PAGE Radicación n.° 64891 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2769-2019 Radicación n.°64891 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARCO AURELIO GAVIRIA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marco Aurelio Gaviria García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 23 de abril de 2005, de conformidad a lo previsto «en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (sic)». En consecuencia, pidió los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, desde junio de 2008 « hasta cuando se efectué el pago», y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que nació el 23 de abril de 1945; que laboró en la hacienda «La Botero» en Puente Iglesia en el Municipio Jericó - Departamento de Antioquia y que fue afiliado al ISS por su empleador, desde agosto de 1994. Aseguró que solicitó la pensión de vejez al Instituto demandado el 25 de febrero de 2009, ya que contaba con 60 años y 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores a la edad; que era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía más de 40 años de edad; que entre el 1 de agosto de 1994 y el 23 de abril de 2005, acreditó un total de 544 semanas.

Señaló que el ISS, mediante la Resolución n.°011426 de 2009, le negó la prestación con el argumento de que no reunía las semanas requeridas «por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, exigiéndole un total 1.050», pues solo alcanzó 723 «aclarándose que de dichas semanas fueron cotizadas desde el 1 de agosto de 1994 hasta octubre de 2008»; que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y, en subsidio apelación, sin que a la fecha hubiere recibido respuesta alguna (fs.° 2 a 6).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, el lugar, el empleador para quien trabajó y la data de solicitud de la pensión de vejez. De los demás dijo «no se ve como un hecho». En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios e improcedencia de la indexación de las condenas (fs.°30 a 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 18 de febrero de 2011, absolvió al Instituto demandado y gravó en costas al actor (fs.°46 a 50). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación que formuló el promotor del proceso, en sentencia del 30 de agosto de 2013, confirmó la de primer grado e impuso costas al accionante (fs.°71 a 79).

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el debate giraba en torno a determinar, si el demandante acreditó los requisitos del régimen de transición exigidos por los artículos «33» y 36 la Ley 100 de 1993, en consonancia con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que lo «primordial», era verificar si el actor al 1 de abril de 1994, «se encontraba afiliado al sistema».

Citó el aludido artículo 36. Expuso que una cosa era que no pudiera exigirse al actor para ser beneficiario de la transición que «se estuviese cotizando al 1° de abril de 1994, puesto que la afiliación es solo una y persiste durante toda la vida», pero lo que sí se requería, en virtud del principio de la carga de la prueba, era demostrar la existencia de un régimen pensional más favorable a la Ley 100 de 1993, que haya respaldado su situación laboral, sea porque se afilió al ISS, en una época anterior a la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral o porque «prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, en ambos casos estuvo obligado a cotizar al ISS».

Indicó que se encontraba probado que Marco Aurelio Gaviria García, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, en tanto nació el 23 de abril de 1945 (folio 9); no obstante, según la historia laboral (fs.°15 a 21, 37 a 43) y los documentos que obran a folios 35 y 44, se vislumbraba que se afilió por primera vez al ISS el 6 de septiembre de 1994, con la finalidad de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 36330, para concluir que: De acuerdo con el principio de la "carga de la prueba" correspondía a la demandante demostrar que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliada (sic) al ISS, o prestó servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliada a una Caja de Previsión Social o al mismo ISS; porque en ese caso integrando la litis con el empleador se podría verificar la existencia del Régimen al cual se quiere acoger; toda vez que se necesita un referente fáctico y normativo que permita identificar a la (sic) demandante con el Régimen Pensional anterior "más favorable" a la Ley 100 de 1993, que pretende hacer valer, en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior implica que, al momento de regir la Ley 100 de 1993, no obstante beneficiarse, en principio, del Régimen de Transición Pensional consagrado en el artículo 36, por razón de la edad; lo cierto es que, la (sic) demandante no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues recuérdese que el señor GAVIRIA GARCIA se afilió por primera vez al Sistema el 6° de septiembre de 1994.

(Subrayado del texto original) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala case totalmente el fallo recurrido, para que en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda a las «súplicas del líbelo genitor» y se provea sobre costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que se estudiarán de forma conjunta, dada la similitud de la vía elegida, la proposición jurídica y el fin que se persigue. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida [d]el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Apunta que la seguridad jurídica, está construida para proteger el principio de confianza legítima que procura un orden social y justo, y garantizar a las personas beneficiarias de la seguridad social, las «expectativas legítimas» de acceder a un determinado régimen pensional. Asevera que para estar inmerso en el «tránsito legislativo» se debe cumplir uno de dos requisitos, esto es, la edad o el tiempo de servicios, en tanto «así lo instituyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; que cuando la ley alude a «un régimen anterior al cual se encuentren afiliados», lo hace como referencia a uno que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema y no a la «necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen».

Reproduce el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, y apartes de las sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410 y CSJ SL,13 may. 2003, rad. 19137, para afirmar que: La ley 100 de 1993 inició vigencia en el Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994 para el sector privado, se avizora, también, que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M., que en este caso es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. […] Aunque la (sic) demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones en mayo (sic) de 1994 (como lo encuentra demostrado el Tribunal y no lo discute el cargo) y cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica que reclama, como se demostró en los argumentos del Tribunal que fueron rebatidos.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión impugnada por la vía directa, por «(falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) [de] los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional» Aduce que aunque el Tribunal admitió que por la edad se encontraba en transición, estimó que no se le podía aplicar dicho régimen, por cuanto al 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliado al ISS.

Afirma que así como reconoció el colegiado, para estar inmerso en el tránsito legislativo, basta cumplir una de dos condiciones, esto es, tener 35 años si es mujer o 40 si es varón, o 15 años de servicios antes del 1 de abril de 1994. Señala que: […] el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que el demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa (sic) en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque el demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas.

En un acápite que llama « SOLICITUD DE CORRECCI[Ó]N DE TESIS DOCTRINARIA », dice que: No desconoce el suscrito que existen varias sentencias de esa Corporación en que la Corte sentó doctrina sobre el asunto de autos, como por ejemplo la del 14 de junio de 2011 radicación interna No. 43.181 o el de Roberto Enrique Montalvo Pérez fechada del 2 de mayo de 2012, radicación No 43.068, casos en los cuales ha dicho que es necesario que la persona tenga vinculación a un régimen anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación. […] Es que esa exigencia ni la trae la Ley, ni le es aplicable a quienes no tenían cotizaciones antes del 1 de abril de 1994, y por ello se deja, injustamente por fuera del régimen transitorio a un sinnúmero de personas con una cercanía y una expectativa de tener una pensión de vejez que le permita una vida en condiciones dignas y justas.

Se insiste, solicito que la Corte haga la corrección doctrinaria a la tesis expuesta en las sentencias 43.181 y 43.068, y se acoja la doctrina expuesta en la sentencia de junio 28 de 2000, radicación número 13.410. (Negrilla del texto original) VIII. RÉPLICA Refiere la entidad opositora, que no se equivocó el colegiado de instancia en su decisión, en tanto el demandante no se le puede reconocer la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, como quiera que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que «se afilió a dicho Instituto con posterioridad al 1 de abril de 1994» y que por tal motivo ni siguiera podía hablarse que el actor tuviera «una simple o mera expectativa».

Agrega que es la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, las que deben regular el derecho pensional del demandante; además, que no pude pasarse por alto que con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyó «un nuevo principio fundamental del Sistema de Seguridad Social Integral, la sostenibilidad financiera, y que a través de dicha reforma constitucional se eliminó el régimen de transición».

Frente al tema, trae a colación las sentencias CSJ SL, 14 jun, rad. 41271 y 43181, CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42719, CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 46110 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el demandante no era beneficiario de la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se encontraba afiliado a un «régimen anterior» al ISS al 1 de abril de 1994 y que por ende, era improcedente aplicarle el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 el mismo año. Por su parte, el recurrente estima que el ad quem se equivocó en su decisión, pues no tuvo en cuenta que para estar inmerso en el «tránsito legislativo» se debía cumplir uno de dos requisitos, esto es, la edad o el tiempo de servicios; que en este caso, a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, tenía más de 40 años de edad, situación que lo hace acreedor del beneficio transicional.

El problema jurídico que debe dirimir esta Corporación radica en establecer, si el Tribunal se equivocó en su decisión al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no sin antes dejar por fuera de controversia, los siguientes aspectos fácticos: i) que Marco Aurelio Gaviria García nació el 23 de abril de 1945 (f.°8); y, ii) que se afilió al ISS el 6 de septiembre de 1994 (f.°19).

Esta Corporación ha ilustrado, en cuanto a la exégesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para ser beneficiario del régimen de transición, no es suficiente acreditar al 1 de abril de 1994, la edad mínima de 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre o, demostrar 15 o más años de tiempo de servicios o de cotizados, sino también es necesario haber estado afiliado a un régimen pensional anterior u otro que le fuera aplicable, aun cuando no se requiera afiliación ni pago de aportes.

En efecto, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia SL10426-2014, indicó que: […] tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para para (sic) que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36, necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior al momento de esta entrar en vigencia. En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes. […] Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

(Negrillas ajenas al texto). Por lo dicho, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al negar al aquí demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el Art.36 de la L.100/1993, toda vez que, como ya se dijo, y lo estableció la alzada, al haberse afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones después del 1º de abril de 1994, concretamente el 19 de agosto de 1994, tal como se desprende de la historia laboral -reporte de semanas cotizadas- obrante a folios 18 a 20 del cuaderno principal, ciertamente no se encontraba cubierto por ningún régimen al momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, de forma tal que se diera la presencia de un régimen anterior, del cual se pudiera predicar una verdadera «transición».

(Negrilla del texto original) De los precedentes en cita, se desprende que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, toda vez que Marco Aurelio Gaviria García, al 1 de abril de 1994 no se encontraba cubierto en un «régimen pensional anterior» al Sistema General de Pensiones, pues solo hasta el 6 de septiembre de 1994, se afilió a dicho ente de seguridad social (f.°19).

Por último, la Sala no halla razones o motivos que originen el cambio de criterio jurisprudencial que solicita la censura, de tal suerte, la sentencia impugnada continua con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, no prospera los cargos formulados. Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO AURELIO GAVIRIA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Con costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00