Radicación n.° 65503 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2773-2018 Radicación n.° 65503 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ERIKA ALEXANDRA MENJURA PÉREZ, en nombre propio y en representación de su hijo DIEGO ENRIQUE PÁEZ MENJURA, contra la recurrente, trámite al que fue vinculado como litis consorcio necesario OSTI COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA LTDA. I.
ANTECEDENTES Erika Alexandra Menjura Pérez, en nombre propio y en representación de su hijo Diego Enrique Páez Menjura, instauró proceso ordinario laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se reconozca la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa e hijo de Nelson Enrique Páez Aldana, los incrementos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra y extra petita y las costas.
Para fundamentar sus pretensiones, indicó que contrajo matrimonio con Nelson Enrique Páez Aldana, quien falleció el 23 de febrero de 2007, data para la cual laboraba en la empresa Flota la Macarena y estaba afiliado al fondo demandado. Señaló que elevó solicitud de reconocimiento de pensión el día 30 de julio de 2007, la que fue negada mediante comunicación del 30 de septiembre del mismo año, para lo cual se adujo que si bien cumplía con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso, no tenía el 20% del tiempo de cotización requerido como fidelidad al sistema.
Insistió en su solicitud los días 25 de octubre y 22 de noviembre de 2007 ya que el empleador OSTI LTDA. realizó un pago extemporáneo de los meses de diciembre de 2005, marzo y abril de 2006, con lo cual acredita el tiempo requerido como requisito de fidelidad al sistema. Precisó que interpuso acción de tutela contra el fondo demandado; sin embargo, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Villavicencio negó el amparo por no corresponder al mecanismo para resolver la pensión de sobrevivientes (f.° 3 a 6) BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y argumentó que no le correspondía el reconocimiento ni el pago de la pensión, ya que la responsable de asumirla era OSTI LTDA., por encontrarse en mora de los aportes a pensiones para la data del deceso del causante, los que canceló 5 meses después del infortunio.
Adujo que los aportes pagados el 31 de julio de 2007 no podían ser tenidos en cuenta para completar el requisito de fidelidad, por haber sido sufragados de forma extemporánea. Frente a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del señor del señor Nelson Enrique Páez Aldana, el vínculo matrimonial, la afiliación del causante, la reclamación elevada, su respuesta negativa y la decisión adoptada en la acción de tutela instaurada; frente a los restantes dijo que no eran ciertos.
Formuló la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario y las de mérito de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, mala fe, prescripción, buena fe y compensación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 2 de agosto de 2011, en razón de la solicitud elevada por la demandada, llamó en litisconsorcio necesario a la empresa “OSTI LTDA.” (f° 88).
Mediante auto del 25 de junio de 2012 el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda respecto Osti Cooperativa de Trabajadores de la Industria Ltda. (f.° 155). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de septiembre de 2012, resolvió: Primero: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. […] a reconocer y pagar a la demandante señora ERIKA ALEXANDRA MENJURA PÉREZ, la pensión de sobrevivientes, equivalente al 50% en su condición de esposa supérstite del señor NELSON ENRIQUE PÁEZ ALDANA (QEPD) y en cuantía del 50% restante a favor de su menor hijo DIEGO ANDRÉS PÁEZ MENJURA, hasta la fecha de cumplimiento de los 18 años, o hasta cuando cumpla los 25 años si continúa estudiando.
A partir del 01 de febrero de 2008, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y junto con los reajustes legales conforme con las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia. Segundo: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS […] o a quien haga sus veces, a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha de esta providencia, de conformidad con la parte motiva de la sentencia. Tercero: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la convocada a juicio BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Cuarto: ABSOLVER a la llamada en litis COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE OSTI CTA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la demandante ERIKA ALEXANDRA MENJURA PÉREZ.
Todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Quinto: CONDENAR en costas a la parte demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, en la suma de DOS MILLONES DE PESOS $2.000.0000 (f.° 174 a 185) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación propuesto por la AFP demandada, mediante fallo del 19 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no existía discusión respecto a que Nelson Enrique Páez Aldana estuvo afiliado a BBVA Pensiones y Cesantías desde el 1° de agosto de 1994 y que cotizó un total de 94,43 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Estimó que la exigencia de fidelidad de cotización resultaba contraria al principio de progresividad, puesto que es un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que imponía su inaplicación, de ahí que hubiera sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en providencia C-556/2009. Aludió a la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, en la que se consideró que la exigencia del requisito de fidelidad al sistema, impuso una condición regresiva frente a la establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en la que se precisó que si bien la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aludido requisito en una fecha posterior al deceso del afiliado, debía inaplicarse no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión sino por la patente contradicción frente al principio constitucional.
En ese orden, sostuvo que era viable confirmar las condenas impuestas por el juez de apelaciones. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación; la parte actora presentó oposición respecto a los cargos primero, segundo y tercero. La Sala analizará conjuntamente el primero y el segundo por acusar similar elenco normativo, valerse de los mismos argumentos y perseguir el mismo fin; asimismo despachará los cargos tercero y cuarto de forma conjunta por resolverse bajo los mismos argumentos.
CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 13, 48, 53, 93 y 243 de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en su parágrafo y los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible».
En sustento de su acusación aduce que el Tribunal se equivocó en la intelección del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en tanto la sentencia de la Corte Constitucional C-556-2009 solamente produce efectos hacia futuro y, por ende, no podía otorgársele efectos retroactivos. En ese sentido, destaca que el precepto declarado inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirado del ordenamiento jurídico.
Agrega que: […] Las determinaciones de la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes producen efectos erga omnes y por tal motivo son obligatorias, de modo que no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones. Si ello es de esa manera, los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que no se hubiesen expresado antes de la declaratoria de su inconstitucionalidad, no puede prevalecer sobre los efectos expresos o implícitos de esta declaración, así se trate de los razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional […] Señala que no desconoce los pronunciamientos que sobre el tema en particular ha proferido la Sala, pero consideran que debe ser objeto de cambio.
Para ello, aduce que las reglas aplicables sobre los efectos de las sentencias de inexequibilidad no son irrelevantes, pues tienen relación directa con valores constitucionales como la seguridad jurídica y la buena fe. De ahí que, solamente la Corte Constitucional sea la encargada de establecer esos efectos que, en modo alguno, pueden quedar sujetos al «vaivén» de las interpretaciones, pues por mandato legal quedan definidos, sin excepción, en cada una de las sentencias en que se decide sobre la inconstitucionalidad de una norma.
Indica que el ad quem consideró que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 van en contravía del principio de progresividad; sin embargo, ello no implica que tales preceptos no produjeran efectos mientras estuvieron vigentes, de suerte que «el hecho de ir en contra del citado principio no es razón para dejarlos de aplicar entre la fecha en que fueron expedidos y la fecha en que surtió efectos su declaratoria de inconstitucionalidad, en desarrollo de lo mandado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996».
Estima que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 48 de la Constitución, puesto que para cuando se profirieron los fallos de instancia, el Acto Legislativo 01 de 2005 ya había modificado el referido artículo, en el sentido de incorporar como principio de la seguridad social el de la sostenibilidad financiera del sistema. Así, considera que dicho principio se ve afectado cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, en tanto, no se cuenta con respaldo financiero suficiente.
Sostiene que para no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad, con lo cual el juez de alzada incurrió en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Para finalizar, sustenta que no es permitido al operador jurídico otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen de ahorro individual con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia no pueden modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios «subjetivos» de equidad y, que conllevan la inaplicación de las normas vigentes que regulan prestaciones pensionales.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaban antes de ser declarados parcialmente inexequibles y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993».
Para sustentar la acusación aduce argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior. RÉPLICA La parte actora para oponerse a los cargos primero y segundo sostiene que el causante cumplió con el requisito de 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento y, que el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por constituir una medida regresiva al imponer mayor dificultad para que los beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, por lo que no puede ser aplicado.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Nelson Enrique Páez Aldana falleció el 23 de febrero de 2007; (ii) que sufragó 94,43 semanas durante los tres años anteriores al deceso y, (iii) que los demandantes son beneficiarios del causante en calidad de cónyuge supérstite e hijo.
En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución) las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles los valores de la Constitución Política.
Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló respecto de la pensión de sobrevivientes: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad….”.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017. Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, tal y como ya lo ha señalado la Sala, tal disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.
Adicionalmente, lo que dicho precepto prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, ya que se está en presencia de una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada (CSJ SL17524-2016 y CSJ SL4091-2017) En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado al considerar viable inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende considerar, que al haberse acreditado que el causante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, estaban cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada por los demandantes.
En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66 A del CPTSS y 305 del CPC, violación que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, 73, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993.
Señala que lo anterior fue consecuencia del error de hecho consistente en no dar por demostrado, estándolo, que en la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, el fondo demandado hizo referencia a la mora de la empleadora OSTI CTA en el pago de aportes al sistema. Tal desacierto se produjo por la equivocada apreciación del escrito que sustentó el recurso de apelación. En la demostración del cargo, aduce que el juez colegiado entendió que el único argumento expuesto para controvertir el fallo de primera instancia fue el requisito de fidelidad, cuando en verdad pasó por alto la referencia puntual y precisa respecto al incumplimiento de la empleadora en su obligación de pagar los aportes al sistema.
Sostiene que como la mora del empleador en el pago de aportes formó parte de la argumentación del recurso de alzada, el Tribunal debió pronunciarse al respecto; al no hacerlo violó las normas procesales indicadas en la proposición jurídica por no decidir todos los puntos que eran materia de apelación y no pronunciarse sobre un tema que era parte de la materia litigiosa.
RÉPLICA El apoderado de la parte actora sostiene que la AFP no puede escudarse en que no reconoció oportunamente la pensión porque la cooperativa no pagó en tiempo las cotizaciones al sistema, cuando era aquella la encargada de iniciar las correspondientes acciones de cobro jurídico conforme a las previsiones de los artículos 23 y 54 del Decreto 1406 de 1999.
Precisa que en el caso no existió requerimiento alguno por parte del fondo de pensiones al empleador y que las consecuencias de la falta de pago de los aportes o su mora no deben ser asumidas por el trabajador o beneficiario. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento de su ataque, manifiesta que el juez de alzada hizo suyos los argumentos de la primera instancia, según los cuales, basta que exista una demora en el reconocimiento de una prestación para imponer condena por concepto de intereses moratorios. Señala que estos intereses no resultan imperativos en todos los casos en los que haya tardanza en el reconocimiento de la prestación, de ahí que en los eventos en donde existe un motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, no deben imponerse.
Así mismo, trae a colación la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28910, para aducir que aunque en el asunto que se resolvió a través de dicha providencia, la controversia se suscitó entre beneficiarios, aquella tiene aplicación en el presente caso en tanto existen dudas sobre el nacimiento del derecho, pues si la negativa del reconocimiento de una prestación se fundamentó en la aplicación de la norma vigente, no puede hablarse de retraso voluntario u omisión en el cumplimiento de la obligación, es decir, no se configura la mora que en materia jurídica, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa «dilación o tardanza en cumplir una obligación, por lo común la de pagar cantidad líquida y vencida».
Por último, afirma que si la conducta de la entidad de seguridad social tuvo apoyo en que el causante no cumplía con el número de semanas exigidas por la ley, no debe considerarse como dilatoria o morosa y, en ese sentido, no resulta procedente la imposición de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Este cargo, como quedó dicho, no fue replicado por el actor.
CONSIDERACIONES Advierte la Sala que si bien en el recurso de apelación se hizo alusión al tema de la mora del empleador en la cancelación de aportes al sistema y a los intereses moratorios (f.º 186 a 189) y el ad quem nada dijo al respecto, la AFP recurrente dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en artículo 311 del CPC, hoy 287 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.
Recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución», máxime que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (CSJ SL2949-2015). Sobre el tema, valga reiterar lo que esta Corporación expuso en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.
En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.
Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.
Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. De lo expuesto precedentemente, concluye la Sala que el Fondo de pensiones demandado no acudió a la herramienta eficaz con que contaba para obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la existencia de la mora patronal en el pago de aportes y a los intereses moratorios, esto es, la adición de la sentencia conforme lo establecido en el artículo 311 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS.
En ese orden, los cargos no están llamados a prosperar pues no le es dable al recurrente acudir al recurso de casación para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto. Por lo anterior, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo la AFP recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte actora la suma de $7.500.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2013, en el proceso que ERIKA ALEXANDRA MENJURA PÉREZ adelanta en nombre propio y en representación de DIEGO ENRIQUE PÁEZ MENJURA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., trámite al que fue vinculado como litis consorcio necesario OSTI COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00