CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59536 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2767-2018 Radicación n.° 59536 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ ELENA CHALARCA ESTRADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES Beatriz Elena Chalarca Estrada llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se condene: i) al ISS a aceptar su vinculación al régimen de prima media con prestación definida, por considerar que es beneficiaria del régimen de transición; ii) a BBVA Horizonte Pensiones a aceptar su traslado del RAIS al RPM ordenando él envió de los saldos o aportes pensionales; iii) al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez conforme lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90% de lo cotizado en los últimos diez años, a los intereses de mora y a la actualización del IBC y la primera mesada; iv) a ambas demandadas en costas y agencias en derecho; y v) ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde el 8 de febrero de 1977 se vinculó al régimen de prima media con prestación definida con el ISS, realizando los siguientes aportes: Empleador Inicio Final ISS 8/02/1977 7/02/1978 Tecnoquimicas S.A. 17/03/1980 16/05/1980 Boehringer Ingelheim S.A. 4/05/1981 8/09/1985 Laboratorios Lucetelia 1/10/1985 30/06/1986 Sterling Winthrop de Colombia 8/07/1986 24/11/1986 Laboratorios Bussie S.A. 21/09/1986 31/01/1995 Laboratorios Synthesis Ltda. y Cia 1//02/1995 30/09/1997 Que a partir del 1° de octubre de 1997, en vigencia de la Ley 100 de 1993, su empleador la afilió a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, luego se trasladó a la AFP Colfondos y finalmente se vinculó con la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.
Agregó que a través de apoderado solicitó a BBVA el 11 de mayo de 2010, la desvinculación de esa entidad, y mediante escrito del 12 de mayo del mismo año, la afiliación al ISS, en ambos requerimientos invocó ser beneficiaria del régimen de transición conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993, además que era menester la aplicación de los principios de irrenunciabilidad de beneficios laborales, « in dubio pro empleado », irretroactividad y derechos adquiridos; que ambas administradoras negaron las peticiones realizadas; y que para la fecha en que radicó la solicitud de traslado se encontraba multiafiliada.
Señaló que nació el 8 de enero de 1954, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, y contaba con 856 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida, además que cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 poseía más de las 750 semanas exigidas, requisito de garantía del régimen de transición. Que el 10 de marzo de 2011 solicitó ante el ISS reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto tenía las 1600 semanas cotizadas; y que habiendo trascurrido más del término señalado en el artículo 64 del CCA, no se ha emitido contestación, por lo que se configuró el silencio negativo.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos manifestó que no le consta ninguno, por ser situaciones que debían ser discutidas en el proceso o ajenas a esa entidad. Argumentó que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley, en razón a que se hallaba multiafiliada, por lo que la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación pretendida era la AFP Colfondos, pues cuando realizó su traslado al RAIS perdió el régimen de transición de acuerdo con el Decreto 3800 de 2003, ya que los rendimientos financieros del fondo privado son más bajos que los del ISS.
Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de intereses moratorios la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la afiliación a ese fondo, la fecha de nacimiento y que rechazó la solicitud de traslado por cuanto el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y las sentencia CC C-1024 de 2004 y CC C-789 de 2002, sólo permiten trasladarse en cualquier tiempo a aquellos afiliados que al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 años o más cotizados al sistema, caso que no era el de la demandante.
Negó que la accionante al 1° de abril de 1994 ostentara más de 856 semanas cotizadas al RPM, porque de acuerdo con la historia laboral expedida por la OBP del Ministerio de Hacienda a esa fecha sólo tenía 738,14 semanas; que se encontrara en situación de multiafiliación porque única y exclusivamente se encontraba afiliada al RAIS administrado por BBVA Horizonte S.A.; y que tener 750 semanas al 25 de julio de 2005 no genera derecho al régimen de transición. Frente a los demás manifestó no constarle o no ser hechos, por lo que se atine a lo probado en el proceso.
Argumentó que la demandante se afilió a ese fondo de forma voluntaria el 28 de febrero de 2008, por traslado de Skandia S.A., aceptando todas las condiciones propias de dicho régimen, tal como lo señala el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Además, que si bien la sentencia CC C-789 de 2002 abrió la posibilidad para quienes se hubieran trasladado al RAIS pudieran retornar al RPM y recuperar el régimen de transición, siempre y cuando al 1° de abril de 1994 contaran con un mínimo de 750 semanas cotizadas o 15 años o más de servicios, también lo fue que la demandante no cumplía con ese requisito.
En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por incumplimiento de los requisitos legales, ausencia de derecho sustantivo en las pretensiones de la demanda contra esa entidad, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2012 (f.° 191-194), resolvió absolver a las entidades demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $400.000.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 10 de agosto de 2012, decidió confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico determinar si la demandante podía recuperar los beneficios del régimen de transición, en virtud de su extensión hasta el año 2014 contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, a favor de las personas que tuvieran más de 750 semanas cotizadas al sistema a la fecha de su entrada en vigencia; y en caso afirmativo, establecer si era factible acceder a las pretensiones de la reclamante.
Fijó como supuestos fácticos demostrados en el proceso los siguientes: i) que la demandante nació el 8 de enero de 1954; ii) que BBVA negó el traslado al ISS por considerar que la señora Chalarca Estrada no registraba aportes al sistema antes del 1° de abril de 1994; y iii) que la promotora del litigio contaba con un total de 737,7 semanas cotizadas al 31 de marzo de 1994.
Consideró como fundamento de su decisión, que si bien era cierto que el inciso 4° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 previó la pérdida de los beneficios del régimen de transición por el traslado que el afiliado hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo era que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-062 del 2010 dispuso que las personas amparadas por el régimen de transición podían regresar al régimen de prima media si cumplían los siguientes requisitos: i) contar con 750 semanas cotizadas o 15 años de servicios al 1° de abril de 1994; ii) trasladar al RPM todo el ahorro efectuado al RAIS; y iii) que el ahorro que se realizó en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiera permanecido en el régimen de prima media.
Sentencia de unificación que fue aplicada en la sentencia CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406. Así las cosas, precisó que del expediente administrativo de la demandante, se extraía que ella había efectuado cotizaciones a varios empleadores de manera interrumpida sumando 737,7 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 14,18 años.
Y que nació el 8 de enero de 1954, por lo que para ese mismo momento si bien tenía más de 35 años de edad, también lo era que no acreditaba las 750 semanas ni los 15 años de servicios, razón por la cual era dable concluir que, a pesar de haberse encontrado inicialmente cobijada con el régimen de transición por la edad, no era posible recuperar el mismo, por no cumplir con los requisitos exigidos por la sentencia CC SU-062-2010, y por tanto su derecho pensional no puede definirse a la luz del Acuerdo 049 de 1990.
Indicó que tampoco se encontraba respaldo jurídico frente al argumento, que se debían respetar los derechos adquiridos a la demandante, pues para que ello sea posible, era necesario que ella cumpliera con todos los requisitos de señalados en la norma derogada durante su vigencia, tal como lo ha sostenido la sentencia CC C-789-2002. Expuso que en relación con la tesis de que cumple con las 750 semanas de cotización con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, se debía advertir que este solo aplica para las personas que al momento de entrar a regir se encontraban en el régimen de transición, situación que no ocurrió en este caso en concreto, ya que la actora se afilió al RAIS el 24 de septiembre de 1997, fecha en la cual de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ya no le era aplicable el régimen de transición, sino el régimen de ahorro individual.
Finalmente adujo que las pretensiones tampoco podrán ser atendidas habida cuenta que el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003 de manera expresa incorporó la prohibición para que el afiliado se traslade de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, restricción que se aplicaba al caso de autos había consideración que para la fecha en la cual la gestora solicitó el traslado contaba con 56 años de edad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Beatriz Elena Chalarca Estrada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque tanto la del a quo como la del ad quem y acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., e Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. Esta Sala estudiará por razones de método conjuntamente los cargos, ya que, están encauzados por la vía directa, denuncian el mismo submotivo de violación, en esencia la norma que denuncian regula el mismo tema, pues, el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 reafirmó el régimen de transición determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comparten similar demostración y persiguen idéntico objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa al « desconocer la obligatoria aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ». En la demostración del cargo manifiesta que en ambas instancias se estableció que a la demandante no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cual citó literalmente. Expone que la omisión en el estudio de la norma precitada para garantizar la permanencia de la demandante en el régimen de prima media, constituía una violación por el desconocimiento directo de la ley que le otorgaba el derecho a retornar al ISS para así disfrutar de la pensión de vejez conforme lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990.
Alega que en las instancias los operadores jurídicos desecharon la aplicación integral del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que, a la entrada en vigencia de la citada norma, la demandante tenía más de 35 años de edad, fundamentando su decisión en los lineamientos dados en las sentencias CC C-1024-2004 y CC C-062-2010 las cuales fijaron una serie de criterios para el traslado del RAIS al RPM.
Argumenta que los jueces no podían menguar el derecho de la actora aplicando un criterio jurisprudencial por encima de una ley que contenía derechos ciertos y que no podía estar a dicho sujeto orientador, pues el estudio del caso concreto se debió limitar a establecer si la demandante para efectos de retornar al ISS contaba con alguno de los requisitos mencionado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA El apoderado de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., manifiesta que la proposición jurídica está incompleta, pues no indica cual fue la norma sustancial que aplicó el ad quem y cuál es el submotivo de violación, esto es, si hubo una infracción directa, una interpretación errónea o una aplicación indebida. Advierte que el Tribunal no se equivocó en consideraciones, ya que, la demandante admite que solicitó el traslado del RAIS al RPM cuando tenía cumplidos 56 años de edad, lo que solo era viable peticionar antes de que le faltaran 10 años para adquirir la edad de pensión, y que al 1° de abril de 1994 no cumplió con las 750 semanas cotizadas al ISS, por lo que resultaba improcedentes sus pretensiones.
El apoderado del ISS presenta una oposición conjunta para ambos cargos, revela que en ninguna de las proposiciones jurídicas determinó el motivo de violación lo que impide el estudio de las dos acusaciones, pero que como él sabe « la inexplicable laxitud con la que obra esa sala », pasa a pronunciarse sobre las desordenadas alegaciones que hizo la recurrente, señala que de las « enmarañadas » expresiones solo es viable entender que la modalidad es la infracción directa, sin embargo de la demostración del mismo, pareciera que su inconformidad es por interpretación errónea al haber sustentado su fallo en criterios jurisprudenciales.
Finalmente advierte que el auto que admitió el recurso de casación carece de dos firmas de los magistrados Jorge Mauricio Burgo Ruiz y Carlos Ernesto Molina Monsalve, las cuales fueron sustituidas por « facsímiles », situación que es contraria a la ley. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por vía directa al « desconocer la obligatoria aplicación del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 ».
En la demostración del cargo señala que el ad quem desconoció el mandato constitucional establecido en el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 en donde se reafirmó el régimen de transición determinado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; norma que está por encima de las orientaciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, lo que a la postre constituía una violación directa del precepto invocado.
Explica que los pronunciamientos de la Corte Constitucional omiten la aplicación del Acto Legislativo que garantiza el derecho de la demandante a regresar al régimen de prima media, y por demás, no podían los jueces de instancia dar mayor preminencia a un criterio orientador de una norma de carácter legal, que al mandato claro preciso y específico del contenido en el marco constitucional.
Indica que cuando se confrontan los requisitos objetivos que se exigían en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los parámetros normativos del Acto Legislativo que reafirmó el derecho de optar por el régimen de prima media, y de asegurar la prestación con el Decreto 758 de 1990 para el caso de la demandante, se puede observar que ella si tenía derecho a retornar al ISS, por cuanto al 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas de cotización en ese régimen.
En tal sentido, manifiesta que con acreditar uno de los elementos del citado artículo 36, bastaba para permanecer en régimen de transición. Aduce que el operador jurídico olvido aplicar el principio de favorabilidad en la interpretación de la ley laboral frente al reconocimiento de la pensión, pues de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, pues esta consiste en el imperativo que tiene el administrador de justicia de optar por la situación más conveniente al trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho.
Arguye que no era posible dejar de aplicar la norma más favorable a la demandante, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, para estudiar el caso a la luz de la orientación de la jurisprudencia, pues de haber hecho lo correcto hubiese dado el aval para regresar al ISS. Frente al principio de retrospectividad de la norma en materia laboral y seguridad social señaló que en diversos pronunciamientos de esta Corporación, se ha indicado que las nuevas normas pueden regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas con anterioridad a su promulgación siempre y cuando se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.
Finalmente objeta que no son válidos los argumentos de la sentencia impugnada, al indicar que a la actora le eran aplicables los criterios orientadores establecidos en la sentencia de unificación SU-062 de 2010 y la CC C-1024 de 2004 omitiendo la aplicación obligatoria del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005. IX. RÉPLICA El apoderado de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., señala que el recurrente olvido que el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciono el artículo 48 de la CN, lo que hizo fue: i) ratificar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; ii) estableció su vigencia hasta el 31 de julio de 2010; y iii) fijó una excepción que consiste en que, quienes estando afiliados al régimen de RPM tuvieren 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al 25 de julio de 2005 fecha en que entró en vigencia ese acto, y beneficios que me mantendrías para los derechos que se causaran hasta antes del 31 de diciembre de 2014.
Que los anteriores requisitos no se cumplieron por la demandante, pues a la fecha en que entró a regir el Acto Legislativo no estaba en el régimen de transición, porque se había traslados del RPM al RAIS, y al 1° de abril de 1994, no tenía las 750 semanas o su equivalente en años de servicios exigidas para retornar al ISS. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante perdió los beneficios del régimen de transición cuando voluntariamente se trasladó el 24 de septiembre de 1997 del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, pero que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-062 del 2010 consideró la posibilidad de recuperar dicho beneficio, cuando el afiliado al sistema, cumpliera con 750 semanas o 15 años de servicios acreditados con anterioridad al 1° de abril de 1994, entre otros, requisitos que la accionante no satisfacía, pues a esa fecha sólo contaba con 737,7 lo que equivalía a 14,18 años.
Además, que no era posible protegerle derechos adquiridos, porque para ello era necesario que hubiera cumplido con todos los requisitos exigidos por la norma derogada durante su vigencia, tal como lo ha sostenido la sentencia CC C-789-2002. La censura radica su inconformidad en que hubo una infracción directa de la ley sustancial por parte del Tribunal por « desconocer la obligatoriedad de aplicación » del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, y como consecuencia de ello, sólo se estudió el caso a la luz del criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-062-2010 y CC C-789 de 2002.
Alega que el ad quem debió verificar si la accionante cumplía con uno de los requisitos exigidos por el artículo 36 mencionado, y de ser así, respetarle el régimen de transición, más aún cuando para el 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo referido, contaba con más 750 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida, de manera que la conclusión correcta era que se hubiere ordenado su regreso del RAIS al RPM, para así obtener su pensión bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, pues según el censor el actor cumplía con el requisito de la edad al 1° de abril de 1994 y con las 750 semanas cotizadas al ISS al 25 de julio de 2005, y si por virtud de ello tiene derecho a recuperar el régimen de transición. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida en ambos cargos: i) que la demandante nació el 8 de enero de 1954; ii) que para el 1° de abril de 1994 fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 40 años de edad y acreditaba un total de 737.7 semanas cotizadas al ISS; iii) que el 24 de septiembre de 1997, se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Skandia S.A., y posteriormente a BBVA Pensiones y Cesantías; y iv) que para el 12 de mayo de 2011 cuando solicitó el retorno de sus cotizaciones al ISS tenía 56 años de edad.
Se advierte que si bien el recurrente no señaló de forma exacta la modalidad de violación, de lo manifestado en la proposición jurídica de ambos cargos, esto es, « desconocer la obligatoria aplicación », se dilucida que lo que denuncia es que, el sentenciador ignoró la existencia de las normas reseñadas, es decir, que incurrió en la infracción directa de la ley.
La Sala estudiará las normas sobre las cuales se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, primero, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y segundo, el parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, con el fin de verificar si efectivamente el ad quem, incurrió en la omisión denunciada por el censor. 1.- El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se transcribe literalmente a continuación:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indicé de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (sentencia CC C-168-1995) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
(Sentencia CC- C-789-02) Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (Sentencia CC- C-789-02) Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARÁGRAFO 2 o. (Sentencia CC- C-1056-03) Dado que el reparo del censor radica en que la señora Beatriz Elena Chalarca Estrada, si bien cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, no contaba con las 750 semanas cotizadas o 15 años de servicios, lo cierto era que se le debía respetar el régimen de transición, porque en su concepto bastaba con que se configurara una de las exigencias del artículo 36 de la citada ley 100, para este caso el de la edad, lo que le daba derecho a adquirir su pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.
El Tribunal frente a su inconformidad manifestó que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, efectivamente la demandante tenía más de 35 años de edad, razón por la cual en un principio era beneficiaria del régimen de transición, sin embargo, dado que el 24 de septiembre de 1997, se trasladó de manera voluntaria al RAIS, perdió dicho beneficio, siendo imposible su recuperación por cuanto para el 1° de abril de 1994, no contaba con 750 semanas cotizadas o su equivalente en años de servicios.
De lo anterior se concluye válidamente que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, como se acaba de observar, le dio aplicación, dado que: i) de conformidad con su inciso 2°, por razones de edad de la demandante manifestó que en un inicio fue beneficiaria del régimen de transición; y ii) en atención a lo estipulado en su inciso 4°, esto es, que por razones de su traslado voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad lo perdió. Sobre el tema en particular esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465, tiene adoctrinado que el régimen de transición no se recupera por razón de la edad, pues la única posibilidad permitida es por razones del tiempo de servicios al tener 15 años de servicios cotizados, pronunciamiento que fue reiterado recientemente en las sentencias CSJ SL5339-2016 y CSJ SL029-2018, así: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Entonces, atendiendo los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error que se le enrostra, ya que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, la misma efectuó un traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con lo cual perdió la transición, pues no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 14,18 años cotizados antes del 1° de abril de 1994. 2.- El Parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual se transcribe literalmente a continuación: […] "Parágrafo transitorio 4º.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
La recurrente afirma que el colegiado hizo primar el criterio orientador de una norma legal, desconociendo el mandato constitucional, pues en su sentir, cuando se confrontan los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el citado parágrafo del Acto Legislativo, se reafirma el derecho de la demandante a acceder a su pensión bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, ya que, al 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas al ISS.
En cuanto al argumento del censor el ad quem señaló que dicho Acto Legislativo solo aplicaba a las personas que para el 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia se encontraban en el régimen de transición, exigencia que en el presente caso no se cumplía, pues la demandante de conformidad con el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió la transición cuando voluntariamente el 24 de septiembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Conclusión que es totalmente acertada, dado que el Acto Legislativo 01 de 2005 lo que hizo fue poner límites al régimen de transición, fijando unas reglas para los afiliados que estando dentro de dicho régimen aún no tenían un derecho adquirido, y puesto que el colegiado ya había definido que la demandante no cumplía al 1° de abril de 1994 con las 750 semanas cotizadas al ISS necesarias para recuperar los beneficios de la transición, resultaba inane para este caso en concreto aplicar una norma que no reglaba los supuestos fácticos aquí planteados.
Finalmente, como la recurrente no acreditó contar con 750 semanas cotizadas al régimen de prima media al 1° de abril de 1994, no podía recuperar el régimen de transición, manteniéndose en el RAIS, siendo intrascendente el número de semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, pues a esta data no tenía transición y por lo tanto, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Como consecuencia de ello los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante Beatriz Elena Chalarca Estrada, y a favor del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, distribuida en partes iguales y se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ ELENA CHALARCA ESTRADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-10 V.00