CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53790 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2772-2015 Radicación n° 53790 Acta 07 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A ESP ELECTRICARIBE S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio 2011, en el proceso seguido por HUMBERTO MERCADO CHICA contra la el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante pretende se condene a ELECTRICARIBE al reconocimiento y pago de la totalidad de la pensión de jubilación convencional, y en consecuencia, se disponga el pago de las sumas de dinero que le adeuda desde el 1º de agosto de 2006, fecha a partir de la cual se le compartió su pensión de jubilación convencional con la de vejez que le paga el ISS, igualmente solicitó el pago de la indexación sobre las sumas que resulten a su favor y costas procesales.

El actor respalda sus súplicas así: prestó sus servicios personales a la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. en Liquidación desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 15 de agosto de 1998, y en la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. desde el 16 de agosto de 1998 hasta el 30 de octubre de 1999, para un total de 7.251 días laborados, bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido; que entre la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. en Liquidación y la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. operó una sustitución patronal de todas las obligaciones laborales legales y extralegales; desde el 4 de agosto de 1998, la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., continuó cancelándoles a los trabajadores los salarios y las mesadas pensionales, en virtud de la sustitución patronal; la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. le reconoció una pensión convencional, a partir del 1º de noviembre de 1999; el ISS le otorgó pensión de vejez mediante Resolución 003083 de 2006, a partir del 1º de julio de 2006.

Agregó que la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP le informó mediante comunicación fechada el 14 de agosto de 2006, que a partir del 1º de agosto de 2006, compartiría la pensión de jubilación convencional que le viene reconociendo con la de vejez que le otorgó el ISS; en el mes de diciembre de 2007, se inscribió la Escritura Pública nº. 3049, en la Cámara de Comercio de Barranquilla, mediante la cual se dispuso la fusión entre ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. con ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P.; de conformidad con el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre la empresa y su sindicato para el periodo 1982-1983, tiene derecho a una pensión de jubilación convencional, que actualmente cancela ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., compatible con la pensión legal de vejez que le paga el ISS.

La demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Adujo en su defensa que, … se tiene que las normas reglamentarias del régimen de transición para trabajadores que, como el actor, venían laborando para entidades estatales del orden nacional y habían sido voluntariamente afiliados por su empleador al…ISS en materia de Invalidez, Vejez y Muerte, existe un sistema de compartibilidad distinto a los acuerdos del ISS (049 de 1990 en especial),… Formuló las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia fechada el 19 de noviembre de 2010, condenó a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. EPS-ELECTRICARIBE S.A. ESP, así:

PRIMERO: CONDÉNESE a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP-ELECTRICARIBE SA ESP, a seguir pagando la totalidad de la mesada pensional de jubilación convencional reconocida al demandante HUMBERTO MERCADO CHICA identificado con CC N° 9.058.879, a partir de agosto 1° de 2006, en cuantía de $3.572.222.

SEGUNDO: CONDENESE a la demandada a pagar al demandante la diferencia por la compartibilidad de pensiones, en la cuantía de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($149.418.441), generadas en el periodo f (sic) agosto 1° de 2006 hasta los efectos fiscales del mes de noviembre 31 de 2010, y a continuar con el pago de dichas diferencias pensionales hasta que cese la compartibilidad pensional.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($11.397.429), por concepto de INDEXACIÓN.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Liquídese por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó la decisión de su inferior. Centró la controversia en determinar si había lugar o no a la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional otorgada por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y la legal, de vejez, reconocida por el ISS.

El Ad quem, luego de dar por demostrado que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación convencional por parte de la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, según Convención Colectiva vigente para los años 1982-1983; transcribió el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, -aprobado por el Decreto 2879- del mismo año, e indicó que el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad- no introdujo modificación alguna respecto a la compartibilidad pensional dispuesta en el Acuerdo 029 de 1985, pues ambos consagraron la subrogación total o parcial, según el caso, pensión extralegal o voluntaria de jubilación que el empleador otorgue a sus trabajadores con la de vejez que les reconozca el ISS.

Expuso que la compatibilidad de pensiones otorgadas por el empleador y el ISS tiene distinto tratamiento según se hayan concedido antes o después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, 17 de octubre de 1985, fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto 2879 de 1985, o según fueran reconocidas, en forma expresa en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente.

Afirmó que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia del citado Decreto, 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, a menos que, por voluntad de las partes, hayan acordado la incompatibildad de aquellas, que en cambio deben ser compartidas las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, si el empleador continua afiliado al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, salvo cuando las partes acuerden expresamente que la pensión voluntaria otorgada por el empleador sea concurrente con la que concede el ISS.

Al caso en concreto indicó que la pensión que le fue otorgada al actor por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, en principio sería compartible con la pensión legal de vejez que le otorgó el ISS, según la normatividad citada, de no haberse consagrado en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (fls. 50 a 65), que, «Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. » Cláusula convencional de la que concluyó que las partes claramente pactaron la compatibilidad pensional.

Transcribió apartes de una sentencia proferida por esta Sala –sin indicar fecha ni número de radicación-. IV-. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación: CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuento confirmó en su totalidad la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, solicitó se sirva REVOCAR la decisión del A Quo y, en su lugar, ABSOLVER a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas y condenando en costas de primera instancia. Con tal propósito presenta un cargo, el cual fue replicado, así: VI.

CARGO ÚNICO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación Indebida (sic) el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27, 1618, 1620 y 1622 del Código Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS. La violación de las normas sustanciales citadas, se produjo en forma indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho que, de modo manifiesto, aparecen en autos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que se reconoció la pensión de jubilación al demandante por tiempo servido como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTROCOSTA al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante los años 1982 y 1983, es aplicable únicamente ‘para efectos de la liquidación’ de la pensión de Jubilación y no para regular su pago de manera compartible y, por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, se determinó expresamente su compartibilidad con la pensión de vejez que reconociera el ISS. Los errores de hecho se originaron en la falta de apreciación de unas pruebas y en la equivocada estimación de otras: PRUEBAS NO APRECIADAS 1.

Comunicación por medio de la cual ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, reconoció al señor HUMBERTO MERCADO CHICA la pensión de jubilación de que trata el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977, hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez y que a partir de esa fecha ELECTROCOSTA sólo cancelaría la diferencia existente entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión que esté pagando la demandada (folio 7). 2.

Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, (folios 12 a 18). PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1. Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, (folios 19 a 34). 2. Resolución 003083/06 expedida por el ISS (folios 10 Y 11). 3. Escrito de la contestación de la demanda (folios 72 a 81). 4. Escrito contentivo del recurso de apelación (folios 113 a 120).

En la demostración del cargo indicó que: (…) el Ad Quem incurrió en las siguientes deficiencias de valoración probatoria: a. Deja de apreciar la comunicación por medio de la cual ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, reconoció la pensión al demandante (folios 7). Esta falta de apreciación no solo lo conduce a afirmar equivocadamente que la pensión de jubilación al actor fue reconocida por ELECTRIBOL, sino también le impide observar que en dicha comunicación la demandada expresamente manifiesta al demandante que reconocerá la pensión de jubilación de que trata "el artículo 5° de la Convención Colectiva 76-77, vigente, hasta cuando el Instituto del Seguro Social le reconozca su pensión de vejez" (el resaltado es mío) y que a partir de esta fecha ELECTROCOSTA "solo le cancelará el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el Seguro Social y el valor de la pensión que esté pagando ELECTROCOSTA".

Desconoce el Tribunal que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el demandante hubiera objetado éste reconocimiento. b. No se detiene a observar que según el documento obrante a folio 7, antes mencionado, la pensión de jubilación reconocida por ELECTROCOSTA tuvo lugar en vigencia del Decreto 2879 de 1985 y, concretamente, del artículo 18 del Acuerdo 049/90 (D. 758/90) por medio del cual se modificó el artículo 5° del Acuerdo 029/85 (D. 2879/85) del ISS, aprobado mediante dicho decreto. c. No analizó que en el citado documento de reconocimiento se señala que la pensión de jubilación se concede con fundamento en lo previsto en el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978 y, al no apreciar esta prueba obrante a folio 13, no observó que este artículo no prohíbe la compartibilidad. d. A contrario sensu el Juez de Segundo Grado se limita a estudiar el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 cuya aplicación al demandante no se acreditó y el cual no aparece como sustento de la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación obrante a folio 7. e. Tampoco tuvo en consideración que del estudio de la Resolución por medio de la cual el ISS le otorgó la pensión de vejez al demandante (folios 10 y 11), se infiere que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consecuentemente, apreció erróneamente lo manifestado a este respecto por la demandada en el escrito de apelación (folios 113 a 120). 3. Estas deficiencias de análisis probatorio por parte del Ad Quem, constituyen un yerro protuberante y no una simple interpretación posible y razonable de una Convención Colectiva. 4. La anterior afirmación la sustento en las siguientes consideraciones: a. Si como lo reconoce el Tribunal el demandante era un trabajador oficial y además aparece acreditada su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, no es dable considerar en éste caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición-Ley 100; situación ésta oportunamente advertida por la demandada en su escrito de contestación y reiterado en el contentivo del recurso de apelación (folios 72 a 81 y 113 a 120). b. Consecuentemente, el Ad Quem debió aplicar lo previsto en el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo año (art. 2°), según remisión expresa que para el caso de los Trabajadores Oficiales consagra el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995.

Éste artículo 5° del Decreto 813 de 1994 dispone, sin salvedad ni distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la pensión de vejez que reconociere el ISS; compartibilidad ésta que aparece ratificada en la carta por medio de la cual mi representada reconoció la pensión de jubilación al demandante (folio 7).

A este respecto, esa Honorable Corte en sentencia del 10 de Agosto de 2000, radicación 14163: (…) c. Sí el Tribunal hubiera apreciado correctamente la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, así como la Resolución del ISS antes mencionadas, habría concluido que al no ser aplicables en éste caso los Acuerdos del ISS (029/85, art. 5°-049/90, art.18), al no existir en la norma de transición antes referida (D. 813/94 art. 5°) salvedad alguna y al haberse reconocido por ELECTROCOSTA la pensión de jubilación al actor teniendo en cuenta el tiempo servido como trabajador oficial, sin referencia alguna al artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983, no había sustento para declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por mi representada al demandante y la pensión de vejez reconocida por el ISS. 5.

Agrégase a lo expuesto que, en todo caso, el citado artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 tampoco consagra la compatibilidad que erróneamente aprecia el Tribunal, ni con base en él se reconoció la pensión de jubilación al demandante por parte de ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE. La afirmación precedente la sustento en las siguientes consideraciones: a. La citada Convención Colectiva es anterior al Acuerdo 029/85, luego mal puede regular una situación respecto de una norma que, como el Acuerdo 029/85, ni siquiera se había expedido en la fecha en la que dicha Convención se suscribió. b. El citado artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 es una norma meramente subsidiaria de la norma convencional con base en la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, es decir, del artículo 5° de la convención colectiva 1976-1978; cuya interpretación debe hacerse de manera concordante con el acto de reconocimiento que obra a folio 8 del expediente, el cual no fue objetado por el demandante.

Además, dicho artículo 20 solo regula lo relacionado con "la liquidación" de la pensión de jubilación y no con su reconocimiento. El Juez de Primer Grado omite evaluar el contenido de dicha cláusula de manera sistemática, es decir, dentro del contexto en el cual fue suscrito por las partes del convenio; análisis éste que se echa de menos en la sentencia. Este contexto, obrante en el expediente permite establecer que el sentido de la expresión "sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS", a la luz de lo previsto en los artículos 1618, 1620 y 1622 del Código Civil permite establecer que una cláusula complementaria "para efectos de la liquidación de una pensión" no puede modificar la literalidad de la cláusula convencional que la consagra, en éste caso el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, el cual no establece y mal podía hacerlo regulaciones en materia de compatibilidad pensional, cuando de lo que del citado artículo 20 se infiere es que -en todo caso la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado del trabajador en el último año de servicio, aunque el ISS reconozca la pensión de vejez, es decir, que al garantizar tal 100%, se obliga a pagar el mayor valor para que en ningún caso la pensión del trabajador sea inferir a dicho 100%. c. Esta interpretación, mirada en el contexto en comento, se ratifica al analizar, como lo hace mi representada en el escrito de apelación (folios 444 y 453), el artículo 4°, literal b, de la mencionada Convención Colectiva 1982-1983 según el cual el pago de incapacidades médicas por ELECTRIBOL sin perjuicio de las incapacidades médicas otorgadas por el ISS, tiene por finalidad garantizar el 100% del sueldo del trabajador y en ningún caso generar un doble pago por tal concepto.

Las deficiencias de análisis probatorio antes mencionadas condujeron al Tribunal a aplicar indebidamente una Convención Colectiva, de la cual no aparece no aparece demostrada su aplicación al demandante, vulnerando de similar manera la norma sustancial fuente, es decir el artículo 467 CST, lo cual a su vez lo condujo a aplicar también indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049/90 (D. 758/90), en la medida en que tratándose de un pensión reconocida en vigencia de éste acuerdo debió aplicarlo para absolver a mi representada y no para condenarla. 6.

Si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho con causa en la deficiente apreciación de las pruebas antes referidas, habría aplicado los artículos 467 CST y 18 del Acuerdo 049/90 (D. 758/90) para absolver a mi representada de las pretensiones de la demanda. Es decir, habría considerado que se trata de una pensión convencional reconocida con posterioridad al mes de Octubre de 1985 en relación con la cual no hay prohibición de compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 7.

En suma, si el Tribunal no hubiera incurrido en las deficiencias de análisis probatorio antes demostradas, habría concluido: a. Por una parte, que el artículo 5° del Acuerdo 029/85, en la versión modificada por el artículo 18 de Acuerdo 049/90, no es aplicable en éste caso, en la medida en que tratándose de trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el caso en estudio se regula por lo previsto en el artículo 5° del Decreto Reglamentario 813/94 (D. 1160/94), por virtud de lo expresamente señalado en el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995; normas éstas que, al no ser aplicadas por el Tribunal, lo condujeron a condenar a mi representada cuando debió absolverla. b. Por otra parte, que en todo caso el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 no es aplicable y que, de todas maneras, de su contenido no se infiere la compatibilidad pensional que aduce el Ad Quem en la sentencia. 8.

Finalmente, conviene tener en cuenta, contra lo aducido por el Ad Quem, que es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento.

Lo anterior teniendo especialmente en cuenta el sano lineamiento expresado por esa Honorable Corte, Sala Laboral, en sentencia del 8 de Agosto de 2003 (Radicación 20351), según el cual: (…) 9. Por lo anterior, corresponde a esa Honorable Corporación enmendar el yerro en que incurrió el Tribunal y, con el fin de subsanar la deficiencia, proceder en sede de instancia en los términos del alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA Señaló el opositor que el recurrente trae tres hechos nuevos, que jamás se discutieron en instancia, la calidad de trabajador oficial del actor, si era beneficiario del régimen de transición y de los derechos convencionales. Añadió, que la censura pretende dejar sin valor jurídico las convenciones firmadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 758 de 1990; afirmó que una vez firmada la convención colectiva es ley para las partes y rige a futuro hasta cuando las partes de común acuerdo la modifique o derogue; indicó que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 (fl 33 cdno. Ppal), en tanto se encontraba vigente en su integridad.

Además expuso que el recurrente ataca la interpretación que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva, que consagra el derecho la pensión, aspecto que no es de recibo en sede de casación. Citó apartes de la sentencia de casación proferida por esta Corporación fechada el 2 de septiembre de 2008, radicado 30.267. Además indicó que el Tribunal aplicó correctamente los reglamentos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el Gobierno Nacional, como lo es el artículo 5º del Decreto 758 de 1990, relativo a la compatibilidad de las pensiones allí reguladas; por lo que no existió ningún error notorio en la sentencia acusada, debiéndose desestimar el cargo.

VIII. CONSIDERACIONES La controversia gira en torno a establecer si la pensión de jubilación convencional, reconocida al actor, el 1 de noviembre de 1999, por la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., por ser posterior al 17 de octubre de 1985, es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, mediante Resolución 003083 de 30 de junio de 2006, a partir del 1 de julio de 2006.

El Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de su inferior, dio por demostrado que al actor se le otorgó, por parte de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., una pensión de carácter convencional, con fundamento en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1982-1983. Del estudio del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, indicó que en principio la pensión otorgada por Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. al actor sería compartible con la de vejez que le otorgó el ISS, por haber sido reconocida en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, pero que al haberse consagrado en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1982-1983, que la prestación se reconocería sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS, concluyó que las partes pactaron la compatibilidad de las pensiones.

Debe indicar la Sala que no se desconoce el carácter convencional de la pensión reconocida pues así lo aceptó la parte demandada, al dar respuesta al hecho 4º de la demanda inicial, en el que se consignó “ La Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., le reconoció pensión de jubilación convencional al actor, a partir del 1º de noviembre de 1999., ni que la compatibilidad de las pensiones estructuradas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, tiene origen en el acuerdo colectivo si así lo consagra.

Plantea la censura que el acuerdo colectivo que dio origen a la pensión convencional fue la Convención vigente para el periodo 1976-1977, aspecto que resulta intrascendente habida cuenta de lo ya expuesto, pues se itera, dicho tema quedó fuera de la controversia, dado que la demandada aceptó en el escrito de la contestación a la demanda que le había reconocido al actor una pensión de carácter convencional.

Ahora bien, como ya se indicó, lo que le interesa al proceso es establecer si el acuerdo convencional vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor contempló o no la compatibilidad pensional, teniendo en cuenta que la estructuración del derecho ocurrió después de la fecha de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 -17 de octubre de esa misma anualidad-.

Esta Corporación ya se ha pronunciado en varias decisiones respecto al entendimiento que se le ha dado a la cláusula convencional citada, en el sentido de que las partes acordaron que las pensiones de jubilación allí consagradas se otorgarían por la empresa sin consideración a la de vejez que llegue a reconocer el ISS, en otras palabras, las partes concibieron que la pensión convencional podría disfrutarse conjuntamente con la que llegare a otorgar el ISS.

La Sala ha considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configura un error de hecho evidente, dado que es el único alcance que se ajusta a la cláusula convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede derivarse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS.

Así se asentó en sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 51370, que reiteró a su vez las sentencias de casación CSJ SL, 5 oct. 201, rad. 40842 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41118, en lo pertinente: … ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra.

En sentencia de casación del 5 de octubre de 2010, radicación 40842, dijo la Sala: “Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales”.

El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación 41.118 del 24 de enero de 2012, radicación 41118, así: “Al respecto, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Suprema en sentencia de casación del 19 de julio de 2005, radicación 23749, en la que al examinar la misma cláusula en un proceso también seguido contra Electrocosta, manifestó lo siguiente: “En efecto, en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1982, se previó, en su artículo 20 que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS” (folio 126 cuaderno de pruebas); mientras que en el artículo 5° del aludido convenio de 1976, se estableció una jubilación con 20 años de servicios y 50 de edad, equivalente al 100% del salario promedio del último año laborado (folio 148).

En consecuencia, del texto trascrito se puede estimar, como lo hizo el Tribunal, que la preceptiva convencional no sólo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario, sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo, independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS. En consecuencia, no resulta un entendimiento equivocado ostensible inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social, o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque, se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumiría el aludido 100% de la jubilación “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de percibirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente correspondía al ISS.

En ese sentido, encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual, por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo, la empleadora nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre el pago completo”. De otra parte solicita la aplicación del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo año (art. 2º), según remisión expresa que para el caso de los Trabajadores Oficiales consagra el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideraciones que remiten a criterios de aplicación de la Ley, los cuales son de estricto orden jurídico, que no tienen cabida en la acusación de la vía directa.

Así las cosas, se itera, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno al concluir que la convención colectiva de trabajo había consagrado la compatibilidad de la pensión del actor, por lo que el cargo es infundado. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones quinientos trescientos mil pesos m/cte ($6.500.000.oo m/cte).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, en el proceso seguido por HUMBERTO MERCADO CHICA contra la ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente.

Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones quinientos mil pesos m/cte ($6.500.000.oo m/cte). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21