CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69024 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL277-2019 Radicación n.° 69024 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILSE DE FÁTIMA MIRA BARRIENTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES EMILSE DE FÁTIMA MIRA BARRIENTOS llamó a juicio a la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que se declarara que le asistía derecho a la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos del régimen de transición y, en consecuencia, se condenara al pago de la misma, las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y costas del proceso (f.° 3, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de mayo de 1951; que ese mismo día y mes del 2006, cumplió los 55 años de edad; que cotizó más de 20 años al régimen de prima media con prestación definida y contaba con 1042 semanas aportadas al sistema general de pensiones; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que reunía los requisitos de ley, la cual se negó mediante Resolución n.° 104601 del 24 de mayo de 2012, porque no reunía los aportes requeridos en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 3 a 5, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la fecha de nacimiento, así como la del cumplimiento de los 55 años de edad, la afiliación al sistema general de pensiones, el número de semanas cotizadas, la solicitud de la prestación y la resolución que la negó. Indicó, que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, pues no cumplía con los requisitos del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, la inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la condena, prescripción, prescripción especial, buena fe y la genérica (f.° 22 a 30, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 15 de mayo de 2014, absolvió a COLPENSIONES y condenó en costas al accionante (f.° 37, CD 15:00 min a 29:13 min, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 31 de julio de 2014, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a la parte apelante (f.° 46, CD 03:00 min a 07:14 min, ibídem ).

En lo que interesa al recurso, manifestó que no eran materia de discusión: i) la fecha de nacimiento de la demandante, ocurrido el 6 de mayo de 1951; ii) su afiliación al sistema general de pensiones; iii) la reclamación de la pensión y iv) la respuesta negativa por la accionada. Estimó, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante era o no beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en caso de ser así, si tenía derecho a la pensión de vejez.

Adujo, que conforme con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años. No obstante, sostuvo que, de acuerdo con las pruebas del proceso, llegaba a la misma conclusión del Juzgado, quien negó las pretensiones de la demanda, ya que no se cumplió el número de semanas necesarias para generar el derecho; que, conforme con la historia laboral (f.° 15 a 18, cuaderno principal), la accionante no tenía las 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y que, aunque cumplió los 55 años de edad en el 2006, sólo reunió las 1000 semanas de cotización requeridas en el 2012, año en el que el régimen de transición se mantenía para aquellas personas que cumplían con las exigencias del parágrafo 4° transitorio del referido acto legislativo.

Agregó que, conforme con el citado acto legislativo, la recurrente solo tenía una expectativa legitima para acceder a la pensión de vejez en unas condiciones más favorables, por lo que no era de recibo su afirmación sobre la supuesta violación del principio de progresividad y que no se podía predicar la transgresión de un principio de orden legal, citando lo mencionado por el a quo, respecto de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

Concluyó, que aunque la demandante era beneficiaria del régimen de transición, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, no logró adquirir el derecho, pues no reunió los requisitos antes del 31 de julio del 2010 y reiteró que « ser beneficiario de la transición no significa pensionarse por la transición». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque « el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del líbelo genitor» (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida: […] el artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1°, parágrafo 4°, infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los Convenios 100 y 11 de la O.I.T. aprobado por Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967, artículo 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 53, 58, 93 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo, transcribe en su totalidad la sentencia del Tribunal y agrega que en la Constitución se han incluido normas que deben ser inaplicadas cuando vulneren otras del bloque de constitucionalidad, como es el caso. Expone que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corporación, no son acusables las normas constitucionales, a excepción de las que incluyan derechos sustanciales.

A su vez, reproduce el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 53 de la CP. Afirma, que deben protegerse tanto los derechos adquiridos como las meras expectativas, por lo que duplica lo expuesto por el doctor Francisco Escobar en la página 15 de la revista Actualidad Laboral n.° 48. Conforme a lo anterior, afirma que normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan el amparo de derechos de estirpe social, los protectores de grupos de personas por razones de edad y los que dan la posibilidad al acceso de un empleo, pues merecen una protección superior.

Cita las sentencias CC C-789-2002 y CC C-754-2004, para hacer referencia a la guarda de las expectativas legítimas y argumenta que el Acto Legislativo 01 de 2005, no debe aplicarse, pues va en contravía de instrumentos internacionales. Asegura, que esta Corporación, como unificadora de jurisprudencia, le corresponde interpretar de manera amplia y garantista los derechos sociales.

Transcribe los artículos 93 y 94 de la CP, el 19-8 de la Constitución de la OIT, el 30 del Convenio 128 de dicho organismo, el 48 de la CP y apartes de las sentencias CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, CSJ SC, 25 jun. 2009, rad. 2005-00251-01 y CC C-228-2011. Manifiesta, que la modificación del multicitado acto legislativo tiene como fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera, por lo que se vulneran los derechos de confianza legítima, no regresividad, seguridad jurídica y las expectativas legítimas, de las cuales disponía para acceder a la prestación solicitada.

Finalmente, argumenta que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo para las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez (f.° 6 a 16, ibídem ). RÉPLICA Considera, que el cargo no puede prosperar por las siguientes razones: por un lado, en cuanto a la antinomia constitucional alegada por la recurrente y su respectiva inaplicación, expresa que los convenios de la OIT y los artículos 48 y 53 de la CP, tienen el mismo rango dentro de las fuentes del derecho y, en sustento de ello, transcribe apartes de la sentencia CC C-1287-2001, en la cual se hace referencia a la colisión entre preceptos constituciones.

Por otra parte, considera que no puede existir un choque entre las normas referidas, ya que la reforma al régimen de transición del Acto Legislativo 01 de 2005, no vulnera la progresividad en materia de seguridad social, sino que permite que el sistema que viene se sostenga con recursos precarios; que la solicitud de inaplicar el artículo 48 de la CP, sólo es viable cuando una norma de inferior categoría viole la carta fundamental, lo que es contrario en el examine.

Arguye que el único motivo para declarar la inconstitucionalidad del acto legislativo referido es con vicios formales, por lo que aduce que no es posible realizar un análisis de fondo entre el acto legislativo y los tratados de la OIT, pues no es una función de esta Corporación. De tal manera, sostiene que el Tribunal aplicó correctamente el citado acto legislativo y que no sería procedente un análisis de constitucionalidad, ya que, conforme con la sentencia CC C-530-2013, la acción correspondiente caducó (f.° 28 a 31, ibídem ).

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura, no son motivo de controversia los hechos relacionados con: i) que la demandante EMILSE DE FÁTIMA MIRA BARRIENTOS, nació el 6 de mayo de 1951; ii) que al 1º de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad; iii) que durante toda su vida laboral cotizó 1042 semanas, desde el 30 de octubre de 1972 al 31 de julio de 2012; iv) que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tenía 750 semanas de cotización; v) que la edad mínima pensional de 55 años la cumplió el 6 de mayo de 2006 y vi) que sólo completó 1000 semanas en el año 2012.

El Tribunal fundamentó su decisión, en que, pese a ser beneficiaria del régimen de transición, este solo se mantuvo, por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, hasta el 31 de julio de 2010, como quiera que solamente quienes tenían 750 semanas al momento de entrar en vigencia el referido acto se les mantiene el régimen de transición hasta el 2014.

La censura pretende que se inaplique el parágrafo transitorio n.° 4° del AL 01 de 2005, porque viola el principio de progresividad, así como sus expectativas legítimas, para acceder al derecho pensional. De este modo, el problema jurídico a resolver se centra en establecer si erró el Tribunal, al aplicar el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y si es posible mantener el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a una afiliada que no cumple con sus supuestos, en aras de respetar su expectativa legítima y el principio de progresividad.

El parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la vigencia del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la siguiente forma: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 (negrillas de la Sala).

De lo anterior se colige, que quienes siendo beneficiarios del texto original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (por tener 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad los hombres, o 15 años de cotizaciones o tiempo de servicio, al 1º de abril de 1994), no completaran los requisitos para obtener la pensión en el régimen del cual eran beneficiarios, antes de 31 de julio de 2010, esto es, el número mínimo de semanas, así como la edad pensional, su derecho se causaría conforme al nuevo sistema general de pensiones, valga decir, se extinguiría el régimen de transición que les cobijaba; salvo que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición, es decir, tener 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia del acto legislativo, cuyo plazo se extinguió el 31 de diciembre de 2014.

Ahora bien, en la vía directa la aplicación indebida se produce cuando el sentenciador, pese a entender adecuadamente el contenido de la ley y de realizar una hermética adecuada, la utiliza en un hecho no previsto por ella o le hace producir efectos distintos de los que contempla, extralimita su vigencia en el tiempo o simplemente cercena su contenido.

Además, generalmente, conduce a la infracción directa del precepto bajo cuyo contenido debe resolverse la situación planteada. En el sub lite, la censura plantea que se produjo una aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución, modificado por el parágrafo 4º, artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y la infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, así como del 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues considera que la decisión no protege los derechos sociales que consagran el derecho pensional que reclama, porque resulta regresiva y, por tanto, no debe ser empleado el mencionado precepto.

La providencia confutada está sustentada en que la demandante completó 1000 semanas de cotización en el año 2012 y la edad mínima pensional el 6 de mayo de 2006, lo que, dado el sendero escogido por la demandante, no se discuten en el proceso y cuya subsunción en la norma denunciada es coherente con la jurisprudencia de esta Corporación, siendo la adecuada para resolver la litis y la vigente al momento de los hechos.

De modo que, no observa la Sala que se cometiera yerro jurídico por aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución de 1991, pues su contenido material no fue cercenado por el fallador, ni se vulneró por falta de aplicación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, por el contrario, fue empleado para determinar la procedencia o no del reconocimiento pensional y bajo qué supuestos legales.

Sobre el planteamiento del recurrente en torno a la vulneración de principios orientadores del derecho del trabajo, esta Corporación se pronunció en sentencia CSJ SL2599-2018, en los siguientes términos: De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma aplicable salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al principio de retrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicha transición. En ese orden, no tiene asidero la tesis propuesta por el recurrente, pues el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 es de obligatoria aplicación dado su rango supralegal, además que no es viable aducir excepción de inconstitucionalidad como lo pretende el actor, por emanar directamente de la Constitución. Aunado a lo dicho, cabe mencionar que la reforma constitucional en cita no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones ya definidas o consolidadas conforme a leyes anteriores; por el contrario, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para aplicación de los regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque la reforma constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005 significó el plazo perentorio del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces, por el contrario, el Acto Legislativo respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

Esta Sala ha considerado que las modificaciones al sistema pensional no están proscritas siempre que se diseñe un mecanismo de protección de quienes hubieren consolidado el derecho a la pensión bajo las reglas o condiciones de la normativa modificada; lo cual se logra mediante el diseño de un régimen de transición que en ningún caso puede tener vocación de permanencia indefinida o perpetua ya que ello haría inane el cambio legislativo.

Tales condiciones, se cumplieron satisfactoriamente en el tránsito legislativo que marcó el nuevo sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, a través del régimen de transición consagrado en su artículo 36 y de la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 01 de 2005 que limitó su aplicabilidad. La Corte ya había tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y su impacto frente a las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a adquirir su estatus pensional.

En la sentencia CSJ SL 29907, 3 de abr. 2008, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto aun cuando en aquella oportunidad se refirió a derechos convencionales: No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

En conclusión, como el recurrente alega la aplicación indebida de la reforma constitucional y el desconocimiento de lo que denomina un derecho pensional adquirido al amparo del Acuerdo 049 de 1990, basta mencionar que no hay lugar a sus alegaciones en tanto no acreditó contar con una situación consolidada a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y mucho menos tener las 750 semanas de cotización para acceder a la prórroga del régimen de transición, de tal suerte que no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada.

Finalmente, en cuanto a la segunda disyuntiva que plantea el recurso referente a que el aumento de semanas decretado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 inició a partir del año 2011, hay que decir que tal entendimiento riñe con el correcto sentido de la disposición en cita, que textualmente señala «a partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015», lo que supone que para el año 2009, en el que el actor cumplió 60 años ya operaba el incremento referido y, por tanto, debía acreditar un mínimo de 1.150 semanas, lo cual tampoco hizo.

En consecuencia, los cargos no prosperan. En el sub lite, la actora no consolidó un derecho en vigencia del régimen de transición y sus expectativas se vieron truncadas válidamente, conforme a las previsiones del AL 01 de 2005, conforme el análisis que esta Sala de la Corte expuso en la decisión precedente. En ese orden de ideas, la acusación no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente EMILSE DE FÁTIMA MIRA BARRIENTOS. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4’ 000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILSE DE FÁTIMA MIRA BARRIENTOS contra la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00