9° del Decreto 2879 de 1995 señala expresamente que se iniciará la investigación administrativa por variaciones en las categorías, sin que se restrinja a aumentos de salario y no contemple disminuciones de este, como erradamente lo estableció el Tribunal, pues donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo.
Si en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de que dicho precepto normativo solo aplicaba para aumentos de salario, entonces la administradora de pensiones tenía el deber de investigar las razones por las cuales en el “reporte de semanas cotizadas” aparece en el año 1992 un salario de $123.210 (categoría 29) y luego aumente 22 categorías en el año 1993 donde aparece un salario de $665.070 (categoría 51), pero tal circunstancia también fue ignorada por el ad quem.
Es decir, lo que se evidencia es una inactividad en procura de la protección de los derechos del demandante avalada inadecuadamente por el Tribunal. Otro error en el que incurrió el Tribunal fue imponerle al señor Tamayo la obligación de demostrar que el salario de $1.225.000 hubiera sido cotizado por su empleador para 1992, lo que nos lleva a preguntarnos ¿Es una obligación del trabajador vigilar que su empleador realice correctamente la cotización? Para responder dicha incógnita es preciso establecer cuáles son las obligaciones en cabeza del empleador, entidad de Seguridad Social (AFP) y trabajador.
Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad, definió las obligaciones en cabeza de cada uno de estos actores, advirtiendo que, en esta relación triangular, la obligación de cotización está a cargo del empleador y la responsabilidad de fiscalización se encuentran claramente en la administradora de pensiones.
Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C177/98: […] De lo precisado por la Corte Constitucional, es claro entonces que la obligación de reportar y cotizar por el salario realmente devengado está en cabeza del empleador y no del trabajador, y por parte de la administradora de pensiones se tenía el deber de vigilar o fiscalizar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización por los salarios realmente percibidos por el trabajador, teniendo las herramientas de fiscalización establecidas en las normas.
Ahora, la normatividad aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos exigía al empleador reportar y cotizar el salario real del trabajador, aun cuando dicho salario superara la máxima Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 16 categoría de cotización y as í quedó consagrado en los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989: […] A su vez, el articulo 72 ibídem dispone: […] Así las cosas, el empleador tenía la obligación de informar al ISS el salario real devengado del trabajador y el no hacerlo le hubiera acarreado las consecuencias legalmente previstas en el artículo antes trascrito, sin embargo, como ya se advirtió en el caso concreto, el empleador SÍ cumplió con la obligación de reportar al Seguro Social la novedad de cambio de salario por $1.225.000 con fecha de iniciación 1 de febrero de 1992 (folio 21 carpeta 2014-10088338-201 expediente administrativo), y fue el Seguro Social quien de manera errada registró en la historia laboral de mi representado y sin soporte alguno que se allá allegado al proceso, un salario de $123.210 para el periodo comprendido entre febrero de 1992 a junio de 1993 lo que significó una disminución en 22 categorías, generando un grave perjuicio en la liquidación del bono pensional del señor Tamayo.
La norma estableció la consecuencia que se daría al no estar reportado debidamente el salario y es la de “se presumirá que el salario cuya veracidad se investiga no corresponde al realmente devengado por el trabajador y en su lugar se tomará el anteriormente reportado” que para este caso es el que figura en la respectiva historial laboral de $665.070 correspondiente a la categoría 51, sanción que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal a favor de mi representado. […] De forma adicional las administradoras de pensiones tienen facultades conferidas por la ley para exigir el cobro de las cotizaciones por los salarios realmente devengados y tales potestades fueron conferidas al Instituto de Seguros Sociales desde su creación con la ley 90 de 1946, art. 66 y otros, desarrolladas tal y como lo prevé el Decreto 2665 de 1988 artículo 1, que dispone lo siguiente: […] Así mismo el Decreto 1650 de 1977 artículo 29 señala: […] De igual forma en el artículo 53 de la ley 100 de 1993 también quedo estipulado las facultades de fiscalización e investigación de las administradoras de pensiones así: Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 17 […] En el desarrollo del proceso en la audiencia del artículo 77 del C.S.T el Ministerio de Hacienda presentó la excepción de falta de litis consorte necesario, para que se vinculara a la empresa Gran Tensor Geophysycal para de esa manera esclarecer los hechos del litigio, sin embargo, el Ministerio de Hacienda desistió de dicha excepción al encontrarse que la empresa ya había sido liquidada, razón por la cual carece de fundamento cuando el Tribunal refiere en la sentencia recurrida lo siguiente: […] VIII.
RÉPLICA Colpensiones sostiene que el bono pensional se debe liquidar con el monto máximo asegurable y, como en este caso, el reportado para el año de 1992 fue de $123.100, debe mantenerse incólume la decisión del Tribunal. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que, en el evento que se infirme la sentencia de segunda instancia, no puede existir una condena en su contra.
IX. CONSIDERACIONES El recurrente, con la primera acusación, le imputa al Tribunal dos errores de hecho que invitan a verificar si se equivocó, al no encontrar, pese a que estaba acreditado, que su empleador le reportó al extinto Seguro Social, el cambio de categoría y el salario mensual de $1.225.000. Como la acusación se presenta por la vía indirecta, se mantienen incólumes, porque no se cuestionan, los siguientes supuestos: (i) a junio de 1992, el monto máximo Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 18 asegurable era de $665.070 que corresponde a la categoría 51;
(ii) el actor prestó sus servicios a Grant Tensor Geophysical Corp, desde el 1° de septiembre de 1989 al 2 de febrero de 2006; (iii) cotizó al ISS, desde el 1° de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994 y (iv) estuvo afiliado, también, a Colfondos y a Santander S.A. Tampoco se debate, que la fecha de redención normal del bono pensional, lo fue el 9 de julio de 2017, cuando el accionante arribó a la edad de 62 años y, que el estado actual de ese título es de liquidación provisional.
Para dar respuesta al tópico propuesto por la censura, se advierte, que no cualquier error lleva a la Corte a actuar en la forma pretendida en el alcance de la impugnación, sino solo aquel, manifiesto y protuberante, que sin mayor esfuerzo se imponga a la mente. Sea lo primero mencionar, que sobre el tema se pronunció la sentencia CSJ SL10225-2017, así: Así pues, no pudo incurrir el juez colegiado en la interpretación errónea que le endilga la censura, pues lo que hizo fue no aplicar el literal a) del artículo 5º en comento, por seguir la jurisprudencia vigente sobre el tema, a saber el precedente No. 31855 acabado de mencionar: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 19 naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores – públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 20 ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. […] … la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.
En otras palabras, el literal a) del artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no es aplicable para liquidar el bono, dada la flagrante contradicción presentada con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que fue la que, con su artículo 139-5, hizo posible la regulación de la forma de liquidar los bonos por el ejecutivo. De tal suerte, la Sala interpreta que la disposición aplicable para efectos de establecer el salario base de liquidación de los bonos objeto de estudio no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, la cual dispone que se debe liquidar con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, o en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma el afiliado estuviese cesante; más no, con el salario devengado a esa fecha, como lo predica equivocadamente la censura para sustentar las acusaciones en los tres cargos formulados.
Por tanto, tampoco la sentencia viola por infracción directa el pluricitado artículo 5º del D. 1299 de 2004. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 21 Dicho lo previo, al analizar, de manera objetiva los medios escritos relacionados en el cargo se encuentra un comprobante de nómina del mes de junio de 1992, donde se relacionó un salario de $1.225.000.
También se incorporó, el aviso de entrada del actor al ISS, a partir del 1° de setiembre de 1989, con una retribución mensual de $500.000. Igualmente, la sociedad que fue la empleadora del petente, certificó, el 3 de septiembre de 2010, que el estipendio del señor José Manuel Tamayo Olarte, al 30 de junio de 1992, era de $1.225.000. También reposan sendas solicitudes elevadas ante Colpensiones, en los años 2013 y 2014, a efectos de corregir la historia laboral.
Esos requerimientos se realizaron en formularios pre impresos con el logo de la administradora llamada a juicio y se adelantaron por el accionante y por la empresa Grant Gheophysical INC. Esta última, en la casilla requerimiento, precisó que se trataba de un IBC errado; el periodo de cotización que fue desde febrero de 1992 hasta junio de 1993, reportó como IBC correcto «1.225.000».
En el reporte de semanas cotizadas, para los períodos 1990/12/01, 1992/02/01 y 1993/07/21, se registra un salario, en su orden de $665.070, $123.210 y $665.070. En la relación de novedad radicada ante el ISS el 27 de febrero de 1992, el ex empleador reportó que, para el mismo mes y año, el señor Tamayo Olarte percibiría, a título de retribución de sus servicios, la suma de $1.225.000, anotando, como fecha de inicio el 01/02/92, sin período de terminación. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 22 Los anteriores medios de convicción, contrario a lo estimado por el juez de la apelación, dan cuenta de que el antiguo ISS, desde febrero de 1992 y hasta junio de 1993, conocía que el salario del petente era de $1.225.000 y, pese a ello, lo incluyó en la categoría de aportes 29, cuyo salario mensual de base corresponde a $123.210, cuando debió circunscribirlo en la categoría 51, que corresponde a $665.070, pertinente para todos aquellos afiliados que devengaban mensualmente un valor igual o superior a este último.
Es más, como quiera que el antiguo ISS contaba con la información respectiva para validar si era correcta la cotización efectuada a junio de 1992, no podía desatender sus obligaciones y avalar un recaudo menor, porque, su objetivo, no solo se limitaba a percibir los aportes, sino que atiende un principio superior, esto es, asegurar que los afiliados vean reflejados en su historia laboral todos y cada uno de los períodos causados, con el salario mensual de base correspondiente, esto en razón a la relación causa – efecto, entre los aportes y los derechos previstos en la seguridad social.
El ad quem, adicional a lo anterior, pasó por alto que la sociedad que actuó como empleadora del accionante solicitó la corrección de la historia laboral, porque el salario utilizado en junio de 1992, no era correcto. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 23 Esa situación muestra que también se realizó una lectura inadecuada de la demanda, que estaba dirigida a la reliquidación del bono pensional, incluyendo el verdadero valor para junio de 1992, en atención al salario que en realidad se percibió, que correspondía a la máxima categoría de aportes, $665.070, con el que no se calculó el aporte.
Así, lo esperado por el actor, era que, una vez demostrado el reporte deficitario del salario mensual de base, $655.070 para junio de 1992, se accediera a recalcular el bono pensional, sin que para ello fuera necesario que las planillas informaran sobre el valor real de la remuneración, ya que, ciertamente, estas no lo reflejan, por razón, que la base allí utilizada no era la que se canceló en ese período de tiempo.
Los demás medios de convicción, no son útiles a los fines de este recurso, como que la contestación a la demanda, tiene la posición de la enjuiciada y los certificados de ingresos y retenciones, se dirigen a la DIAN, y se nutren de otros conceptos. En todo caso, lo expuesto con antelación es suficiente para concluir que el Tribunal cometió los errores atribuidos en la acusación. De lo dicho se sigue que el cargo primero prospera y, por substracción de materia, no se analizará el segundo. Sin costas en el recurso extraordinario.
Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 24 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se expresó en los antecedentes, el juzgado de primera instancia absolvió totalmente a las demandadas de las pretensiones del actor. En contra de dicha decisión, la parte demandante interpuso la alzada, básicamente, para que se revoque la providencia acusada y, en su lugar, se reconozcan los derechos inicialmente peticionados.
Los argumentos expuestos al momento de resolver el recurso extraordinario de casación, son suficientes para ordenarle a Colpensiones que proceda a corregir la historia laboral del señor José Manuel Tamayo Olarte, identificado con la CC 19.303.534. Para ese efecto, deberá tomar como salario mensual de base, dado que devengaba $1.225.000 para el período que va del 01/02/1992 al 30/06/1993, la suma de la máxima categoría de aporte, la 51, esto es, a junio de 1992 de $665.070.
Sucedido esto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá calcular nuevamente el bono pensional del demandante y surtir las etapas propias de ese procedimiento. No se accede al pago de perjuicios, porque al expediente no se allegó prueba que diera cuenta de ellos. Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 25 Las costas en las instancias estarán a cargo de Colpensiones, que deberán incluirse, por el Juez de primer grado, en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de litis consorte necesario, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
EN SEDE INSTANCIA, se RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se le ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que proceda a corregir la historia laboral del señor JOSÉ MANUEL TAMAYO OLARTE, identificado con la CC 19.303.534. Para ese efecto, deberá tomar como Radicación n.° 97674 SCLAJPT-10 V.00 26 salario mensual de base, dado que devengaba $1.225.000 para el período que va del 01/02/1992 al 30/06/1993, la suma de la máxima categoría de aporte, la 51, esto es, a junio de 1992 de $665.070.
Sucedido esto, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO deberá calcular nuevamente el bono pensional del demandante y surtir las etapas propias de ese procedimiento. Se absuelve a las accionadas de las demás pretensiones. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.