SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2766-2024 Radicación n.° 101521 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVÁN JOSÉ GARCÍA ALVARADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le promovió a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. Se reconoce personería al doctor Héctor Mauricio Medina Casas, como apoderado judicial de Liberty Seguros S. A, en los términos y para los efectos del memorial que obra en el expediente digital de la Corte.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Iván José García Alvarado llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. En Liquidación y a Reficar SAS, para que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera de ellas; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo; iii) la naturaleza salarial del «incentivo HSE convencional», el «incentivo de productividad», el «bono de asistencia», el «incentivo de progreso convencional», el «incentivo de progreso tubería», la «prima técnica convencional», el «auxilio de gastos de transferencia bancaria», el «auxilio de lavandería», el «bono de alimentación Sodexo» y la solidaridad entre las demandadas.

Solicitó que como consecuencia se condenaran al pago de las diferencias de cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, trabajo suplementario y recargos, incluyendo los créditos pretendidos como salario; las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que se probare y las costas. Narró que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI S. A., que ejecutó del 19 de octubre de 2013 al 1° de octubre de 2014, en el cargo de «soldador A»; que su último sueldo mensual fue de $2.438.081 y que el vínculo terminó por cumplimiento del plazo pactado; que devengó el «bono de asistencia y HSE», el cual estaba condicionado a una retribución directa de su labor y aumentaba o disminuía, dependiendo de si reportaba o no incidente o accidente de trabajo o inasistencia injustificada a Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 3 su labor; que dicho emolumento era de $1.097.136 mes, al momento del finiquito.

Explicó que en su contrato se acordó un bono de alimentación y unos auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, por ser extranjero, que le fueron cancelados mes vencido durante toda la relación laboral; que estos no le eran pagados a los trabajadores colombianos; que su finalidad era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen; que el primero se le pagaba a través de bonos Sodexo por $200.000, el segundo en cuantía de $210.000 y el tercero por $173.200; que también recibió un incentivo de productividad, condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo.

Afirmó que en septiembre de 2013, se celebró una Convención Colectiva de Trabajo entre CBI y la Unión Sindical Obrera- USO, de la cual era beneficiario; que en dicho instrumento se pactó el pago de: i) un incentivo de progreso convencional «del cual podría verse beneficiado […] por una prestación directa de su servicio y de forma habitual»; ii) un incentivo HSE convencional; iii) un incentivo de progreso tubería y, iv) una prima técnica convencional; que el primero disminuía o aumentaba en razón al cumplimiento de la expectativa de progreso, el segundo estaba condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo y el tercero retribuía de forma directa su labor como soldador.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 4 Aseguró que su empleador le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones, solo teniendo en cuenta el salario básico y el bono de asistencia HSE; que en su contrato se acordó una cláusula de exclusión salarial, según la cual «todo aquello que excediera el SALARIO BÁSICO devengado por [él] no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación», aun cuando retribuyera directamente el servicio o aumentara sus ganancias.

Añadió que en la CCT 2013, también se incluyó un pacto de tal naturaleza, conforme el cual no se tendrían en cuenta, a pesar de remunerar el servicio, los incentivos HSE convencional, progreso convencional, productividad, progreso tubería, la prima técnica convencional, el bono de alimentación Sodexo y el auxilio de transferencia bancaria.

Señaló que dentro del objeto social de Reficar SAS, se encontraba la construcción y operación de refinerías; que desde el 2006 se le confió a esta el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI S. A.; que dicha sociedad tenía dentro de su objeto social, entre otros, «la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales»; que para cumplirlo, tenía como una de sus actividades, efectuar trabajos de infraestructura en general, en la que se enmarcaba su función como soldador, la cual a su vez Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 5 «correspondía a una labor del giro ordinario de los negocios de Reficar».

Discriminó los valores que devengó por cada uno de los rubros cuya naturaleza salarial reclamó, así como las horas extras y el trabajo suplementario (f.° 1 a 14 y 192 a 194 de la reforma a la demanda, cuaderno del juzgado, archivo «2024035200963644» expediente digital). Las demandas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, Reficar SAS dijo que no le constaban los relacionados con el contrato de trabajo; que no le podían ser extensivos efectos de ningún tipo derivados de dicha relación; que los demás no eran ciertos y que CBI no fue el único contratado para el proyecto de refinería de Cartagena.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la «innominada o genérica» (f. ° 117 a 126 y 341 a 345 ibidem). Mediante escrito separado, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza y a Liberty Seguros S. A. (f.°150 a 154, ib). CBI aceptó la existencia del contrato de trabajo con el actor, el último salario devengado, el cargo por él desempeñado, la celebración de la convención colectiva y el contrato suscrito con Reficar; indicó que los demás supuestos fácticos no le constaban o no eran ciertos y que la Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha en que terminó el contrato fue el 21 de octubre de 2014, por expiración del plazo fijado.

Destacó que los beneficios que rigieron derivados de la aplicación de políticas salariales expedidas para el proyecto por el contratante Reficar, fueron de origen extra legal, regulados en distintos instrumentos colectivos, sin naturaleza salarial y cuando a ello hubo lugar, con exclusión de efectos remunerativos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 128 del CST; que no estaba llamada a prosperar pretensión alguna relativa a reliquidación de pagos recibidos por el demandante en vigencia de la relación laboral.

Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la «innominada o genérica» (f. ° 167 a 190, ibidem), sin hacer pronunciamiento alguno frente a la reforma a la demanda. Liberty Seguros S. A. manifestó que no se oponía a lo pretendido en la demanda y su reforma; que, no obstante, los hechos no le constaban por serle ajenos. Planteó como excepciones frente a la demanda y su reforma, las de improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador- exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica (f.° 219 a 231 y 335 a 340 ib).

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 7 Y frente al llamamiento, las de falta de ejecución de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty S. A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 232 a 239, ibidem).

Mediante proveído del 21 de septiembre de 2021, el juez de conocimiento declaró ineficaz el llamamiento a la Compañía Aseguradora de Finanzas S. A. Confianza, al haber transcurrido más de 6 meses desde el 22 de agosto de 2019, sin lograrse su notificación personal (f.° 291, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 6 de diciembre de 2021, absolvió y condenó en costas (f. ° 517 a 521, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar la apelación del demandante, el 31 de marzo de 2023 confirmó la de primera. Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 8 Delimitó como problemas jurídicos a resolver: si el Bono de asistencia HSE y «demás incentivos convencionales» constituían salario y, en el evento que lo fueran, si eran susceptibles de ser excluidos para la liquidación de algunos créditos sociales.

Advirtió que se remitiría al criterio fijado por esa misma Sala en un caso análogo (proceso de Leonar Delgado Ruíz contra CBI Colombiana S. A. radicación 13001-31-05-002- 2014-00247-02), consistente en que el pacto de exclusión salarial era válido en estos casos, el cual reiteraba por tratarse del mismo patrón fáctico. Agregó que, de la misma manera, esta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar el tema dentro del proceso adelantado por Osmiro Castillo Marrugo, dentro del cual, si bien llegó a la misma conclusión, lo hizo con una argumentación que no coincidía totalmente con la esbozada por esa colegiatura; que en la providencia CSJ STL11582- 2020, la Corte adoctrinó, […] que la posición fijada por ese Tribunal en el referido evento no resultaba «descabellada», antes por el contrario estimó que la misma «se edificó en el acervo probatorio, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST, que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las parte en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 9 Puntualizó, que no existía controversia en torno a que el demandante, pese a no estar pactado directamente en el contrato de trabajo, recibía un «Bono de asistencia o bono HSE», pues así lo certificó la demandada y además se observaba de los comprobantes de nómina. Expuso, que dicho bono tenía su origen en las políticas salariales de Reficar S. A., para el 2011 y su respectiva actualización para el 2013, en la cláusula 5ª, en la que se dispuso que dependería de «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y que no hacía parte de la remuneración ordinaria.

Razonó que, en consecuencia, constituía contraprestación «indirecta» del servicio, […] por cuanto, el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, […] por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos. Es contraprestación indirecta, extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 [del CST].

Explicó que cuando se trataba de «beneficios o auxilios» otorgados por el empleador o convenidos por las partes, adquirían connotación salarial cuando eran habituales, pero podían ser desalarizados; que su pago no tenía causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el servidor, sino que estaba sometido a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y a la Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 10 labor de este, como lo eran las ausencias o retiros injustificados.

Aclaró, en perspectiva del postulado «quien puede lo más puede lo menos», que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, podía optar también «para exclusiones en menor medida o parcelables»; que ese pacto, era totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal «que estaba por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija o salario ordinario” […] [conforme a] la sentencia 64255, del 17 de julio de 2019».

Anotó, que limitar la posibilidad de que las partes efectuaran este tipo de acuerdos, por supuesto sin violentar los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades; que, en todo caso, no podía perderse de vista que la eficacia de los mismos dependía del análisis de las condiciones de cada caso y de las pruebas traídas al proceso.

Agregó que «la prima técnica, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, incentivo hora adicional y demás incentivos convencionales», también podían ser desalarizados, pues en la cláusula 5ª del contrato de trabajo del demandante, las partes expresamente acordaron: […] que los beneficios extralegales que reconociere la empresa, si el empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como (sic), pero no limitados a los que se describen Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 11 en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de permios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegaré a recibir el Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley Colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario. Indicó que sobre el particular existía precedente de ese Tribunal, dentro del proceso de «Yoel Jonathan Rodríguez Vásquez contra CBI, radicación […] 2015-00140-01», en la que respecto de los denominados incentivos convencionales, entre los que cabe la prima técnica, en esencia se dijo, que nada impedía que dentro de la libertad que caracteriza al convenio colectivo de trabajo, las partes acordaran, en la medida que no afectaran el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrían los beneficios y prestaciones instituidos como resultado del proceso de negociación, sin que la validez de la cláusula pudiera cuestionarse en un proceso individual laboral, pues lo correspondiente era la denuncia de la CCT.

Coligió, que como lo pretendido por el demandante era la reliquidación del trabajo suplementario y prestaciones sociales, por la inclusión del bono de asistencia y demás incentivos convencionales y dado que «esa exclusión tuvo como fundamento un pacto de desalarización que [era] eficaz», Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 12 no había lugar a acceder a tales súplicas y que por sustracción de materia no estudiaría la indemnización moratoria y la responsabilidad solidaria de Reficar S. A. Determinó, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada (f.° 48 a 60, cuaderno del tribunal, archivo «2024035539665644» expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión confutada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S. A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la […] proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena y acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda […] […] en el evento en que se declare como prospera [la] casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable […] Reficar SAS y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria [del] art.65 del [CST] y la [del] 99 de la Ley 50 de 1990 (demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «0004Anexo_masivo_de_memorial» ESAV).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 13 primera de casación, que fueron replicados por Liberty Seguros S. A., que se examinarán conjuntamente porque, aunque se dirigen por vías de acusación distintas, denuncian la trasgresión de similar normativa y se fundamentan en argumentos afines. VI.

CARGO PRIMERO Lo denomina, «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho». Plantea, que las normas objeto de violación fueron: […] los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del [CST]; Código Procesal del Trabajo (sic), 174 y 177 del [CPC]; 1602 del [CC], 13, 39, 43 y 53 de la [CP].

Asegura que en la sentencia impugnada se incurrió en los siguientes errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 14 No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del artículo 34 del CST. Estima que tales desaciertos fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: ➢ Volantes de pago. ➢ Planillas de pago de seguridad social. ➢ Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos.

Sostiene que de haberse apreciado el primer medio de convicción, el Tribunal habría advertido que la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería convencional, el bono de asistencia y el incentivo HSE convencional, se causaban directamente por su servicio; que debió tenerse en consideración que las demandadas no desvirtuaron que los mismos no constituían salario; que se incurrió en error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos del contrato de trabajo y la CCT, pues se tuvo que estos, por sí solos, eran suficientes para su validez.

Apunta que, aunque en el Anexo 1 del pacto colectivo, se aludió a la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional, como «sin incidencia salarial», el colegiado extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de la inclusión de estos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a su favor.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 15 Recaba, que del instrumento en mención y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos del servicio, pues su valor se disminuía ante ausencias suyas, es decir, «a mayor trabajo mayor beneficio», lo que implica que en su causa próxima estaba su actividad personal; que, por tanto, «estando demostrado que eran pagos de carácter retributivo, el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario».

Plantea que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse la exclusión salarial, la jurisprudencia sí ha precisado que debe contener unos presupuestos mínimos, como por ejemplo, que se brinde la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar para su causación, así como la cuantía, de manera que se puedan delimitar conceptualmente los supuestos que den lugar a su pago, por lo que no deben ser exposiciones genéricas, ambiguas, imprecisas, globalizadoras que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Asevera, que de la CCT y su anexo, no se extrae ningún motivo de causación de la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional o el incentivo HSE convencional; que «del interrogatorio de parte practicado al representante legal, por el contrario, sí se extrae […] que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero de allí «no se extrajo Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 16 ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución […] (sic)».

Sostiene que, siendo cierto que la negociación colectiva brinda a quienes en ella intervienen cierta libertad para despojar del carácter salarial a ciertos beneficios económicos, «no debe entenderse como lo sostuvieron los jueces de instancia que la presencia documental de una [CCT], imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico».

Dice que la empleadora no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse del pago de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Estima que, en el evento de emitirse sentencia de instancia, se debe tener por demostrado que las labores de CBI Colombiana S. A. en liquidación encajan en las de Reficar SAS, por lo que hay lugar a la solidaridad pretendida, al tenor del artículo 34 del CST.

Afirma que, si para el colegiado era importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta lo que se advierte en los volantes de pago durante la relación laboral, lo cual ilustra en un cuadro que adjunta.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 17 Explica que de los cálculos que describe, […] para […] febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.641.257 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BÁSICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió a […] $3.738.393, lo que representa solo, por el contrario, [que] los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía[n] a la suma de $3.703.970.

Añade, que igualmente se omitió el estudio de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por él, pues de haberlo hecho la segunda instancia, necesariamente habría concluido que no existía tal. Anota, que frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida; que si se verificaban puntualmente las variables que incidían en el pago de la prima técnica convencional, se habría advertido que esta tuvo fluctuaciones entre noviembre y diciembre de 2013 y enero a julio de 2014.

Insiste en que de haber realizado la segunda instancia una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal, hubiese concluido que la causación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, ya que disminuía ante la ausencia justificada y, a mayor número de días laborados y Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 18 mayores horas de trabajo suplementario causadas, mayor sería el valor (f. ° 3 a 9, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Lo designa como «[…] violación directa […] interpretación errónea». Refiere como normas quebrantadas, […] [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del [CST]; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del [CPTSS], 174 y 177 del [CPC], 1602 del [CC], 13, 39, 43 y 53 de la [CP].

Sostiene que el yerro intelectivo del Tribunal, respecto a los artículos 127 y 128 del CST, consistió en que asumió que la CCT podía contener cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconozcan, adjudicando validez a esos pactos de exclusión, pese a que no está prevista en las normas citadas, así como al establecer que la discusión que verse sobre el particular debe hacerse a través de la «denuncia de la convención».

Estima que en los razonamientos del segundo juez existe una incoherencia argumentativa, […] al establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo.

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 19 Expresa que la denuncia de ese instrumento, […] es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos serán inter-partes, es decir, […] de manera particular al presente caso (f. ° 10 a 11, ib.).

VIII. RÉPLICA Liberty pone de presente la ausencia de técnica en la formulación del recurso, situación que impide su estudio, en razón a que el impugnante lo sustenta como un verdadero alegato de instancia; presenta proposiciones jurídicas incompletas basadas en normas derogadas y formula cargos sin proposición jurídica. Advierte que el primer ataque no indica la modalidad de violación; aquella incluye normas del CPC que se encuentran derogadas, además sin alegación de la violación medio, aparte que aborda un tema que no trató la sentencia impugnada, como es el tema de la solidaridad; no identifica el error en la valoración que supuestamente cometió el Tribunal y «menos que se trate de un error grosero y evidente», mientras en el segundo omitió que las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal no están en discusión. Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 20 Manifiesta que, en todo caso, el juzgador siguió adecuadamente el principio de la libre formación del convencimiento, así como la línea jurisprudencial establecida por la Corte respecto a la validez de los pactos de exclusión salarial, circunstancia que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «2000Memorial ESAV)».

IX. CONSIDERACIONES Aunque el conjunto de la acusación presenta serias deficiencias de forma, la Sala las tendrá por superadas toda vez que al analizar los cargos de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los argumentos que no están acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL 2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022) y al realizar el examen conjunto de los mismos (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755- 2022), se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, atinente a la trasgresión directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 128 del CST, respecto de la prima técnica, el incentivo de progreso, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería y el rubro signado HSE convencionales.

Lo anterior, debido a que si bien el colegiado abordó el incentivo hora adicional y el bono de asistencia, lo cierto es que la demanda de casación no menciona el primer factor y del segundo no controvierte mínimamente lo que aquel Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 21 definió sobre el particular, es decir, que era habitual, pero que no remuneró la prestación de su servicio, por cuanto, según la política salarial convenida, buscaba neutralizar la ausencia laboral e incentivar al desarrollo adecuado de las actividades subordinadas.

Además, pese a que en la demanda inicial el accionante también pretendió que se declara el carácter salarial del «auxilio de gastos de transferencia bancaria», el «auxilio de lavandería», el «bono de alimentación Sodexo», en el recurso extraordinario de casación no incluyó dichas prerrogativas, motivo por el cual el alcance de la impugnación debe entenderse con las salvedades efectuadas, en armonía con lo adoctrinado, entre otras, en la providencia CSJ AL510-2022.

Ahora bien, la Sala advierte que el Tribunal sí le otorgó carácter salarial al incentivo de productividad, la prima técnica, al incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y el denominado HSE convencionales, pero concluyó que el primero era una retribución indirecta del servicio que podía ser desalarizado y que los demás pagos habían sido objeto de exclusión remuneratoria dentro de la CCT, lo cual los hacía válidos, debido a que su naturaleza y efectos solo podían cuestionarse a través de la denuncia. Empero, dicha intelección resulta contraria a los lineamientos que sobre el particular ha asentado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1259- 2023, cuya regla fue reiterada en la CSJ SL705-2024, que en un caso de similar orientó que: Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 22 […] desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Además, en dicha providencia, con referencia en la CSJ SL5146-2020, así como en la CSJ SL3073-2023, se insistió en las pautas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, a partir de los artículos 127 y 128 del CST, eran: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). 2) La excepción, al tenor del artículo 128 ibidem, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 23 representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación contractual laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018), «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 4) El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar el salario de un rubro, pues lo relevante es verificar si la asignación material tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que las partes hayan Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 24 definido para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, está en cabeza del empleador (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). 6) La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un rubro, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda (CSJ SL705-2024), debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino que tiene el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del factor en discusión. A lo cual se suma que para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual entre salario básico y todo pago que lo excede, las partes disgreguen artificialmente la remuneración ordinaria del trabajador para que el primero termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias hora alegales mínimas, que deben servirse de ese referente, también sean menguadas en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables de este (CSJ SL1259- 2023, CSJ SL705-2024).

Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 25 Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y reducirlo, eliminando de esa condición pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitirlo justificaría acudir a maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un lapso y una forma de determinación para su cuantificación. Por tanto, se equivocó el juez de la apelación al validar la eficacia del pacto de exclusión de los factores reclamados por el señor García Alvarado, por considerarlos ajustados al artículo 128 del CST, bajo el argumento de que i) los acordados en el contrato de trabajo retribuían indirectamente su servicio por lo que podían ser desalarizados y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales, solo podrían cuestionarse mediante la denuncia del texto colectivo en atención a los propósitos de la negociación colectiva.

En ese contexto, deviene en acreditado el desafuero jurídico del juzgador de segunda instancia, lo cual es suficiente para quebrar el proveído confutado. Sin costas en casación, dada la prosperidad de la impugnación. Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 26 Antes de proferir la decisión de instancia, en aplicación de los artículos 54 y 83 del CPTSS, para mejor proveer se dispone que por secretaría se oficie a CBI S. A. y al demandante para que, en el término de 15 días, alleguen al proceso copia del contrato de trabajo que suscribieron, en donde se lea lo acordado entre las partes, así como de los volantes de pago correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2014.

Lo anterior, en razón a que dentro de los anexos aportados con la contestación de la demanda, los mencionados elementos demostrativos se encuentran incompletos, pues del primero solo aparece la identificación de las partes y, de los segundos, solo los de los meses noviembre a diciembre de 2013 y enero a julio de 2014. Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP; enseguida vuelva el expediente al despacho para lo que en derecho corresponda.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que IVÁN JOSÉ GARCÍA ALVARADO le promovió a CBI COLOMBIANA S. A. Radicación n.° 101521 SCLAJPT-10 V.00 27 EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARAGENA SAS - REFICAR, al que fue vinculada como llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a CBI S. A. y al demandante para que, en el término de 15 días, alleguen al proceso copia del contrato de trabajo que suscribieron, en donde se lea lo acordado entre las partes, así como de los volantes de pago correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2014.

Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP; enseguida vuelva el expediente al despacho para lo que en derecho corresponda. Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 40917E1DD77A99C64BDEFDEC5D42A185602EC8ADD293D114750EF5708685AFE8 Documento generado en 2024-10-24