PAGE Radicación n.° 63875 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2772-2019 Radicación n.°63875 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA EMILIA GONZÁLEZ ARANGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gloria Emilia González Arango llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le reliquidara la pensión de vejez «con el (90%) del ingreso de toda la vida laboral ajustado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor», de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, solicitó el pago del retroactivo desde julio de 2008, según lo previsto en el artículo 17 ibídem, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003; las mesadas pensionales con los incrementos legales y las adicionales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

(Negrilla del texto original) Cimentó las pretensiones, en que nació el 18 de mayo de 1953; que requirió al ISS la pensión de vejez el 1 de julio de 2008, en atención a que cumplió 55 años de edad y 1000 semanas de aportes, requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

Afirmó que trabajó para los siguientes empleadores: Empleador Desde Hasta Días «Secretaría de Educación del Distrito 10 de marzo de 1974 15 de febrero de 1984 3.486 «Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración» 1 de septiembre de 1983 (sic) 31 de mayo de 1988 1.710 Ministerio de Defensa Nacional 7 de junio de 1988 30 de octubre de 1988 144 Rama Judicial 24 de enero de 1991 21 de abril de 1991 88 Resaltó que cotizó al ISS «4.487 días»; que aportó al «régimen general en pensiones » 1.405 semanas; que es beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que a través de la Resolución n.°010901 del 17 de marzo de 2009, el ISS le concedió la pensión de vejez, a partir del 1 de abril de 2009, con un IBL de $1.161.233 y con un porcentaje del 71.83%, para una mesada en cuantía de $831.114, pero que no se le reconoció el retroactivo pensional, con el argumento de que no contaba con la novedad de «retiro» de las empleadoras Universidades Inca de Colombia y Católica, «a pesar de probar plenamente que la demandante cotizó al régimen hasta el 30 de junio de 2008 ».

(Negrilla y subrayado del texto original) Especificó los motivos por los cuales el 28 de mayo de 2009 interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, e indicó que el ISS mediante la Resolución n.°001588 de 2011, modificó la n.°010901 de 2009, en tanto consideró un IBL por valor de $1.228.067, al que le aplicó un porcentaje del 71.76% «reduciéndolo en 07 puntos», para una mesada de $881.648, que fue confirmada en la n.°01236 de 2011.

Resaltó que el ISS en la Circular 623 de 2005, en observancia al artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, que modificó el Decreto 326 del mismo año y el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999, previó que «las desafiliaciones retroactivas proceden como una corrección a la autoliquidación respectiva, siempre y cuando se anexen las pruebas que acrediten el retiro», pero que a pesar de que demostró la desafiliación desde julio de 2008, le negó el retroactivo «por el no reporte de la novedad de retiro»; y, que agotó la reclamación administrativa (fs.°2 a 8).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones y aceptó la mayoría de los hechos. Destacó que le reconoció a la demandante la pensión de vejez, mediante la Resolución n.°010901 de 2009, modificada por la n.°001588 de 2011, y aclaró que para tal efecto «según decreto 758 de 1990 se contabilizan los tiempos cotizados al ISS y cuenta con 635 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, resultando (sic) que arroja un 52% del IBL», pero con el ánimo de beneficiar a la peticionaria aplicó la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y las que llamó «LA NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE LA RELIQUIDACIÓN» e «ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA» (fs.°113 a 118). (Negrilla del texto original) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 13 de julio de 2012 (fs.°164 y 163), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la señora Gloria Emilia González Arango la suma de $7.186.622, por concepto de retroactividad (sic), de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la demandante, los intereses moratorios a partir del 21 de mayo de 2009 y hasta que se realice el pago efectivo de la retroactividad.

TERCERO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas al Instituto de Seguros Sociales, incluyendo como agencias en derecho la suma de $718.622. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que formularon ambas partes, en sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la de primer grado.

No impuso costas. (fs.° 173 y 174). El sentenciador dio por acreditados, los siguientes aspectos fácticos: […] que el ISS, mediante Resolución n.° 10901 del 17 de marzo del 2009, la cual fue modificada por la 1588 del 25 enero 2011, le reconoció pensión de vejez de conformidad a la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 2009, en cuantía inicial de $881.648, tomando para ello, el IBL correspondiente a toda la vida laboral en suma de $1.228.607, al cual aplicó una tasa de reemplazo del 71.76% por haber cotizado un total de 1409 semanas.

Lo anterior, por cuanto si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, si se tomara lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por el número de semanas cotizadas al ISS, la tasa de reemplazo resultaría inferior a la que le corresponde con base en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003.

Revisó la historia laboral de la demandante, para establecer que aquella realizó cotizaciones « al sector público y al ISS» antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y que por ello, se presentaba la concurrencia de dos o más regímenes anteriores al Sistema General de Pensiones, «teniéndose como uno de ellos, el dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990», circunstancia que permitía que se optara por el más favorable, como así lo había definido esta Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34143.

Adujó que la accionante solicitó la tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, pero que para la fecha en que se causó la pensión, tal porcentaje solo era viable en aplicación del artículo 20 de la Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, siempre y cuando hubiera cotizado mínimo 1250 semanas «única y exclusivamente» al ISS, es decir, que para su cómputo no era posible tener en cuenta el tiempo de servicio en el sector público; toda vez que: […] esta última circunstancia sólo es dable cuando la prestación se reconoce en aplicación de la Ley 100 del 93, cuyo monto en los términos del artículo 34 de la misma, modificado por el 10 de la Ley 797 del 2003, no supera el 80% del IBL.

Revisado lo anterior, como quiera que la demandante realizó cotizaciones al ISS inferiores a las señaladas 1250, es por lo que no resulta dable acceder a la reliquidación solicitada. En consecuencia, tal punto no será objeto de modificación. Expuso que: […] el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, establece que la pensión se reconocerá una vez reunidos los requisitos mínimos, pero será necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la misma, a su vez el artículo 35 señala que las pensiones del seguro social se pagarán por mensualidades vencidas previo al retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión, situación que se verifica con el reporte de la novedad en la planilla correspondiente.

En el caso de que [en] la novedad no se reporte el tiempo, el artículo 23 del Decreto 1818 del 1996, prevé que la desafiliación retroactiva se permitieran (sic) como corrección anexando las pruebas que lo demuestren. En el presente caso, se tiene que la entidad demandada en los actos administrativos en donde se reconoció la pensión al demandante, como argumento para negar el retroactivo solicitado, señaló que en el reporte de autoliquidaciones figuraba activa en el sistema general de pensiones con el empleador Universidad Católica de Colombia, conforme a la documental de folios 83 y siguientes del expediente administrativo, se tiene que con fecha 26 de mayo del 2009, la Universidad Católica de Colombia le informa al ISS la solicitud realizada por la demandante el 2 de julio del 2008, en donde solicitó fuera desafiliada, por cuanto había reunido los requisitos para la pensión. Dicha institución mediante planilla integrada n.° 1035489 pagadera el 11 de agosto del 2008, correspondiente al mes de julio de 2008, reportó la novedad requisitos para pensión con el código 17, hecho que guarda relación conforme a lo obrante en la historia laboral de la demandante, en donde aparece que tal institución realizó la última cotización en el mes de julio del 2008.

Concluyó que el a quo no se había equivocado en su decisión, cuando estimó que le asistía derecho al reconocimiento de la pensión desde agosto de 2008, toda vez que el retiro del sistema se produjo en julio de ese año, data para la cual acreditó 55 años de edad y la densidad de semanas que exige Ley 100 del 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral que confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, REVOCANDO el numeral TERCERO que ABSOLVI[Ó] a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" y en su lugar en sede de instancia condenar a la demandada a reliquidar la pensión de la demandante GLORIA EMILIA GONZÁLEZ ARANGO con el 90% del ingreso base de liquidación como quiero que acreditó tener cotizadas al régimen general en pensiones 1405 semanas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que se estudiarán de forma conjunta, dada la similitud de la proposición jurídica y fin que se persigue. VI. CARGO PRIMERO Lo propone así: Acuso el numeral TERCERO de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 14 de diciembre de 2012, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 13 de julio de 2.012, de violar indirectamente, por aplicación indebida el artículo 13 literal f) y g) de la Ley 100 de 1.993, debido al error ostensible de hecho ante la falta de apreciación de la documental auténtica obrante a folios 12 y 32 del expediente en donde aparece claramente contemplado que la demandante cotizó al régimen general en pensiones 1405 semanas y en consecuencia tenía derecho a que la pensión se liquidara con el 90% del ingreso de toda la vida laboral en concordancia con lo establecido en los artículos 20 del decreto 758 de 1990 y 21 de la ley 100 de 1993.

Transcribe el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, e indica que el Tribunal erró al considerar que para efecto de establecer el porcentaje de liquidación de la pensión «solo se debía tener en cuenta las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales», pues a su juicio, desconoció los literales f) y g) de la norma en cita que establecen que para el «reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes se debe tener en cuenta los tiempos cotizados a las diferentes cajas o fondos del sector público y privado y los tiempos de servicio al Estado».

A reglón seguido, afirma que: La sentencia de segunda instancia al desconocer los tiempos de servicio en el sector público para efecto de establecer el porcentaje de liquidación de la pensión, en abierta violación del artículo 13 literal f) de la ley 100 de 1993 implica la disminución del porcentaje de liquidación violando la citada norma.

A partir de la ley 100 de 1993 se consagró el principio de unidad al establecer la acumulación de tiempos tanto del sector público como del sector privado para efecto de poder acceder a la pensión de vejez aplicable los trabajadores que se encontraban en régimen de transición, de que trata el artículo 36, con la posibilidad de sumar dichos tiempos para el reconocimiento y pago con el IBL de que trata el parágrafo del artículo 21, de la ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en el artículo 20 (sic) del Decreto 758 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el «numeral TERCERO» del fallo impugnado que «confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 13 de julio de 2.012, de violar por infracción directa el artículo 13 literal f) y g) de la Ley 100 de 1.993». Para soportar la demostración, se sirve de los mismos argumentos expuesto en el cargo primero y, adiciona que: La sentencia de segunda instancia al desconocer los tiempos de servicio en el sector público para efecto de establecer el porcentaje de liquidación de la pensión, en abierta violación del artículo 13 literal f) de la ley 100 de 1993 implica la disminución del porcentaje de liquidación violando la citada norma por infracción directa.

VIII. RÉPLICA Asegura la entidad opositora, que independientemente de la «confusión» en la que incurrió el Tribunal de traer a colación la exigencia de acreditar 1250 semanas para determinar la cuantificación del ingreso base de cotización; acertó en el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, en tanto estimó que no era legalmente posible la acumulación de tiempos en el sector público no cotizados con los aportes al ISS, para determinar «si se cumple el número de semanas cotizadas por ese precepto para tener derecho a la pensión de vejez, o con el objeto de fijar la tasa de reemplazo para aplicar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional».

Referencia entre otras, las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242 y CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672. (Negrilla del texto original) IX. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver un pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales al que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad (CSJ, SL-8330-2016, CSJ, SL1375-2017).

La sustentación del recurso extraordinario, presenta varias deficiencias técnicas, pues el cargo primero contiene aspectos fácticos y jurídicos, omite indicar los errores de hecho en que incurrió el juez de alzada, no explica en qué consistió la desviación probatoria, mediante la comparación entre el juicio emitido por el juzgador y el contenido objetivo del medio probatorio.

Sin embargo, son superables las deficiencias anotadas, en la medida en que de la lectura integral, se extrae que lo que se pretende es demostrar es que el colegiado erró en la valoración de las «documental[es] auténtica[s] obrante[s] a folios 12 y 32» y en la interpretación de los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues estima que debían tenerse en cuenta «los tiempos cotizados a las diferentes cajas o fondos del sector público y privado y los tiempos de servicio al Estado», consecuencialmente, pretende la reliquidación de la prestación «con el 90% del ingreso de toda la vida laboral en concordancia con lo establecido en los artículos 20 del decreto 758 de 1990 (sic) y 21 de la ley 100 de 1993».

A fin de dirimir la controversia propuesta, se procede a analizar las probanzas acusadas por apreciación errónea. Esta Sala observa que el Instituto de Seguros Sociales, inicialmente, reconoció a Gloria Emilia González Arango la pensión de vejez, a través de la Resolución n.°010901 del 17 de marzo de 2009, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año; no obstante, mediante Resolución n.°001588 del 25 de enero de 2011 (fs.°33 a 36), modificó la anterior decisión, en atención a que le era más favorable la prestación con base al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto se permitía tener en cuenta el «tiempo laborado entidades del Sector Público y el cotizado al Seguro Social» y la reliquidó conforme lo previsto en el 21 ibídem.

En ese orden, se considera que el Tribunal que no se equivocó en la apreciación de las documentales analizadas, pues en efecto la pensión de vejez que el Instituto demandado otorgó a Gloria Emilia González Arango, fue en observancia a los literales f) y g) del artículo 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 2 y 9 de la Ley 797 de 2003, que permiten sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados al ISS, con semanas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad, máxime cuando resultó de dicha contabilización, un total de 1.409 semanas, equivalentes a 27 años, 5 meses y 7 días, suma superior a «1405», que dice la recurrente que tenía derecho.

Sumado a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que es la Ley 100 de 1993, el régimen que se aplica a efectos del IBL de las pensiones que se causen en vigencia del sistema de seguridad social integral, luego de ninguna manera puede ser acogido el argumento de la recurrente, en cuanto a que la prestación debió liquidarse conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de esa anualidad, es decir, «con el 90% del ingreso de toda la vida laboral», pues se itera, que esa normativa no regula el asunto de marras.

Frente al tema, esta Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41946, enseñó que: […] en ese orden de ideas, se entiende que el censor admite la aseveración del Juzgador Ad quem en el sentido de que la pensión del demandante fue reconocida con apoyo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues “a pesar de estar incluido en el régimen de transición, por cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, libre y voluntariamente optó porque se le aplicara en su integridad esta ley”.

Y esto es así, porque no fue objeto de controversia por las partes que la pensión de vejez reconocida al demandante mediante Resolución N° 3533 de 2003, se concedió con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para reunir la exigencia de número mínimo de cotizaciones le permitió incluir tiempos laborados como servidor público sin cotizaciones al Instituto, validados a través de bonos pensionales, lapsos que no se hubieran podido acumular para pretender beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el demandante en el sector público prestó servicios a varias entidades en algunos casos sin cotizaciones a ninguna caja, por 6.833 días que equivalen a 18,72 años, por lo que en principio, no reuniría los requisitos de la Ley 33 de 1985, y para completar los 20 años exigidos por esa normatividad no podía adicionar el tiempo cotizado al Instituto como trabajador independiente, lo que lo llevó según lo estableció el Tribunal, a ampararse en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite tal sumatoria de tiempos de servicios al sector publico sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los aportados a las cajas de previsión y al Instituto como servidor público, y al mismo Instituto como trabajador independiente, pero a condición de someterse íntegramente a las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, al acogerse el demandante en virtud del principio de favorabilidad al citado artículo 33 de la Ley 100, de conformidad con lo previsto en el artículo 288 ibídem, su prestación quedaba sometida “a la totalidad de disposiciones de esta ley”. Ello naturalmente incluye, la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional que no se regirá por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino por el artículo 21 que respecto de la pensión de vejez dispone que se calculará con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; o con el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador cuando le sea más beneficioso, pero siempre y cuando hubiera cotizado 1.250 semanas como mínimo.

(Resalta la Sala) Así, resulta claro que el ad quem, no incurrió en los desaciertos fácticos y jurídicos que se le endilgan. De suerte que la sentencia impugnada continua con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prospera los cargos formulados Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA EMILIA GONZÁLEZ ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Con costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00