Radicación n.° 52950 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2770-2018 Radicación n.°52950 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra LILIA DE JESÚS OSORIO ZAPATA, en su nombre y en representación de su menor hija MARÍA ALEJANDRA GALEANO OSORIO.

En atención al memorial de fecha 11 de enero de 2013, aportado a folio 42, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos de los artículos 68 del Código General del Proceso y 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Lilia de Jesús Osorio Zapata en su nombre y representación de su menor hija María Alejandra Galeano Osorio, promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se inapliquen los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser inconstitucionales e ilegales.

Como consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor y para su hija, desde el «8» de febrero de 2008, fecha de fallecimiento del causante, mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses de mora e indexación. Como fundamentó de sus peticiones, manifestó que Jorge Eliécer Galeano González nació el 7 de julio de 1953 en el Municipio de San Jerónimo Antioquia; durante su vida laboral estuvo afiliado al ISS y falleció el 9 de febrero de 2008.

Explicó que el causante convivió con la actora hasta el momento de su muerte, y que de su relación como compañeros permanentes nació María Alejandra Galeano Osorio, quien vivió con sus padres y dependió económicamente del afiliado hasta cuando él falleció. Agregó que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y de su menor hija; sin embargo, el ISS negó la prestación bajo el argumento de que el causante no cumplió el requisito de fidelidad al sistema previsto en los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Señaló que el asegurado fallecido cotizó un total de 203 semanas para pensión, de las cuales 139 corresponden a sus últimos 3 años de vida. Refirió que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inexequible mediante sentencia CC C-556 de 2009, decisión que aunada al respeto del principio constitucional de progresividad y no regresividad resta fundamento a la decisión del ISS de negar la pensión solicitada.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y muerte del causante y su afiliación a la entidad; que de la relación como compañeros permanentes entre la actora el afiliado nació la menor demandante; la solicitud pensional; la decisión de negar la prestación por no acreditar el requisito de fidelidad al sistema; la densidad de cotizaciones efectuadas en toda la vida laboral y la inexequibilidad dispuesta en sentencia CC C 556 2009.

De los demás señaló que no eran hechos sino consideraciones de la parte actora y que no le constaba la convivencia de la pareja. En su defensa indicó que el asegurado cotizó 132 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pero acreditó un 11,25% de fidelidad al sistema, dado que reunió 203 semanas entre el 7 de julio de 1973 cuando cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.

Por tanto, la única prestación a la que tienen derecho las beneficiarias es a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual les fue concedida en su oportunidad. Resaltó que Jorge Eliécer Galeano González falleció el 9 de febrero de 2008, por lo que no le es aplicable la decisión de inexequibilidad del 20 de agosto de 2009, pues ésta no dispuso efectos retroactivos.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación y de la prestación reclamada, buena fe de la entidad demandada, imposibilidad de la condena en costas e intereses moratorios, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al 17 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que a la señora LILIA DE JESÚS OSORIO ZAPATA identificada con la cédula de ciudadanía n.° 42.964.371 y a la menor MARIA ALEJANDRA GALEANO OSORIO, representada legalmente por su madre, señora OSORIO ZAPATA, les asiste el derecho a que les sea reconocida la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su cónyuge y padre JORGE ELIECER GALEANO GONZÁLEZ a partir del 10 de febrero de 2008.

SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora LILIA DE JESÚS OSORIO ZAPATA y a la menor MARIA ALEJANDRA GALEANO OSORIO, por concepto de retroactivo de la pensión de sobreviviente a cada una a prorrata de su derecho, por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2008 y el 30 de noviembre de 2010, la suma de $12.356.150, de los cuales habrá de descontarse la suma de $2.623.506 correspondiente a la indemnización sustitutiva recibida por las beneficiarias mediante la Resolución n.° 00589 de 2009 (folios 29 y 30), quedando como excedente la suma de $9.732.644.

TERCERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que a partir del 1° de diciembre de 2010, le reconozca y pague a las demandantes, una mesada pensional equivalente a $515.000 a prorrata de su derecho, de las cuales corresponde a cada una de las actoras la suma de $257.500 sin perjuicio de los incrementos anuales aprobados por el Gobierno Nacional para las pensiones mínimas, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Se declara probada la excepción de COMPENSACIÓN oportunamente alegada por la parte resistente, por lo que se autoriza a descontar del valor de la condena, los dineros que eventualmente haya recibido la demandante por concepto de indemnización de la pensión de sobreviviente, tal y como se explicó en el numeral anterior de esta providencia.

QUINTO: Las costas serán a cargo de la parte demandada en un 70%[…] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las dos partes, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, confirmó la decisión de primer grado, pero la adicionó para ordenar la indexación desde el 10 de febrero de 2008 hasta cuando se efectúe el pago.

Declaró probada la excepción de compensación, por lo que ordenó descontar el valor reconocido por indemnización sustitutiva. Para fundamentar su decisión, señaló que la controversia radicaba en determinar si procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema, declarado inexequible mediante sentencia CC C-556 de 2009.

Estableció como supuestos fácticos no discutidos en el proceso: (i) el fallecimiento del causante el 9 de febrero de 2008; (ii) que sus beneficiarias son: su compañera permanente Lilia de Jesús Osorio Zapata y su menor hija María Alejandra Galeano Osorio; y (iii) que durante toda la vida laboral el causante cotizó 203 semanas, de las cuales, 132 corresponden a los últimos tres años anteriores a su muerte.

Afirmó que, con base en estos presupuestos, el juez de primera instancia consideró procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues el afiliado cumplió los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el año 2008. Además, adujo que el desarrollo jurisprudencial permite el reconocimiento de esta prestación en aplicación de esta disposición, « circunscrito a los beneficiarios de los afiliados fallecidos en vigencia de la Ley 100 de 1993», que tenían cumplido el mínimo de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la muerte, lo cual se cumple en este caso conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues demostró haber cotizado 132.

Agregó que la norma también contemplaba como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, «un mínimo de fidelidad al sistema» el cual se exigía desde que rigió tal disposición, esto es, 29 de enero de 2003, pero posteriormente fue declarado inexequible en sentencia C CC 556-2009, y « produce sus efectos y es atribuible al afiliado GALEANO GONZÁLEZ, en aras de la observancia de los principios de favorabilidad, progresividad e irrenunciabilidad», previa verificación del cumplimiento de la densidad mínima de cotizaciones exigidas por la disposición legal antes mencionada.

Dijo además, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha en que fallece el causante; sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado excepciones a ese criterio para avalar las prerrogativas de los beneficiarios, cuando se encuentran reunidas las cotizaciones requeridas en normas anteriores a la Ley 100 de 1993 o se han iniciado convivencias firmes con un pensionado, eventos en los cuales es posible aplicar nomas anteriores.

Así, indicó que la Ley 797 de 2003 es aplicable a partir de su vigencia, que lo fue el 29 de enero de dicha anualidad, dado que el artículo 16 del CST dispone que las normas laborales, por ser de orden público, producen efecto general inmediato. Para soportar esta conclusión citó apartes de la sentencia CSJ SL 20 feb. 2009, rad. 32649, referente a la improcedencia de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Acorde con lo anterior, concluyó que el afiliado fallecido cumplió los requisitos necesarios para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. En relación con la alzada presentada por la demandante, afirmó que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, constituyen una obligación no sujeta a condición distinta al incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, al margen de la conducta de la entidad accionada, tal como se advirtió en sentencia CSJ SL 15 ago. 2006, rad. 27540.

Sin embargo, resaltó que la negativa de la entidad, frente a la solicitud de reconocimiento pensional, se fundó en que no se encontraba satisfecho el requisito de fidelidad al sistema, vigente para la fecha de fallecimiento del causante, por tanto, sería arbitrario condenarla al pago de una sanción por mora en el pago de una obligación no impuesta para la época.

Ante la improcedencia de los intereses de mora, consideró procedente la indexación también solicitada, para cubrir las contingencias derivadas de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar absuelva de todas las pretensiones de la demanda, no obstante, solicita se mantenga probada la excepción de compensación y la decisión absolutoria por concepto de costas e intereses moratorios.

Con tal propósito formuló un solo cargo; por la causal primera de casación, el cual fue replicado en la oportunidad legal por la parte demandante. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la CN, y por la aplicación indebida de los artículos « 47» de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, precisa que en virtud de la senda escogida no discute los supuestos fácticos establecidos por el colegiado, quien fue consciente que el asegurado no cumplió los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en especial la fidelidad al sistema; sin embargo dio una interpretación errónea a la norma, apoyado en una sentencia de la Corte Constitucional.

Resalta que el Tribunal finalmente impuso el principio de la condición más beneficiosa bajo el «expediente del principio de progresividad y no regresividad», a sabiendas que no se reunían los requisitos para tal decisión. Por tanto, es equivocada la intelección que dio a las normas acusadas y que no corresponde con la realidad y expone a la demandada a reconocer una pensión de sobrevivientes sin el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos y vigentes para el momento del fallecimiento del causante.

El entendimiento que debió darle al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era el de exigir el requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones, que al no estar demostrado, conlleva una decisión absolutoria. Explica que aunque la disposición legal que contempló este requisito de fidelidad fue declarada inexequible mediante sentencia CC C 556- 2009, debía ser aplicada al presente caso, dado que el causante falleció el 9 de febrero de 2008, esto es, cuando la norma aún no había sido retirada del ordenamiento jurídico, pues esta decisión solo rige hacia el futuro, tal como lo establece el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Resalta que en la sentencia de constitucionalidad mencionada, la Corte no precisó que sus efectos fuesen retroactivos, en consecuencia, no cobija la situación de las aquí demandantes, razón por la cual, reitera, el colegiado ha debido exigir el requisito de fidelidad al sistema. De otro lado, señala que el principio de la condición más beneficiosa no opera entre la Ley 797 de 2003 y el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por lo que impera el principio general según el cual, el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierna por las normas vigentes al momento de la muerte, en este caso, la primera de las normas referidas en su redacción original, sin la inexequibilidad declarada en el año 2009.

Así, concluye que el Tribunal dio una interpretación errada de los artículos 46, 48 y 49 de la CN, pues en este caso no era dable acudir a los principios de favorabilidad y progresividad, en favor de la actora. Tampoco era posible fundar la condena impuesta en los mandatos constitucionales de progresividad y no regresividad, pues de acuerdo con la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, para este caso particular se debe realizar una « aplicación regresiva», pues las declaratorias de inexequibilidad tienen efectos hacia el futuro y posibilitan al juez de alzada apartarse del precedente judicial.

RÉPLICA La parte opositora afirma que no es dable cuestionar que la norma acusada por aplicación indebida y errónea interpretación, pues son conceptos excluyentes en casación. En relación con el fondo de la censura, asegura que el colegiado no hizo cosa distinta a inaplicar el requisito de fidelidad con el sistema en virtud del principio de progresividad, el cual ha acogido la Corte Suprema de Justicia, máxime cuando en este evento se cumple a cabalidad el requisito de densidad de semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al fallecimiento del causante.

Resalta que en virtud del referido principio, la jurisprudencia constitucional ha avalado exigir las semanas cotizadas previstas en el régimen anterior o solamente las 50 semanas señaladas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cumplimiento de la sentencia CC C556-2009. CONSIDERACIONES Aunque el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es acusado bajo las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida, conceptos que resultan excluyentes respecto de la misma disposición legal, lo cierto es que de la sustentación del cargo logra advertirse que el cuestionamiento que en verdad se plantea es la equivocada intelección de dicha norma, circunstancia que permite superar esta deficiencia técnica y abordar el análisis de fondo de la acusación. En efecto, el casacionista reprocha que en la sentencia impugnada no se hubiera tenido en cuenta la exigencia de acreditar la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes, prevista en la norma vigente para el momento en que el afiliado Jorge Eliécer Galeano González falleció, por lo que le dio un alcance equivocado al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que gobierna el presente asunto, al entender que bastaba cumplir con 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la muerte, para que proceda la prestación reclamada.

Con esta precisión, y dada la vía escogida, la Sala encuentra que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Jorge Eliecer Galeano González falleció el 9 de febrero de 2008; (ii) para el momento de su deceso cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pues acreditó 132 semanas;

(iii) que Lilia de Jesús Osorio Zapata y María Alejandra Galeano Osorio son beneficiarias del causante en su condición de compañera permanente e hija menor de edad, respectivamente y (iv) que la solicitud de pensión de sobrevivientes; fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para fundar su decisión, el Tribunal concluyó que la norma vigente al momento del deceso, esto es, los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, contemplaba que para acceder a la pensión de sobrevivientes, además de cumplir la densidad de cotizaciones, se debía acreditar el requisito de fidelidad al sistema.

Sin embargo, señaló que éste último se había declarado inexequible y no era exigible en el caso del afiliado fallecido, en virtud del principio de progresividad e irrenunciabilidad. Esta consideración no resulta equivocada, por el contrario, se ajusta al criterio actual de esta corporación en torno a la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, aún para la época en que la norma que contemplaba tal exigencia se encontraba vigente.

En efecto, en lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC 556 de 2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Este criterio de la Sala, ha sido reiterado en múltiples sentencias, por ejemplo, CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL 2379-2018 entre otras. En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, como acertadamente lo hizo.

Ahora, pese a que la censura también cuestiona la aplicación de la condición más beneficiosa, lo cierto es que el colegiado se refirió a tal principio para precisar que en el caso estudiado no resultaba procedente, para lo cual se apoyó en el criterio de esta Corte expuesto en sentencia CSJ SL 20 feb. 2009, rad. 32649. En ese orden, el Tribunal no pudo cometer el yerro que acusa la censura, pues la decisión de confirmar la condena impuesta al ISS por concepto de pensión de sobrevivientes no se fundó en esta garantía constitucional, sino en la inaplicación del requisito de fidelidad, que como se indicó, se ajusta a la interpretación que esta corporación ha efectuado sobre este asunto, cuando la prestación se causa con antelación a la sentencia CC C-556 de 2009.

Por lo anterior, se colige que el juez plural no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte demandante, quien presentó oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIA DE JESÚS OSORIO ZAPATA, en su nombre y en representación de su menor hija, MARÍA ALEJANDRA GALEANO OSORIO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00