CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2771-2021 Radicación n.° 78855 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que ELIA ISABEL NAVARRO ARTETA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 11 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir de la fecha que corresponde -3 de mayo de 1994-, y en consecuencia se reliquide la pensión ordinaria de vejez que la accionada le otorgó, «en la cuantía establecida legalmente, teniendo en Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 2 cuenta el Ingreso Base de Cotización las cotizaciones adicionales, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año, por haber cumplido con los requisitos de ley».

Asimismo, requirió el retroactivo de las diferencias pensionales desde que causó el derecho, debidamente indexado, junto con los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que laboró en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, entre el 1.º de diciembre de 1977 y el 30 de junio de 1998; que cotizó en esa administradora de pensiones un total de 1073 semanas, y que el cargo que desempeñó fue de auxiliar de servicios asistenciales, «grado 13 coordinación imagenología, clínica del norte, sala de rayos X (Técnica de rayos X)».

Agregó que realizó las siguientes funciones: -Operar eficientemente los equipos de rayos X y los químicos para las revelaciones de las placas radiográficas. -Mantener su puesto de trabajo ordenado. -Informar sobre detalles que afecten el normal funcionamiento de los elementos de trabajo. -Ejecutar las demás misiones ordenadas por los superiores.

Indicó que durante el tiempo que trabajó en el ISS estuvo expuesta a las radiaciones ionizantes; que pese a que cumplió dichas labores de alto riesgo con rayos X y que manipuló químicos en la revelación de placas radiográficas, su empleadora no efectúo las cotizaciones adicionales que exige el Decreto 1281 de 1994; que estas se debieron efectuar Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 3 hasta la fecha en que de retiró del servicio y que la demandada le concedió la pensión de jubilación convencional.

Señaló que a través de Resolución n.º 0043992 de 27 de noviembre de 2003 el ISS le reconoció pensión ordinaria de vejez, sin embargo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; prestación que debió otorgarse cuando cumplió 48 años de edad, esto es, el 3 de mayo de 1994 (f.º 1 a 15).

Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió la vinculación laboral de la accionante con el ISS, el cargo y las funciones que desempeñó. Respecto de los demás, adujo que no le contaban o no tenían tal calidad. Manifestó que reconoció a la reclamante la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.º 180 a 183). La Jueza de conocimiento vinculó al proceso al Instituto de Seguros Sociales en calidad de empleador (f.º 176). Sin embargo, no hay constancia respecto a que se le notificó la demanda. Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 13 de marzo de 2015, la Jueza Cuarta Laboral del Circuito de Barranquilla decidió (f.º 195 y CD. 2):

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO y como consecuencia absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones. De no ser apelada la presente sentencia se remitirá en consulta (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, a través de sentencia de 11 de julio de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la decisión de primer grado y la condenó en costas (f. 208 y CD. 3).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que en el proceso se acreditó que: (i) la actora nació el 3 de noviembre de 1945; (ii) prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 1.º de diciembre de 1977 y el 30 de junio de 1998, y (iii) el cargo que desempeñó fue de ayudante de almacén auxiliar de servicios asistenciales Rayos X (f.º 53 y 61).

Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante tenía derecho a la reliquidación que pretende teniendo en cuenta la pensión especial de alto riesgo y no la ordinaria. Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 5 En esa dirección, manifestó que el articulo 15 del Acuerdo 049 de 1990 instituyó la pensión de vejez especial para oficios que se caracterizaban por ser actividades de alto riesgo, dada su peligrosidad hasta el punto de poner en riesgo la salud de los trabajadores que las realizaban u ocasionar un desgaste orgánico prematuro.

Asimismo, que el Decreto 1281 de 1994 reglamentó este tipo de prestaciones en el artículo 8.º y al igual que lo previsto en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó 3 aspectos: la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la pensión. Conforme lo anterior, indicó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, toda vez que a la entrada en vigencia de este último -23 de junio de 1994- tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicios.

También explicó que la accionante como servidora del ISS tuvo en un principio la calidad de funcionaria de la seguridad social, según el inciso 2.º del artículo 3.º del Decreto 1651 de 1997; pero a partir de la ejecutoria de la sentencia CC C-579-1996, que declaró inexequible ese precepto, esto es, el 20 de noviembre de 1996, ostentó la condición de trabajadora oficial.

Agregó que Navarro Arteta, como beneficiaria del régimen de transición «tenía derecho a que se le respetara la Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 6 edad para acceder a la pensión de vejez especial, el tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto que se estipuló en el régimen anterior, es decir, el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 15».

Por otra parte, expuso que pese a que se acreditó que la demandante trabajó en la sección de Rayos X en el ISS en el cargo de ayudante de almacén como auxiliar de servicios asistenciales y que ejerció las funciones que detalló en el hecho cuarto de la demanda, que la convocada a juicio aceptó, ello por sí solo no es suficiente para dar por acreditado que en sus labores estuvo expuesta directamente a las radiaciones.

En efecto, el juez plural destacó que la actora no demostró «que estuvo expuesta directamente a las radiaciones, como sería el maquinista u operador de rayos X y además tampoco se allegó evaluación de su puesto de trabajo, no cumpliendo tal objeto ninguna de las pruebas allegadas tales como los informes particulares arrimados» con la demanda.

En apoyo, refirió la sentencia CSJ SL4105-2014. Asimismo, advirtió que si en gracia de discusión se considerara que la accionante estuvo expuesta a actividades de alto riesgo, no podía pasarse por alto que mediante Resolución n.º 1641 de 1998 el ISS, en calidad de empleador, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1º. de julio de 1998, en cuantía de $1.437.528 (f.º 53 a 55), la cual es compartida con la de vejez a cargo del sistema general de pensiones, que se otorgó a través de Resolución n.º 4775 de Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 7 2003 a partir del 3 de noviembre de 2000, en la suma inicial de $1.383.896 y de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así, el Colegiado de instancia señaló que la actora recibió inicialmente la pensión de jubilación convencional y luego la prestación de vejez legal, con lo cual «renunció al derecho a pensionarse anticipadamente tal como lo permitía el artículo 15 del acuerdo plurimencionado», de modo que la accionada acertó al reconocerle la pensión de vejez ordinaria al cumplir la edad.

En apoyo, refirió la sentencia de tutela STL8954-2016 y citó el aparte referido a que «no procede reconocimiento de la pensión de vejez y la especial de alto riesgo simultáneamente, es decir, una es excluyente de la otra». IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» las sentencias del Tribunal y del juez de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque las dos decisiones y, en su lugar, acceda a las pretensiones solicitadas.

Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala los estudiará conjuntamente porque todos tienen defectos de técnica que impiden su estudio de fondo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir «el artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el presente caso, respecto a la vigencia de la convención», pues la accionante «se encuentra amparada por dicha convención colectiva de trabajo, por no aplicación de la misma y desconocimiento de las pruebas existentes en el expediente.

De igual forma, lo ordenado en los Artículos 3 y 95 de dicha Convención Colectiva; Artículo 1, literal b del Decreto 416 de 1997; Art. 3 del Decreto 1651 de 1977; Art. 50.2 del Decreto 3135 de 1968; Arts. 1, 18 y 19 de Decreto 758 de 1990; respecto al mayor valor en la liquidación de la pensión de Vejez (…). En el desarrollo del cargo, la censura afirma que es una persona de la tercera edad y que por esa razón está en situación de debilidad manifiesta, de modo que procede la protección del Estado en los términos del artículo 13 de la Constitución Política.

Expone que no tuvo conocimiento oportuno del derecho que le asistía a la pensión especial de vejez y que la accionada, pese a que tenía la obligación de reconocerle la prestación reclamada con apoyo en el artículo 2.º de la Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 9 convención colectiva de trabajo vigente en el ISS, le otorgó la pensión ordinaria de vejez.

Indica que el ad quem debió dirimir la controversia con base en las pruebas existentes y, en caso de ser insuficientes, tenía que decretar de oficio las que se requirieran a fin de proferir una decisión acorde con la ley. Por último, expone que la entidad demandada fue negligente al reconocerle la pensión de vejez, toda vez que no tuvo en cuenta las circunstancias particulares del caso y no incluyó la totalidad de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de alto riesgo, de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente, lo que incidió en el valor de su mesada pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir «el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el presente caso, respecto a la vigencia de la convención», pues la accionante «se encuentra amparada y es BENEFICIARIA de dicha convención colectiva de trabajo por no aplicación de la misma y desconocimiento de las pruebas existentes en el expediente.

De igual forma, lo ordenado en los Artículo 3 y 95 de dicha Convención Colectiva; Artículo 1, literal b del Decreto 416 de 1997; Art. 3 del Decreto 1651 de 1977; Art. 50.2 del Decreto 3135 de 1968; Arts. 1, 18 y 19 de Decreto 758 de 1990; respecto al mayor valor en la liquidación de la pensión de Vejez». Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, la censura reitera los argumentos expuestos en el ataque precedente y agrega que el Colegiado de instancia se equivocó al negar la compatibilidad de las pensiones de vejez ordinaria y la de alto riesgo y entender erróneamente que: ( ) era lo mismo la EXISTENCIA DE DOS PENSIONES DE LA MISMA CALIDAD, CON EL REEMPLAZO DE UNA POR LA OTRA.

COMO SI LAS PERSONAS NUNCA PUDIERAN ASPIRAR A MÁS. (…). Craso error que perjudica los intereses legales de la demandante. Confundir así, no es legal. Por último, en un aparte de la demanda que denominó consideraciones jurídicas, manifiesta que en este caso procedía aplicar la figura del apelante único, pese a que la sentencia era susceptible del grado jurisdiccional de consulta.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir «el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el presente caso, respecto a la vigencia de la convención», pues la accionante «REÚNE LOS REQUISITOS de dicha convención colectiva de trabajo por no aplicación de la misma y desconocimiento de las pruebas existentes en el expediente, especialmente los relativos a los FACTORES que se deben tener en cuenta para la PENSIÓN DE VEJEZ DE ALTO RIESGO.

Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 11 De igual forma, lo ordenado en los Artículo 2 y 3 de dicha Convención Colectiva; Artículo 1, literal b del Decreto 416 de 1997; Art. 3 del Decreto 1651 de 1977; Art. 50.2 del Decreto 3135 de 1968; Arts. 1, 18 y 19 de Decreto 758 de 1990; respecto al mayor valor en la liquidación de la pensión de vejez que, por lo que se configura, actualmente, una doble afectación a la pensión de mi patrocinada, ya que la incorrecta liquidación de la pensión de vejez, al aplicarse los porcentajes a la de vejez de alto riesgo, indican un menor valor».

En el desarrollo de la acusación, la actora insiste en los argumentos comunes manifestados en los cargos precedentes y asevera que ni en sede administrativa ni judicial se analizaron íntegramente las circunstancias particulares de la controversia, lo que condujo a negar la pensión de vejez de alto riesgo, calculada con los factores salariales previstos en el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo, para así incrementar la mesada pensional que ya disfruta.

IX. RÉPLICA La opositora señala que la demanda de casación tiene graves inconsistencias y que el recurso debió declararse desierto en aras de «evitarle este innecesario desgaste de la administración de justicia y a Colpensiones frente a un recurso total y absolutamente fallido». Aduce que el escrito de la recurrente es propio de un alegato de instancia. Asimismo, que los cargos no precisan la Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 12 vía de ataque ni la modalidad de la supuesta trasgresión legal e invocan preceptos convencionales que no tienen carácter de norma sustancial del orden nacional.

X. CONSIDERACIONES La Sala advierte de entrada que la demanda de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales establecidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como las definidas por la jurisprudencia de esta Corporación para que se pueda estudiar de fondo y así verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia. Ello hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 de la Carta Política de 1991 y que incluye la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio.

En efecto, aquella debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, aspectos que no pueden ser corregidos de oficio, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario. En el presente asunto, dichas exigencias no se cumplen, conforme se explica a continuación: 1.

En el alcance de la impugnación la censura acusa las sentencias que se profirieron en ambas instancias y respecto de ellas solicita su casación y revocatoria. Ello desconoce que la decisión del a quo solo sería viable atacarla Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 13 en el caso de una casación per saltum (artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), lo cual no ocurrió en este asunto. 2.

En los cargos no se enuncian las vías de ataque, es decir, si es directa o indirecta, ni la modalidad de infracción adecuada, esto es, en el evento de la vía jurídica, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida de las normas soporte del fallo o, en el caso de la vía de los hechos, la modalidad pertinente. 3.

En el recurso la censora modifica el petitum del escrito inaugural, pues introduce hechos y pretensiones nuevas, lo cual no es de recibo en esta sede extraordinaria. En efecto, en la demanda inicial se requirió la pensión especial de vejez de alto riesgo con fundamento en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Asimismo, que el derecho se calculara «en la cuantía establecida legalmente, teniendo en cuenta el Ingreso Base de Cotización las cotizaciones adicionales, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año, por haber cumplido con los requisitos de ley».

En los hechos de la demanda la accionante tampoco se refirió a que la pensión se reclamaba con apoyo en la convención colectiva vigente en el ISS; por el contrario, en los que enlistó bajo los números séptimo a noveno indicó:

SÉPTIMO: La señora ELIA ISABEL NAVARRO ARTETA; cumple con Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 14 los requisitos de ley y es merecedora del derecho a la PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO, por haber laborado el tiempo requerido por el I.S.S., expuesto (sic) directamente a las radiaciones Ionizantes de los Rayos X (…).

OCTAVO: Mediante Resolución n.º 0043992 del 27 de noviembre de 2003 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ a la señora ELIA ISABEL NAVARRO ARTETA, sin aplicar en debida forma el artículo 15 de Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad, siendo esta la norma a aplicar, teniendo en cuenta su edad y semanas cotizadas.

NOVENO: Teniendo en cuenta la edad de mi representada y que cotizó al I.S.S. un total de 1.073 semanas en alto riesgo y que la norma a aplicar es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (…) Ahora, en los cargos primero y tercero el discurso de la recurrente se orienta a cuestionar la decisión del Colegiado de instancia y expone que el juez plural: (i) pasó por alto que era beneficiaria de la convención colectiva vigente en el ISS, la cual le daba derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, y (ii) no reliquidó la pensión de vejez ordinaria con la totalidad de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de alto riesgo de conformidad con ese mismo instrumento extralegal.

Así, los anteriores argumentos de la censura implican hechos y pretensiones nuevas que no fueron objeto de debate en las instancias. Y en ese contexto, la Sala no puede pronunciarse al respecto, pues ello vulneraría el derecho al debido proceso y de contradicción de la entidad accionada. Asimismo, olvida la recurrente que la demanda la dirigió contra Colpensiones como administradora del régimen de prima media, pero esa entidad no puede ser condenada a Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocer prestaciones atinentes al Instituto de Seguros Sociales como empleador (artículo 35 del Decreto 2013 de 2012).

Y si bien, la Jueza de conocimiento en el auto que admitió la demanda vinculó al proceso al ISS en calidad de empleador (f.º 176), no le notificó la demanda, de modo que no se trabó en debida forma la relación procesal respecto a esta entidad. 4. Respecto de los demás asuntos planteados en el recurso, estos no tienen un desarrollo coherente y suficiente para quebrantar la sentencia de segundo grado, pues no desvirtúan los pilares del fallo impugnado relativos a que la accionante «no demostró la exposición directa a los Rayos X, ni allegó evaluación de su puesto de trabajo».

Nótese que en este asunto el ad quem negó la prestación especial de vejez que se reclama al considerar que la actora no demostró la exposición directa a los Rayos X ni allegó evaluación de su puesto de trabajo en ese sentido. Y en todo caso, al margen de lo anterior, estimó que aquella recibió la pensión de jubilación convencional y luego la prestación de vejez legal, con lo cual renunció a la posibilidad de obtener anticipadamente la de vejez especial por alto riesgo.

Y la censura se limitó a señalar que el Tribunal no tuvo en cuenta su historia laboral ni que la demandada aceptó el cargo y las funciones que desempeñó la accionante; además, nótese que no precisó claramente los eventuales errores de hecho en los que pudo incurrir aquel juez plural ni efectuó un análisis razonable y crítico de tales desaciertos, a fin de admitir la acusación por la vía fáctica.

Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 16 Por último, en lo referente a que el ad quem no decretó pruebas de oficio, se precisa que esa facultad está prevista en segunda instancia en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el 54 ibídem, cuando el juez lo estime necesario «para resolver la apelación o consulta», pero no es un instrumento para llenar vacíos o suplir la inactividad probatoria de los litigantes que de conformidad con los preceptos procesales tienen la carga de probar los hechos o las excepciones que plantean (CSJ SL392-2019).

Y en cuanto al cargo segundo, este se fundamenta en la no aplicación de los artículos 3.º y 95 de la convención colectiva de trabajo y «por desconocer las pruebas existentes». Sin embargo, en el proceso no obra convención colectiva alguna y las pretensiones de la demanda inicial no se fundamentaron en un acuerdo extralegal. Además, no se precisaron los errores manifiestos de hecho en que pudo incurrir el juez plural y no se acusaron las pruebas en los términos que lo precisa el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el anterior contexto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 17 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 11 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral que ELIA ISABEL NAVARRO ARTETA promovió contra COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 78855 SCLAJPT-10 V.00 19