Radicación n.° 65335 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2774-2018 Radicación n.° 65335 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2013 en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA TERESA PATIÑO contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES María Teresa Patiño llamó a juicio al Hospital San Juan de Dios de Cali con el fin de que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante Antonio José Chavarro González en condición de compañera permanente y, en consecuencia, se condene al pago de las diferencias pensionales desde el 20 de junio de 2007 sobre el mayor valor de la pensión otorgada por el ISS y la que venía cubriendo el demandado, los intereses moratorios, la indexación, las costas y agencias en derecho y lo que resulte ultra y extra petita.

Para fundamentar sus pretensiones, indicó que sostuvo una unión marital de hecho con Antonio José Chavarro González desde julio de 1984 hasta el 19 de diciembre de 2007, data en la que este falleció; que el demandado le reconoció pensión de jubilación al causante a través de Resolución 0404 del 31 de mayo de 1999, a partir del 1° de junio del mismo año, en cuantía inicial de $648.062, por haber prestado servicios entre el 16 de mayo de 1979 y el 31 de mayo de 1999.

Señaló que su compañero solicitó en varias oportunidades la pensión de vejez, la que fue negada por el ISS por no contar con el número mínimo de semanas cotizadas porque el demandado no había trasladado el respectivo bono pensional por el tiempo de servicios; que a través de la Resolución 05150 de 3 de junio de 2010 le fue reconocida pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente, a partir del 19 de junio de 2007, en cuantía inicial de $654.355.

Precisó que la suma reconocida por el ISS es inferior a la que venía percibiendo el jubilado del demandado, por lo que existe un mayor valor a cargo de la demandada, correspondiente a $436.853,81 para el año 2006. Por último, sostuvo que elevó solicitud ante el hospital demandado, sin que hubiera obtenido respuesta (f.º 4 a 15). El Hospital San Juan de Dios de Cali al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos aceptó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del causante, la negativa dada por el ISS a la petición de pensión de vejez, así como el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora; los restantes los negó o dijo no constarle. En su defensa adujo que la pensión de jubilación que reconoció no tiene carácter de compartida porque canceló el cálculo actuarial respecto de la pensión que estaría a cargo del ISS, razón por la que no está obligado a continuar con el pago del mayor valor correspondiente a la diferencia entre la pensión asumida por aludido instituto y la que reconoció como empleador.

Formuló las excepciones de pensión de jubilación no compartida, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.º 48 a 61). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de julio de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA TERESA PATIÑO MARTÍNEZ […] es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su compañero permanente ANTONIO JOSÉ CHAVARRO GONZÁLEZ, pensión reconocida y pagada al causante por parte de la demandada HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI […] a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta providencia, en favor de la señora MARÍA TERESA PATIÑO MARTÍNEZ […] el mayor valor de las diferencias que resulten entre la pensión de jubilación reconocida por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI al causante señor ANTONIO JOSÉ CHAVARRO GONZÁLEZ y la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma de dinero que deberá ser pagada retroactivamente desde el día 20 de junio de 2007 en adelante.

Para lo anterior la entidad demandada deberá tener en cuenta que la pensión de jubilación reconocida al señor ANTONIO JOSÉ CHAVARRO GONZÁLEZ para el año 2007 fue por valor de $1.115.050 y la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS a la demandante fue por valor de $654.355. La suma de dinero resultante de lo adeudado por la parte demandada a la demandante, deberá ser indexada al momento de su pago.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, por los motivos expuestos en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI a pagar las costas y agencias en derecho. Tásense en la suma de $5.350.000 a favor de la demandante.

QUINTO: Absolver al demandado HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI de las demás pretensiones de la demanda (f.º 77 a 89). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al resolver el recurso de apelación formulado por el demandado, mediante fallo del 30 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas en la primera instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que su tesis consistiría en que la pensión de jubilación otorgada al causante era compartible con la pensión otorgada por el ISS, por lo que el empleador debía reconocer y pagar la diferencia existente.

Lo anterior dado que conforme a los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 de Acuerdo 049 de 1990 «consagran que si en una pensión reconocida voluntariamente no se dispone su compatibilidad con la del ISS, la pensión debe ser compartida, salvo que se exprese en el respectivo acto jurídico su no compartibilidad». Para sustentar tal tesis, precisó que a través de la Resolución 0404 del 31 de mayo de 1999 el demandado le reconoció a Antonio José Chavarro González la pensión de jubilación y mediante Resolución 005151 del 3 de junio de 2010 le fue reconocida a la actora la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del causante.

Señaló que en el reconocimiento de la pensión de jubilación nada se precisó sobre si ésta sería compatible o compartible con la pensión de vejez que reconociera el ISS, por lo que al no haberse efectuado precisión al respecto, se activa lo consagrado en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, normas que establecieron la compartibilidad de las pensiones extralegales al referirse a las pensiones reconocidas voluntariamente.

De lo anterior, estimó que la pensión de jubilación que le fue reconocida al causante «para que no sea compartible, ha debido consagrarse en la mentada Resolución que concedió el susodicho derecho, hecho que evidentemente brilla por su ausencia». Agregó que el Acuerdo 224 de 1966 no disponía la compartibilidad de la pensión de naturaleza extralegal, voluntaria o contractual con la de vejez, pero en el texto del Acuerdo 029 de 1985 por primera vez se determinó la posibilidad de compartirla e impuso a los empleadores la obligación de continuar cotizando hasta que se cumplieran los requisitos de acceso a la pensión de vejez, la cual es sustituible en el 100% por ser un derecho adquirido del pensionado fallecido.

Por último, precisó que la pensión reconocida fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que resultaba aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1993, relativo a la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, el cual previó que «solo será aplicable aquellos trabajadores que prestaron su servicio a un mismo empleador».

Al respecto estimó que la prestación se concedió con fundamento únicamente por el tiempo de servicios prestados al hospital, por lo que lo previsto en dicha norma, no era excusa para negar lo pretendido en la demanda inaugural. Por último, apoyó su decisión en la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 39558, de la que resaltó que el ISS solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, el 17 de octubre de ese año en adelante, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva al demandado de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 5° del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990, lo que «no le permitió» aplicar los artículos 1, 2 y 5° del Decreto 813 de 1994, subrogado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.

En la demostración del cargo, sostiene que el caso no podía resolverse con base en los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, sino que debió fallarse con fundamento en los artículos 1°, 2° y 5° del Decreto 813 de 1994. Lo anterior como quiera que cuando el ISS recibió en el mes de abril de 2003 el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado desde el 16 de mayo de 1979 al 14 de agosto de 1989, la prestación otorgada por el referido instituto se hizo conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta el régimen de transición, por lo que no podía accederse al pago de un mayor valor a la luz de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.

En ese orden, sostiene que si el ISS no benefició al causante con el régimen de transición para el otorgamiento de la pensión de vejez, dado que la prestación de sobrevivientes le fue concedida conforme al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «mal podía el Tribunal aceptar que las normas aplicables para el reconocimiento del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, son los artículos 5 del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto758 de 1990, en razón a que éstos tampoco lo cobijan, porque son anteriores a la Ley 100 de 1993».

Luego de transcribir el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 precisa que, si bien se estableció la conservación del régimen de transición «pero al NO CONSERVÁRSELE tal régimen por el causante, entonces no le son aplicables tales normas». En ese sentido, dice, si no era dable que se aplicara el régimen de transición para el otorgamiento de la pensión por el ISS, tampoco era viable que se « le conserve el beneficio de un mayor valor por parte del empleador entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez», fundamentado en el beneficio de la transición. Agrega que con soporte en el parágrafo del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, los beneficios previstos en dicha disposición solo serán aplicables a los trabajadores que presten o hayan prestado servicios a un mismo empleador; sin embargo, el causante laboró con otros tres empleadores, tal y como se evidencia de la historia laboral allegada a folio 26, con los cuales cotizó 1.460 semanas, conforme aparece en la Resolución 005150 de 2010.

Indica que el fallecido efectuó cotizaciones al ISS durante 20 años y 15 días y que en la historia laboral del ISS aparecen aportes de otros empleadores en las siguientes condiciones: 1. Empleador sin nombre No. Patronal: 04016200192 entre el 01/01/1967 y el 01/03/1968. 2. La garantía A. Dishingtong S. A.: entre el 10 /04/1968 y el 18/12/1969. 3.

Caja de Compensación Familiar: entre el 04/07/1972 y el 31/07/1978 Concluye que el juzgador cometió el error de aplicar el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, las cuales no eran aplicables ya que la pensión que otorgó el ISS se hizo bajo los parámetros del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y no conforme al Acuerdo 049 de 1990, lo que llevó a que resultare condenado a pagar la diferencia entre las dos pensiones, cuando conforme a las normas legales no le corresponde asumirla.

VII. CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal estimó que el demandado debía continuar con el pago de la diferencia pensional entre la pensión de jubilación que voluntariamente le reconoció al causante y la pensión reconocida por el ISS, ya que en la Resolución 0404 de 1999 nada dijo sobre si la pensión era compartible o compatible. Lo anterior, conforme a las previsiones del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo a 049 de 1990.

Agregó que el artículo 5° del Decreto 813 de 1993 le era aplicable pero que lo allí dispuesto no era óbice para negar lo pretendido, en tanto la pensión otorgada por el ISS se hizo únicamente con fundamento en el tiempo laborado para el demandado. El censor, en esencia, sostiene que se equivocó el juez de alzada al resolver el caso con los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, normas que no eran aplicables para definir si operaba o no la compartibilidad, dado que la pensión de sobrevivientes otorgada a favor de la actora, en calidad de beneficiaria del causante, fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, por lo que al no ser reconocida bajo el régimen de transición no era dable aplicar las normas anteriores al sistema general de pensiones para definir si debía asumir la diferencia entre la pensión a su cargo y la otorgada por el ISS.

Dada la vía escogida por el recurrente se encuentran fuera de debate los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: (i) que mediante Resolución 0404 del 31 de mayo de 1999 le fue reconocida una pensión de jubilación al señor Antonio José Chavarro González; (ii) que la mencionada prestación tenía la naturaleza de «voluntaria»;

(iii) que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 005151 del 3 de junio de 2010 le concedió pensión de sobrevivientes a la actora y, (iv) que la demandante era beneficiaria de la pensión del causante en calidad de compañera permanente. Lo primero que la Sala debe precisar es que las pensiones de jubilación otorgadas por el empleador y la de vejez a cargo del ISS, son dos prestaciones diferentes reguladas por el régimen jurídico propio, cada una de las cuales tenía la vocación de ser sustituida en las mismas condiciones en que la disfrutaba el causante.

Desde esa perspectiva, la definición de la compartibilidad de una pensión de jubilación a cargo del empleador se efectúa con las normas que regulan tal fenómeno al momento de causación de ésta, por lo que, no tiene incidencia la norma en que se fundamenta el reconocimiento de la prestación de vejez con la que se comparte tal prestación. Lo anterior significa que no tiene relevancia alguna para definir si la pensión de jubilación a cargo del demandado es compartible o compatible, el hecho de que la pensión de sobrevivientes otorgada por el ISS a favor de la actora, se hubiera realizado bajo las previsiones de la Ley 797 de 2003, toda vez que no es esta la que regula la eventual compartibilidad o compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador.

Ahora bien, el censor denuncia la «no aplicación» del artículo 5° del Decreto 813 de 1994; pese a la falta de técnica de tal acusación ya que no corresponde a una modalidad de violación de la ley, la Sala entiende que se refería a la infracción directa del mencionado artículo. Como se recordará, la infracción directa de la ley opera cuando se deja de aplicar la norma que regula el caso, lo que no se evidencia en el sub lite, dado que el Tribunal consideró que el referido artículo era aplicable – norma que regulaba la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores-, solo que allí lo dispuesto no era óbice para desconocer la compartibilidad pensional entre la pensión a cargo del demandado y la otorgada por el ISS, en la medida que la prestación se concedió únicamente con el tiempo de servicios prestados al hospital.

En tales condiciones, no le asiste razón al recurrente al sostener que el juez de apelaciones se negó a aplicar el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, ya que sí lo llamó a operar solo que estimó que su contenido no lograba desvirtuar la compartibilidad entre las dos prestaciones, en virtud de la cual el demandado debía continuar con el pago del mayor valor que existía entre las dos pensiones.

En todo caso, la Sala destaca que la referida disposición lo único que hace es reafirmar la compartibilidad entre las aludidas pensiones, ya que establece que cuando el trabajador cumpla los requisitos para el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, este debe continuar cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión a cargo del ISS, y que a partir de dicho momento será «de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el pensionado».

Conforme a lo anterior, ningún error jurídico se le puede endilgar al Tribunal al considerar que la pensión de jubilación reconocida por el empleador al causante era compartida con la pensión que le reconociera el ISS y, por ende, que el empleador, hoy recurrente, debía continuar pagando el mayor valor resultante de la diferencia entre la reconocida por este y la prestación a cargo del instituto.

Ahora, el recurrente aduce de forma contradictoria, que tal disposición no lo cobija (Decreto 813 de 1994), ya que el parágrafo de la misma exige que para que sea aplicable el mencionado artículo debe haber prestado servicios a un solo empleador, lo que no ocurrió en el caso. Para el efecto, expresa que conforme a la historia laboral aportada se acredita que el causante laboró para otras empresas como fueron Garantía A. Dishintong S.A. y Caja de Compensación Familiar.

Como se advierte, el censor pese a dirigir el cargo por la vía directa, invita a verificar las pruebas del proceso, lo que resulta equivocado ya que como es sabido, la vía jurídica no le permite a la Sala revisar el material probatorio y, por ende, para ello debe formularse un cargo dirigido por la senda indirecta, señalar los errores de hecho y denunciar las pruebas que fueron dejadas de apreciar o mal valoradas.

La Corporación ha explicado que cuando el cargo se enfoca por la vía directa, se parte de la plena conformidad de la censura con las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada. De ahí que no es dable controvertir por la vía jurídica los hechos que aparecían probados con las pruebas recaudadas. En efecto, en sentencia CSJ SL 6119-2017 la Sala sostuvo: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Así las cosas, los argumentos sustentados en que lo que se evidenciaba de la historia laboral del causante, resultan ajenos a la vía escogida. Ahora, si lo pretendido por el recurrente era demostrar que el Tribunal se equivocó al valorar las pruebas del expediente, como se dijo, debió dirigir su reparo por la senda indirecta, puntualizar los yerros fácticos cometidos por el fallador de segundo grado, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello, sin que le sea dable a la Sala analizar el tópico en razón de la senda elegida.

De otra parte, no puede considerarse que Tribunal cometió un error jurídico al referir los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 17 del Decreto 049 de 1990 para señalar que la pensión de jubilación otorgada por el empleador al causante era compartida con la pensión que le reconociera el ISS, toda vez que la esencia de dichas disposiciones en punto a la compartibilidad pensional se produjo en el Decreto 813 de 1994.

Así las cosas, si el Tribunal definió que la pensión de jubilación otorgada en el año 1999 por el empleador tenía la calidad de voluntaria - tópico que no fue controvertido por el recurrente, por lo que nada puede manifestar la Sala al respecto-, ningún reparo desde el punto de visto jurídico puede hacerse al fallo cuestionado al considerar que el empleador debía continuar pagando la diferencia que resultare entre la pensión que le otorgó el Hospital San Juan de Dios y la reconocida por el ISS, ya que aquella resultaba superior a esta y, por ende, que el empleador no se liberaba totalmente de la obligación pensional a su cargo.

En esas condiciones, le asistió razón al ad quem al avalar que el juez de primer grado hubiera impartido condena para que el demandado pagara el mayor valor que surgía entre la pensión de jubilación a su cargo y la pensión reconocida por el ISS, toda vez que, como quedo visto, aquella prestación es compartida con la otorgada por el referido instituto.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la demanda de casación no tuvo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2013 por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA PATIÑO contra el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del fallo.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00