CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2773-2020 Radicación n.° 77045 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO SERAFÍN GÁMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES PEDRO SERAFÍN GÁMEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que la condenara al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 2 en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el reconocimiento tardío del retroactivo pensional, del 26 de noviembre de 2011 a septiembre del 2013; la reliquidación de la pensión de vejez, desde la misma fecha inicial anterior y bajo el mismo régimen, en concordancia con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90 % del ingreso base de liquidación de los salarios devengados en los últimos diez años cotizados, junto con los respectivos intereses moratorios, la indexación de todas las sumas, lo que se probara con fundamento en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que radicó solicitud de pensión por vejez ante el Instituto de Seguros Sociales el 12 de abril de 2010; que recibió respuesta negativa mediante Resolución n.° 036731 de 25 noviembre de 2010, con el argumento de que no reunía las exigencias para beneficiarse del régimen de transición, ni las correspondientes a edad y semanas cotizadas, requeridas en la Ley 797 de 2003; que, posteriormente, reiteró lo pedido, pero no obtuvo respuesta y, por esa razón, interpuso una acción de tutela, resuelta en decisión del 5 de julio de 2012, donde se amparó su derecho de petición y se ordenó contestarle.

Indicó, que casi dos años después de haber cumplido los requisitos para acceder a la prestación, el 18 de octubre de 2013, COLPENSIONES le notificó la Resolución n.° GNR 220573 del 30 de agosto de 2013, que reconocía la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, a partir del 26 de Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 3 noviembre de 2011, en cuantía inicial de $576.351; que, a consecuencia de lo anterior, se generó un retroactivo pensional de $13.920.294, suma que fue incluida en la nómina de pensionados de septiembre de 2013, pero pagada en octubre del mismo año 2013 y se liquidó en atención 1582 semanas cotizadas con una tasa de reemplazo del 75.29 % del IBL.

Narró, que trabajó 706 días con el Ejército Nacional; 63 con la «Inmobiliaria Hernández e Hijos»; 1454 para la entidad pública Club Militar; 771 días para «Ind Fairbanks Morse de Colombia»; 5045 con la Aeronáutica Civil y 3189 con «Sernich Viajes y Turismo Ltda.» para un total de 1604 semanas cotizadas, de conformidad con lo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se detalla en el siguiente cuadro: Aseguró, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios; que el 9 de mayo de 2004 realizó el último aporte y el 26 de noviembre de 2011 cumplió Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 4 60 años; que estuvo afiliado siempre para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES y que el 6 de marzo de 2015, agotó la vía gubernativa ante COLPENSIONES (f.° 3 a 21, cuaderno principal).

Al dar respuesta, la entidad demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor solicitó la pensión en reiteradas oportunidades y se negó, en principio; el contenido de resoluciones citadas; que cumplió 60 años de edad en 2011, data que se tomó para reconocer la prestación en 2013; que se generó un retroactivo pensional y fue pagado; que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; la época de su último aporte; que siempre estuvo afiliado a seguridad social y que agotó la vía administrativa.

De los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 91 a 101, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2016 (f.° 124 CD, 130 y 131, ibídem), resolvió: Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, y cobro de lo no debido y prescripción, frente al reconocimiento de intereses de mora en la forma indicada y DECLARAR PROBADAS las excepciones respecto de las demás pretensiones, propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES… SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante PEDRO SERAFÍN GÁMEZ, la suma de $7.132.778, por intereses de mora, respecto a las mesadas causadas desde el 26 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de agosto de 2013, liquidados a partir del 1 de diciembre de 2011 y aplicando la tasa de interés moratorio de 29,78 % vigente para octubre de 2013.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones en su contra por el señor PEDRO SERAFÍN GÁMEZ, por las razones expuestas.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada, […]

QUINTO: SE DISPONE LA CONSULTA de esta providencia a favor de la entidad pública demandada […] (negrilla del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y en el grado jurisdiccional de consulta y a través de proveído del 15 de noviembre de 2016 (f.° 141 CD y 142, ibídem) dispuso: PRIMERO, REVOCAR la sentencia impugnada y consultada, en su lugar, se absuelve a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por PEDRO SERAFÍN GÁMEZ.

SEGUNDO, sin costas en esta instancia, las de primera se imponen a la parte actora (negrillas del texto original). Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró para resolver, los dos temas en discusión, que analizó en el orden propuesto. 1.- Respecto de la «reliquidación del Acuerdo 049», en referencia clara a la pretensión del actor, de que se liquidara su pensión con el régimen de transición del que es beneficiario en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, dijo que, en reiterados pronunciamientos de esta Corte, tales como las CSJ SL, 6 ag. 2013, rad. 57934 y CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 49922, se sentó que la subrogación entre empleadores del sector público no se presentó en las mismas condiciones de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del CST y la existencia de estatutos especiales que no contemplaban tal asunción, como fueron los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, por lo que en esas circunstancias «no sería dable considerar que los trabajadores que estaban regulados por dicha normatividad, quedaron subsumidos en el mismo régimen que el de los trabajadores particulares».

Así mismo, adujo que según sentencia CSJ SL, 3 ag. 2016, rad. 49011, no es factible reconocer, a cargo de COLPENSIONES, una pensión por aportes realizados a cajas o fondos del sector público, con los de orden privado efectuados al ISS, pues, en decisiones como la CSJ SL, 5 nov. 2014, rad. 44901 y CSJ SL, 7 oct. 2015, rad. 48960, se dijo que para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior era el del Acuerdo 049 de 1990, el número de semanas debía corresponder a aquellas efectivamente Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 7 cotizadas al ISS, ya que en la normatividad no existía disposición que permitiera adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como si lo hizo la Ley 100 de 1993 o la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988.

En atención a lo anterior, decidió apartarse del precedente CC SU-769-2014, donde se dispuso que es posible acumular «tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social» y consideró, que no había lugar a la reliquidación de la pensión ni a los intereses moratorios frente a la misma, pues vistos los aportes efectuados al ISS, solo acumuló 578.16 semanas de las cuales 459.02 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad según da cuenta la historia laboral.

En lo que concierne a los intereses moratorios del retroactivo, recordó las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602; CSJ SL, 12 mar. 2014 rad. 44526 y CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 45302, que señalaron el deber de morigerar la postura que no tomaba en cuenta el concepto de buena o mala fe, así como las circunstancias particulares que hayan dado lugar al retardo del reconocimiento o pago de las prestaciones periódicas y su inclusión. Indicó, que la demora pudo encontrar plena justificación en un respaldo normativo o en una postura que provino de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 8 o efectos que en un momento dado pudieron darle los jueces, factor que era imposible predecir.

Concluyó, que no era dable establecer la fecha de causación de estos intereses, pues no hubo certeza de su existencia en tanto el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe. Al respecto, señaló que la solicitud de pensión elevada el 12 de abril de 2010, obtuvo respuesta en la Resolución n.° 036731 del 25 de noviembre del 2010, por la que se dijo al actor que no cumplía con la edad de 60 años requerida (f.° 22 a 25, cuaderno principal).

Ello se ajustaba a derecho, ya que la alcanzó hasta el 26 de noviembre de 2011 (f.° 55, ibídem). Agregó, que en Resolución n.° GNR 220573 del 2013 COLPENSIONES, pese a que mencionó el incidente de desacato proferido por el Juzgado 18 Civil del Circuito frente al fallo de tutela, no aludió a un requerimiento diferente al del 12 de abril de 2010, por lo que era necesario que se aportara tal reclamación, la tutela, el incidente de desacato o alguna documental de la que se pudiera inferir el momento que se elevó, sin que se hubiera hecho.

Por último, aclaró que no había lugar a la indexación ya que no se solicitó de forma subsidiaria a los intereses moratorios en la demanda ni tampoco se hizo alusión a ella en el recurso de apelación. Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque: […] parcialmente la sentencia de primera instancia y totalmente la sentencia de segunda instancia y en su lugar se confirme en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se condene a la reliquidación de la pensión de vejez del señor Pedro Serafín Gámez a partir del 26 de noviembre de 2011 teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación de los salarios devengados durante los últimos diez (10) años cotizados, así como al pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de noviembre de 2011 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión y se provea en costas con en derecho corresponda (f.° 7 y 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición conjunta y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por vía directa, «en la modalidad de infracción directa los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 48, 53 y 230 de la Constitución política, en relación con los artículos 12, 13, 20 Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 10 y 21 del Decreto 758 de 1990 y artículo 21 del Código sustantivo del trabajo».

En la demostración del cargo, indica que el punto a discutir es la interpretación de la decisión CC SU-769-2014, toda vez que el fallo del Tribunal niega la reliquidación de la prestación de vejez, con base en que no procedía el cómputo de tiempos públicos no cotizados al ISS, para dar aplicación al Decreto 758 de 1990 y reprocha que como acumuló un total de 1604 semanas para acceder a la pensión bajo la citada normatividad, con una tasa de reemplazo del 90 % sobre un IBL de los aportes efectuados durante los últimos 10 años cotizados, le fue vulnerado el principio de favorabilidad en materia laboral.

Transcribe apartes de la decisión CC SU-769-2014, en los cuales resalta que, para efectos de reconocimiento de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular los tiempos cotizados a cajas o fondos con los aportes efectuados al ISS, pues la norma no previó que se hicieran de manera exclusiva a esa entidad y también alude que está permitido tomar en cuenta el tiempo laborado y no cotizado a algún fondo o caja para efecto de obtener el anhelado reconocimiento.

Así mismo, menciona la decisión CE, 15 dic. 2016, rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, en la cual destaca que el precedente de las llamadas «Altas Cortes» es obligatorio y vinculante tanto para los Jueces de inferior jerarquía, como para las demás autoridades de orden administrativo, hecho Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 11 que implica su obligatoria observancia por parte de los operadores jurídicos sin excepción. Por otra parte, reproduce fragmentos de la sentencia del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que «dentro del proceso ordinario laboral n.° 2016-036 del 28 de julio de 2016», hizo hace un análisis detallado respecto a la posible acumulación de tiempos públicos y privados para reliquidar la pensión de vejez bajo las prerrogativas del Decreto 758 de 1990 y reiteró la posición tomada por la Corte Constitucional al respecto.

Concluye, que en virtud del principio de favorabilidad y la transición, procede la reliquidación de la prestación por sumatoria del tiempo público y privado bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 sin ser escindido (f.° 8 a 11, ibídem). VII. RÉPLICA Manifiesta, que la acusación adolece de errores de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo: que en lo que concierne a la formulación del alcance de la impugnación, el recurrente se contradice al solicitar que la decisión del ad quem sea quebrantada parcialmente y, al mismo tiempo, sea revocada en su totalidad; que, como el fundamento principal de la sentencia del Juez colegiado fue la jurisprudencia esta Sala, la única modalidad aceptable para acusar el primer cargo, debió ser la de interpretación errónea y no la alegada infracción directa, toda vez que así lo ha dicho claramente esta Corporación, por ejemplo, en la Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 12 decisión CSJ SL, 31 jul. 2006, rad. 27892, de la cual transcribe apartes.

En cuanto al segundo reproche, dice que también hubo una incoherencia al acusar la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que habría conducido a la infracción directa de la misma norma. Agrega que, de superarse la técnica, tampoco estaría llamado a prosperar, pues la exégesis que realizó el ad quem coincide con lo dicho por esta Corporación, de manera que se trata de un caso de reiteración de jurisprudencia, sentada de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009.

Por último, indica que el Acuerdo 049 de 1990 no dio la posibilidad de adicionar cotizaciones ni tiempos diferentes a los que se aportaron al ISS, por lo que, de conformidad con la regla de inescindibilidad normativa, esta disposición debe aplicarse en su integridad (f.° 21 a 23, ibídem). VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando se observan algunas falencias técnicas en el alcance de la impugnación y en el desarrollo de la primera acusación, denunciadas por la oposición, las mismas no tienen la capacidad de tornarlos inestimables, debido a que: i) si bien en el alcance de la impugnación se pide la revocatoria parcial del primer fallo y la total del segundo, claramente se entiende que lo buscado es retirar éste del ordenamiento jurídico para proceder en sede de instancia a Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 13 revisar la cuestión debatida y, ii) la modalidad de infracción directa corresponde a la vía jurídica usada en su denuncia, luego asoma clara la concordancia entre vía y sub motivo de ataque, independiente del resultado.

Dicho lo anterior, se tiene que para resolver, el ad quem señaló que no era posible el reconocimiento pensional por aportes realizados a cajas o fondos del sector público, con los efectuados al ISS, para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior era el del Acuerdo 049 de 1990, el número de semanas debía corresponder a aquellas efectivamente cotizadas al ISS, pues no existía disposición que permitiera adicionar a las cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como si lo hizo la Ley 100 de 1993 o la 71 de 1988; que, por tanto, no había lugar a la reliquidación de la pensión, ya que solo acumuló por aportes al ISS 578.16 semanas, de las cuales 459.02 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

La censura increpa que al haber acumulado 1604 semanas para acceder a la pensión bajo la citada normatividad, la decisión judicial le vulneró el principio de favorabilidad en materia laboral y se apoya en la sentencia CC SU-769-2014, descollando que, para efectos de reconocimiento de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular los tiempos cotizados a cajas o fondos con los aportes efectuados al ISS; que es viable tomar en cuenta el tiempo laborado y no cotizado a algún fondo o caja para efecto de obtener el reconocimiento pedido y que, el Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 14 precedente de los órganos judiciales de cierre es obligatorio y vinculante.

Pues bien, ante la permanente controversia que el asunto en debate ha suscitado en el medio jurídico laboral, la Sala en sentencia CSJ SL1947-2020, para lo cual desarrolló una nueva tesis, a través del estudio de los siguientes aspectos, incorporando la línea jurisprudencial que ha venido rigiendo, en los siguientes términos: Para una mejor comprensión del asunto, la Sala desarrollará los siguientes puntos: (i) la posibilidad legal de concurrencia de régimen pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990. 1.

Posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 La Corporación señala de entrada que reiterada y pacíficamente su jurisprudencia ha adoctrinado que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden tener la potencialidad de ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos en ellos establecidos (CSJ SL, 27 may. 2009, rdo. 33140, CSJ SL5987-2016, CSJ SL16516-2016 y CSJ SL6004-2017).

Precisamente, en la primera de las sentencias referidas, explicó: ( ) desde el punto de vista de legal, en una misma persona puede concurrir, por ejemplo, un régimen especial con uno general, desde luego, si los supuestos fácticos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se verifican, situación que le permitiría seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”.

Conforme lo anterior, de acuerdo a los vínculos laborales que tuvo el accionante antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, era factible analizar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 15 1990. Este último, debido a que laboró con empleadores del sector privado con cotizaciones efectivas al ISS.

Así las cosas, era obligatorio y no solo en gracia de discusión estudiar los efectos jurídicos de la norma invocada desde el inicio de este juicio, en el marco de las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga el recurrente, en tanto restringió el régimen anterior a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Por lo tanto, en ese sentido el cargo es fundado. 2. Sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990 En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988.

En este sentido, la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.

Asimismo, la jurisprudencia de la casación del trabajo resaltó que el legislador en el año 1993 dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para el acceso a la pensión de vejez, a través de lo dispuesto en el parágrafo 1.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que éste resultaba aplicable a las pensiones gobernadas en su integridad por esta normativa.

En la sentencia CSJ SL032-2018, la Sala indicó: En la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte sostuvo: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 16 jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541-2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.

No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 17 establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 18 Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 19 un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del territorio nacional.

En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes.

En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada.

No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 20 Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional.

Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sinsentido.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa de la ley sustancial, en modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo». En la demostración del cargo, hace énfasis en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados sobre el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, sobre las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 26 de noviembre de 2011 y 31 de agosto de 2013; así como aquellos generados, desde la misma data por la demora injustificada en la reliquidación de la prestación en atención al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo del 90 % sobre el IBL de los salarios devengados durante los últimos 10 años cotizados, hasta que se verifique su pago por parte de COLPENSIONES.

Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 21 Para el efecto, transcribe apartes de la decisión CC C- 601-2000 que ha aceptado que es obligatorio el reconocimiento de esta prerrogativa para todo tipo de pensiones, pues la norma tiene un carácter general (f.° 11 a 13, cuaderno de la Corte). X. RÉPLICA Si bien la oposición se presenta de manera conjunta como se dijo antes, en lo que refiere al segundo cargo, dice que también hubo una incoherencia al acusar la interpretación errona del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 lo que conducido a la infracción directa de la misma norma (f.° 21 a 23, ibídem).

XI. CONSIDERACIONES La falencia técnica que se alega por la opositora, no tiene la virtualidad de impedir el estudio del cargo, pues claramente deriva de su literalidad, la verdadera intención, al formularlo En cuanto al fundamento de esta acusación, basta decir que, no hay lugar a imponer condena por concepto de intereses moratorios, en este caso, pues en reiterada jurisprudencia, que se halla vigente, la Sala «ha adoctrinado que sólo son viables cuando se trata del reconocimiento de la prestación completa, como se desprende del texto de la norma y no como aquí ocurre, que se derivan de pretensiones Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 22 reliquidatorias como lo sentó en decisión CSJ SL735-2018, en la que manifestó: Sobre este punto, es pertinente rememorar lo expresado en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2004, rad. 23309, reiterada en sentencias CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 38926 y 15 may. 2012, rad. 43658, cuando se dijo: Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior>.

Como en este caso, tal es la situación que se presenta, pues las pretensiones hacen clara referencia a la reliquidación pensional, no a su otorgamiento, no incurrió en yerro el ad quem, luego esta acusación no prospera. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. En SEDE DE INSTANCIA, antes de proferir decisión y para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a fin de que remita el historial detallado de las semanas que cotizó PEDRO SERAFÍN GÁMEZ, para lo cual se le concederá un término de diez (10) días.

Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 23 Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría lo pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que PEDRO SERAFÍN GÁMEZ le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Para decidir en SEDE DE INSTANCIA, por Secretaría ofíciese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a fin de que remita el historial detallado de las semanas que cotizó PEDRO SERAFÍN GÁMEZ, para lo cual se le concederá un término de diez (10) días. Una vez se reciba la anterior información, por Secretaría póngase a disposición de las partes, por el término de tres (3) días.

Cumplido lo anterior, pasen las diligencias al Despacho para lo pertinente. Radicación n.° 77045 SCLAJPT-10 V.00 24 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.