SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2766-2022 Radicación n.° 85420 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS, ICOLLANTAS S.A., frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de julio de 2018, dentro del proceso en el que fue integrada como litisconsorte necesario y que adelantó WILLIAM ROJAS NOVOA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES William Rojas Novoa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 2 especial de vejez por alto riesgo, a partir del 28 de marzo de 2014. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, así como las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de mayo de 1961 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 8 de noviembre de 1977, en donde realizó cotizaciones de forma interrumpida hasta el 28 de marzo de 2014. Relató que trabajó al servicio de la Industria Colombiana de Llantas S.A. (en adelante Icollantas S.A.), entre el 4 de febrero de 1988 y el 28 de marzo de 2014 y que siempre ejerció actividades de alto riesgo, pues «[…] implicaban exposición a altas temperaturas».
Concretamente, dijo que desempeñó durante la vigencia de la relación laboral los siguientes cargos: «Oficios varios; ayudante tuber 8; molinero calander 68; operador band/cal; operador calendar; operador máquina camerón; ayudante calander; y operador recuperador productos». Sostuvo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, toda vez que efectuó en toda su vida laboral un total de 1.706 semanas de aportes, Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 3 de las cuales 1.342 fueron mientras estuvo expuesto a altas temperaturas cuando trabajó para Icollantas S.A. Manifestó que elevó ante Colpensiones unos derechos de petición el 7 de noviembre de 2014 y el 14 de julio de 2015, buscando que le fuera otorgada la prestación. Sin embargo, informó que, a través de las Resoluciones n.º GNR 197493 del 2 de julio de 2015 y GNR 288758 del 21 de septiembre del mismo año, le fue negada por no encontrarse probado el desarrollo de actividades de alto riesgo.
En los anteriores términos, señaló haber agotado en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el momento en que dejó de trabajar para Icollantas S.A. y la negativa de conceder la pensión especial de vejez.
Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. En todo caso, aseguró que nunca fueron acreditados los períodos en los que presuntamente el señor Rojas Novoa desempeñó actividades de alto riesgo y que tampoco se registraron los pagos adicionales que debió hacer el empleador con ocasión de las unciones ejercidas, según lo disponen los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. Mediante auto del 4 de octubre de 2016, el juzgado de conocimiento ordenó integrar como litisconsorte necesario a Icollantas S.A. Esta compañía al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones y, frente a los hechos, expuso que no eran ciertos o no le constaban.
Dispuso que, desde la fecha en que el señor Rojas Novia ingresó a trabajar (4 de febrero de 1988), siempre estuvo afiliado al ISS y se hicieron las cotizaciones a las que había lugar para que dicha entidad cubriera los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Aclaró que la relación laboral finalizó por mutuo acuerdo entre las partes el 14 de febrero de 2014, por lo que no se adeuda ninguna obligación en virtud del acuerdo transaccional suscrito.
Acerca de las actividades de alto riesgo, concluyó que el demandante en ningún momento estuvo expuesto a altas temperaturas, comoquiera que la planta de producción siempre ha tenido un sistema de ventilación que permite mantener en grado moderado la carga térmica metabólica del ambiente donde se desempeñaban sus trabajadores. Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó además que, […] las actividades realizadas en ICOLLANTAS no fueron de alto riesgo con exposición a altas temperaturas.
Muchos de los cargos se desempeñaron dentro de los límites de temperatura permitidos, lo que obviamente desvirtúa un trabajo permanente a altas temperaturas, no eran estáticos, y más aun cuando ejecutó distintas funciones, todas ellas con diferentes exposiciones de temperaturas y en cuarto lugar, porque las labores se desarrollaban en turnos rotatorios diurnos y nocturnos, hecho que implica una exposición a diferentes temperaturas ambiente. […] Los cargos que tuvo el demandante en ningún momento implican exposición a fuentes de calor, manejo de elementos calientes, cercanía a fuentes de calor, ni exposición a altas temperaturas, pues sus funciones se desarrollan a lo largo de la fábrica de un lado a otro según las necesidades de atención que presenten las máquinas, lo cual implica un movimiento constante.
Finalmente, en lo atinente al pago de las cotizaciones especiales, argumentó que no debieron hacerse pues dicha obligación surgió con posterioridad a que iniciara el contrato de trabajo, a saber, con la expedición de los Decretos 1281 y 1160 de 1994. Frente a este tema, se refirió así: […] es importante indicar que el demandante NO tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión especial por trabajo en altas temperaturas dado que el contrato de trabajo del actor inició el 4 de febrero de 1988, época en la cual en Colombia no existía norma alguna sobre factores de riesgo en el trabajo, normatividad sobre altas temperaturas, ni regulación sobre cotizaciones especiales por trabajo en estas, reglamentación que nació solo hasta 1994 de manera incipiente a través de los Decretos 1281 y 1160 de ese año, y los cuales solo en 1998 fueron reglamentados por lo cual si en gracia de discusión aceptáramos que el actor trabajó expuesto a altas temperaturas, lo cual no es cierto, antes de 1998 era un imposible para mi representada efectuar cotizaciones especiales que no existían en la ley pues según las condiciones del lugar de trabajo (no aclimatado), solo hasta ese año se empezaron a publicar los límites de WGBT de estas.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de carencia de acción, causa y derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo debido, buena fe, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia del 2 de febrero de 2018, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a WILLIAM ROJAS NOVOA, […], la pensión especial de vejez, a partir del 29 de marzo de 2014 y en adelante en la cuantía antes indicada [en las consideraciones], a razón de 13 mesadas y con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional, correspondiéndole por retroactivo, desde el 28 de marzo de 2014 al 31 de enero del 2018, $102.502.245.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a WILLIAM ROJAS NOVOA, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de marzo de 2015, sin perjuicio de que se sigan causando hasta el pago del retroactivo aquí declarado.
TERCERO: No se va hacer ninguna condena en contra de ICOLLANTAS, en favor de COLPENSIONES por las cotizaciones no efectuadas en forma completa, como quiera que COLPENSIONES no lo solicitó en la contestación de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Colpensiones, así como de surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante fallo del 18 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia No. 020 del 2 de febrero del 2018, proferida por el Juzgado Quince Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 7 Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar CONDENAR a la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A. – ICOLLANTAS S.A., a pagar a COLPENSIONES la cotización equivalente a seis (6) puntos adicionales sobre la cotización señalada en la Ley 100 de 1993, entre el 22 de junio de 1994 y el 25 de julio de 2003, y una cotización equivalente a diez (10) puntos adicionales sobre la cotización señalada en la Ley 100 de 1993, entre 26 de julio de 2003 y 28 de marzo de 2014, junto con los intereses moratorios que liquide COLPENSIONES sobre la cotización adicional no pagada en oportunidad en favor del señor WILLIAM ROJAS NOVOA.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia antes identificada, en el siguiente sentido: a) DECLARAR que la mesada pensional a la que tiene derecho el señor WILLIAM ROJAS NOVOA, a partir del 29 de marzo de 2014, asciende a la suma de $1.864.689. b) DECLARAR que el retroactivo pensional liquidado entre el 29 de marzo de 2014 y el 30 de junio de 2018, asciende a la suma de $112.731.139, el cual se seguirá causando hasta el momento efectivo de su pago, y sobre el cual se causan los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100, partir del 8 de marzo de 2015 y hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas reconocidas. c) Se autoriza a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional, la parte correspondiente a los aportes con destino al SGSSS, sobre las mesadas ordinarias. d) DECLARAR que a partir del 1º de julio de 2018, COLPENSIONES deberá continuar pagando al señor WILLIAM ROJAS NOVOA, una mesada pensional por valor de $2.271.728, sin perjuicio de los incrementos anuales que decrete el Gobierno Nacional.
TERCERO: En lo demás aspectos se confirma el proveído impugnado. Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver determinar «[…] si el demandante tiene derecho a la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas. En caso de ser procedente, determinar si COLPENSIONES debe ser condenada al pago de intereses moratorios y, finalmente, si ICOLLANTAS S.A. debe Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 8 pagar la cotización adicional exigida por la ley para los trabajos de alto riesgo».
Así las cosas, empezó por establecer que no eran hechos discutidos dentro del proceso los siguientes: (i) que el demandante nació el 24 de mayo de 1961; (ii) que trabajó para Icollantas S.A. entre el 4 de febrero de 1988 y el 28 de marzo de 2014 y, (iii) que Colpensiones negó la pensión especial de vejez por alto riesgo a través de las Resoluciones GNR197493 del 2 de julio de 2015 y GNR 288758 del 21 de septiembre de la misma anualidad.
Posteriormente, identificó como norma aplicable para estudiar la causación de la pensión especial el artículo 3º del Decreto 2090 de 2003, toda vez que era la vigente para la fecha en que el afiliado cumplió los 55 años, a saber, el 24 de mayo de 2016, que exige 700 semanas cotizadas y trabajadas en actividades de alto riesgo. Con lo cual, dijo que durante el período en que el señor Rojas Novoa estuvo vinculado a Icollantas S.A., registró un total de 1.700 semanas de aportes, es decir, más de las que prevé el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
Con el ánimo de identificar si de esas semanas cotizadas fueron en alto riesgo, recordó que los cargos desempeñados por el accionante fueron: […] Ayudante, entre el 4 de febrero de 1988 y el 9 de julio de 1989; Molinero calandria, del 10 de julio de 1989 al 25 de noviembre de 1997; Operador calandria, entre el 26 de noviembre de 1997 y el 2 de febrero de 2003;
Operador camerón, del 3 de Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 9 febrero de 2003 al 4 de enero de 2004; Ayudante calandria, entre el 5 de enero de 2004 y el 24 de mayo de 2007; y Ayudante, del 25 de mayo de 2007 al 28 de marzo de 2014. Acudió al dictamen pericial rendido por Helmer Castillo Vergara, quien en su calidad de ingeniero mecánico concluyó que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas en cada uno de los cargos que desempeñó dentro de Icollantas S.A. Sobre el análisis hecho, destacó: […] el experto designado expone que para verificar y determinar las temperaturas en las cuales trabajó el demandante al servicio de la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A., tuvo en cuenta los cargos desempeñados por este, según la certificación expedida por la propia entidad (f. 23) y, teniendo en cuenta que esta fue liquidada, para el estudio del puesto de trabajo consideró la documentación e información existente para la época de los hechos, los estudios de Estrés Térmico y/o Pruebas de Tamizaje que realizó la empresa MICHELIN, y los estudios que hicieron las Administradoras de Riesgos Laborales en su momento (f.225).
Señaló el perito dentro del dictamen, que para determinar si un trabajador se hallaba expuesto a altas temperaturas en el desempeño de un cargo, se deben tener en cuenta dos variables, a saber, el índice WBGT y la carga térmica metabólica, indicando que la primera variable se analiza con la toma de los índices WBGT de la tabla de datos de la prueba de tamizaje, las evaluaciones del ambiente térmico realizadas en julio de 1997, octubre de 2004, febrero de 2005 y noviembre de 2006, documentos que anexó al dictamen pericial (fs. 220 a 246 y 303 a 365).
Frente a la segunda variable, que es la carga metabólica, indicó que es la que permite clasificar el trabajo teniendo en cuenta la cantidad de energía generada y aportada por el organismo para realizar una actividad, para lo cual tuvo en cuenta: (i) Actividades desarrolladas para el buen ejercicio del cargo; (ii) manera o descripción física en que se desarrollaban las actividades;
(iii) Tecnología utilizada en la época en la cual se desempeñó en cada uno de los cargos y puestos de trabajo; y (iv) método de trabajo empleado (f.226). Se observa dentro del dictamen, que el perito relacionó cada uno de los cargos desempeñados por el demandante, y los clasificó Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 10 como tipos de trabajo liviano, moderado y pesado.
Así mismo, respecto de la posición y movimiento del cuerpo, extrajo en cada uno de ellos, las actividades específicas desarrolladas por el trabajador de acuerdo a las funciones asignadas para determinar si existió estrés calórico, y establecer el grado de riesgo al que el trabajador estuvo expuesto, con base en la fórmula: “carga dinámica soportada en WBGT/Carga Máxima Permisible = Grado de Riesgo” (228 a 242).
Lo anterior, le permitió llegar a la conclusión que en cada uno de los cargos desempeñados por el señor WILLIAM ROJAS NOVOA, el tipo de trabajo era pesado y que estuvo expuesto a altas temperaturas (f.243). Por otro lado, se refirió a las objeciones presentadas por Icollantas S.A. frente al dictamen pericial, así como a la aclaración y complementación que sobre este hizo el experto.
Mencionó el testimonio de Carlos Arturo Bueno Suárez, compañero de trabajo del accionante, estableciendo que las inconformidades acusadas por el empleador no tienen sustento y que, por tal motivo, la prueba pericial no solo tiene plena validez, sino también ofrece plena certeza para determinar que el señor Rojas Novoa sí estuvo expuesto a altas temperaturas.
Concretamente, indicó que, […] al hacer un análisis detallado tanto del dictamen pericial como de su adición y aclaración, y de los demás medios probatorios que reposan en el plenario, puede concluir que las inconformidades planteadas por ICOLLANTAS S.A. a la experticia resultan infundadas, por las razones que se pasan a explicar: 1. No puede señalar la entidad que la Tabla de Tamizaje de mayo de 1997 era de dudosa procedencia, cuando la misma fue realizada por SURATEP, que era la ARL contratada por la empresa para determinar el nivel de riesgo de la actividad productiva; 2.
De conformidad con los elementos detallados dentro de la experticia y los documentos anexos a la misma, claramente se desprende que la declaración extrajuicio rendida por el demandante, no fue el único elemento de juicio que tuvo en cuenta el perito para rendir la experticia. Aunado a que dentro del proceso rindió testimonio el señor CARLOS ARTURO BUENO SUÁREZ, quien ratificó aspectos tenidos en cuenta por el perito, Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 11 como el horario de trabajo, aspecto determinante para establecer la carga metabólica; 3.
Dentro de la aclaración y complementación al dictamen pericial, el perito explicó detalladamente, la forma como extrajo la información para calcular la carga metabólica; 4. El perito explicó, que a pesar de que la planta de ICOLLANTAS cerró su actividad productiva en junio de 2013, pudo extraer la información determinante para la elaboración del dictamen pericial, de los estudios realizado a la empresa en 1997, 2002, 2003, 2005 y 2006; 5.
El perito expuso que los fundamentos científicos de la experticia se basaron en los criterios establecidos en la Resolución 2222 de 1993; 6. Dentro del dictamen se observa que el perito si tuvo en cuenta la dotación suministrada por la empresa al trabajador (f. 228); 7. Dentro del dictamen se observa que el perito tuvo en cuenta para realizar la experticia, los estudios realizados por SURATEP hoy ARL SURA, en 2003 y 2005, y al rendir la aclaración y complementación, indicó que dichos estudios no detallan la carga metabólica, ni contaban con cálculos específicos de todos los puestos de trabajo, no se verificaron todas las áreas de la empresa, sino que se hicieron análisis de forma aleatoria, razón por la que dichos estudios no cumplen con los requisitos mínimos.
Para la Sala, contrario a lo manifestado por la parte accionada, en consonancia con el artículo 232 del CGP, conforme al cual corresponde al fallador la apreciación del dictamen bajo las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos y la idoneidad del perito, puede colegir que en efecto, dentro del presente asunto, el dictamen pericial goza de pleno valor probatorio, en razón a que el perito indicó con suma precisión, no solo la metodología empleada en la elaboración del mismo, sino que anexó cada uno de los soportes de la experticia, cumpliendo a cabalidad las previsiones del artículo 235 ibidem, conforme al cual, el perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, es decir, en el caso de autos, el perito designado soportó sus conclusiones con los fundamentos técnicos y científicos propios de la experticia realizada, de allí que se tenga como un medio que lleva claridad a este juzgador sobre el asunto materia del conocimiento técnico.
En ese sentido, la prueba pericial goza de la claridad y los fundamentos técnicos y científicos que exige la ley en materia de experticias, por lo cual puede ser considerado como medio de prueba idóneo para determinar que el señor WILLIAM ROJAS NOVOA, estuvo expuesto a altas temperaturas dentro de los cargos desempeñados en la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A., entre el 4 de febrero de 1988 y el 28 de marzo de 2014, periodo que equivale a 1.345 semanas.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 12 En consecuencia, señaló que Icollantas S.A. estuvo en la obligación de efectuar el aporte adicional por cada uno de los ciclos en que el demandante desempeñó actividades de alto riesgo y que, el no haberlo hecho, no se configura una razón suficiente para desconocer el derecho pensional. Por el contrario, expuso que para el conteo de aportes se deben tener en cuenta los que registran mora a cargo del empleador, pues lo cierto es que el trabajador no debe asumir las consecuencias de dicho actuar, incluida la negligencia de Colpensiones de iniciar las correspondientes acciones de cobro.
Así pues, ordenó a la empresa accionada a que pagara los seis puntos de la cotización adicional entre el 22 de junio de 1994 y el 25 de julio de 2003, así como diez desde el 26 de julio de 2003 hasta el 28 de marzo de 2014. Sobre la fecha de reconocimiento de la pensión especial de vejez, adujo que, si bien podía disfrutarla a partir del 24 de mayo de 2011, comoquiera que tenía 645 semanas adicionales a las 700 que exige el Decreto 2090 de 2003, solo se retiró del servicio el 28 de marzo de 2014, por lo que el pago se haría desde el día siguiente.
En lo que tiene que ver con la liquidación de la primera mesada, la calculó así: El IBL se debe calcular conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, según resulte más favorable, como quiera que el demandante cuenta con más de 1250 semanas cotizadas. Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 13 Una vez efectuada la liquidación por parte de la Sala, la cual se integra al acta de la presente decisión, se tiene que con toda la vida laboral, arroja un IBL por valor de $2.212.859, y con los últimos diez años un IBL por valor de $2.473.062, por lo que este método le resulta más favorable al promotor de la acción. Ahora, conforme el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión inicia con la base del 65.50% (factor r), menos el 2.00%, como quiera que el IBL comprende 4,01 veces el salario mínimo de 2014 (factor s), según el año de causación que sirve para determinar el IBL, (2.473.062/616.000=4,01 x 0.50=2,1), arroja una tasa de reemplazo del 63,40%, a la cual debe adicionarse un 12% en razón a que la demandante cuenta con 425 semanas adicionales a las 1275 semanas exigidas para el año 2014, lo que da como resultado una tasa de reemplazo final de 75,4%, que al ser aplicada al IBL obtenido, arroja una mesada pensional por valor de $1.864.689, la cual en (sic) inferior a la obtenida por la primera instancia por valor de $1.885.470 (f.455), razón por la que habrá de modificarse la sentencia en ese puntual aspecto.
Se deja constancia que no es posible establecer el origen de la diferencia, como quiera el A quo no aportó la liquidación de la pensión por el efectuada y, dentro de sus considerandos, no hizo mención a los criterios de liquidación utilizados. Por último, luego de advertir que no habían mesadas prescritas y después de calcular el retroactivo por un valor de $112.731.139, ordenó el pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de la pensión, así como los respectivos descuentos en salud a los que había lugar.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Icollantas S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, «[…] revoque parcialmente» la decisión del juzgado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales. VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia atacada viola, […] por la vía directa y por aplicación indebida (violación medio), los artículos 220, 226, 232 y 235 del Código General del Proceso y el artículo 258 del Decreto 2222 de 1993; cuya aplicación indebida derivó a su vez en la aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003 y los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, el artículo 29 y 48 de la Constitución Política y el artículo 14 del Código General del Proceso.
En la demostración del cargo, dice que no son discutidos los supuestos fácticos que tuvo por probados el Tribunal, así como tampoco el modo en que fue apreciado el dictamen pericial que sirvió de sustento para fundamentar el fallo que aquí se ataca, pues estas discusiones son propias de la vía indirecta. En su lugar, lo que controvierte es la validez de dicha evaluación, pues a su juicio, este no fue acompañado de los Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 15 documentos que le sirvieron de fundamento, además de aquellos que acrediten la idoneidad y experiencia del perito.
Sobre este último aspecto, considera fundamental conocer los «[…] soportes documentales» que demuestren la experticia profesional de quien practicó el dictamen, dado su contenido técnico y científico. Lo anterior, a su modo de ver, no se trata de un mero formalismo, sino que constituye un requisito apenas razonable para determinar la idoneidad del análisis, tal y como lo prevé el artículo 226 del Código General del Proceso.
Así pues, advierte que, […] no basta con que el perito declare y manifieste expresamente el alcance de su experiencia y conocimientos, como parece entenderlo el Tribunal de Cali en su sentencia cuando manifiesta “Finalmente, indicó que es especialista en estudios térmicos, que es auxiliar de la justicia en estos temas desde 1999, y que ha realizado estudios de este tipo en ICOLLANTAS S.A. y en GOODYEAR” (folio 7 del cuaderno del Tribunal).
La norma exige expresamente tanto en el inciso 4 como en el numeral 3 del inciso 6 del precitado artículo 226 que los documentos que acrediten la experticia, conocimiento profesional e idoneidad del perito sean adjuntados o anexados a su dictamen profesional, pues es la única manera de hacerlos verificables y contrastables. En este caso, brilla por su ausencia cualquier tipo de soporte documental que acredite la idoneidad y conocimientos profesionales del perito HELMER CASTILLO VERGARA ya sea en su dictamen (folios 217 a 244 del cuaderno 2, en sus anexos (folios 245 a 374 del cuaderno 2), en la aclaración del dictamen (folios 440 a 453 del cuaderno 2) o que hubiese sido allegada en su declaración ante el Juzgado.
En la medida en que no se acrediten las condiciones profesionales y de idoneidad de quien funge como perito, no puede considerarse que nos encontramos ante una persona con especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos como lo exige el precitado artículo 226 del C.G.P., si no ante la opinión Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 16 desprevenida de cualquier ciudadano. En ese orden de ideas, sostiene que nunca se enunciaron específicamente los casos en los que ha actuado como perito en los últimos cuatro años, incluyendo la identificación del juzgado, las partes, sus apoderados y la materia de su experticia, incumpliendo así con los postulados de los numerales 5 y 6 del inciso 6 del artículo 226 del Código General del Proceso.
Relata que tampoco se hizo manifestación alguna sobre un eventual impedimento de los consagrados en el artículo 50 del Código General del Proceso, para efectos de hacer el peritazgo tal y como lo prevé el inciso 7 del referido artículo 226. Asegura que tampoco está la explicación sobre la metodología usada para realizar el dictamen, lo que atenta igualmente contra los numeral 8 y 9 del artículo 226 del Código General del Proceso.
Frente a este punto, plantea que, No se evidencia cumplimiento de lo exigido al perito en los numerales 8 y 9 del precedido artículo 226 del C.G.P., en el sentido de precisar si su metodología de estudio en el dictamen en este proceso difiere de la que ha utilizado en otros dictámenes o en el ejercicio regular de su actividad profesional.
Lo cierto es que ni siquiera se relacionan los procesos en los que ha sido perito anteriormente, menos aún podría encontrarse tal aclaración sobre la consistencia en sus diferentes experticias. En este punto conviene resaltar que el artículo 226 del C.G.P. expresamente señala que los requisitos allí previstos son los mínimos que debe incluir un dictamen pericial; es decir que para el legislador no se trata de meras formalidades vacías si no de elementos esenciales y necesarios para la validez de la prueba; de lo que se concluye que si dichos elementos y exigencias mínimas no se observan, la prueba no puede entenderse como válidamente practicada y como es natural no podrá servir como Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 17 elemento de convicción para emitir sentencia. Así mismo, conviene precisar que mi representada oportunamente formuló estos reparos respecto de la eficacia probatoria del dictamen rendido (folios 381 y 382 del cuaderno 2), sin que en todo caso se hubiesen subsanado las falencias y se hubiesen acreditado los requisitos mínimos exigidos por el artículo 226 del C.G.P. para la presentación de un dictamen pericial.
La práctica y la aducción de una prueba sin los requisitos mínimos exigidos por la ley para el efecto, la convierte en una prueba ilegal, la que por expresa disposición de los artículos 29 de la Constitución Política y los artículos 14 y 164 del Código General del Proceso es nula de pleno derecho. Posteriormente, aborda el tema de la apreciación del dictamen según el artículo 232 del Código General del Proceso, estableciendo que dicho medio de convicción es cuestionable en su contenido, pues no solo se creó bajo las reglas del Código de Procedimiento Civil y no a partir de la Ley 1564 de 2012, sino que también se basó equivocadamente en los parámetros para calcular los índices de temperatura de una disposición legal que se refiere a labores mineras (Decreto 2222 de 1993), la cual dista completamente de sus actividades.
En lo que tiene que ver con la imparcialidad del perito de conformidad con el artículo 235 del Código General del Proceso, afirma que esta no se cumplió pues no tuvo en cuenta el contenido de los estudios realizados por la ARL desde 1997, en los que dice que no hubo exposición a altas temperaturas. A su juicio, «[…] el no presentar una razón clara para llegar a conclusiones diferentes a las de sus fuentes Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 18 no demuestra imparcialidad».
Finalmente, argumentó que los testigos tenidos en cuenta por el Tribunal tampoco pueden surtir ni generar valor probatorio alguno, en primer lugar, porque conocían de las respuestas que daría el accionante frente a los hechos materia de litigio, dejándolo así estipulado en la declaración extrajuicio surtida ante la Notaría 11 de Cali (folios 247 a 251 del segundo cuaderno) y atentando contra el artículo 220 del Código General del Proceso.
En segundo lugar, porque al haber hecho el testigo Carlos Arturo Bueno Suárez alusión a lo dicho por el perito en su dictamen, es posible colegir que conocía previamente el contenido del peritaje y así vulneraba dicha prohibición del artículo 228 del Código General del Proceso. VII. SEGUNDO CARGO Atribuye al fallo del Tribunal la vulneración «[…] por la vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 9 de la ley 797 de 2003 y los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003».
Identifica la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que Icollantas finalizó su actividad productiva en las Plantas de Chusacá y Cali el 12 de junio de 2013. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de ayudante entre el 4 de febrero de 1988 y el 9 de julio de 1989 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 19 3. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de molinero calandria entre el 10 de julio de 1989 y el 25 de noviembre de 1997 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de operador calandria entre el 26 de noviembre de 1997 y el 2 de febrero de 2003 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de operador camerón entre el 3 de febrero de 2003 y el 4 de enero de 2004 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor. 6. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de ayudante calandria entre el 5 de enero de 2004 y el 24 de mayo de 2007 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor. 7.
Dar por demostrado sin estarlo que el demandante en el desempeño del cargo de ayudante entre el 25 de mayo de 2007 y el 28 de marzo de 2014 estuvo expuesto a altas temperaturas en el desarrollo de su labor. 8. Dar por demostrado sin estarlo que en el año 2002 y 2006 se realizó un estudio de estrés térmico en las instalaciones de mi representada.
Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de: PRUEBAS CALIFICADAS MAL APRECIADAS 1. Certificación laboral emitida por ICOLLANTAS S.A. de fecha 9 de marzo de 2016 (fl. 23). 2. Certificación laboral emitida por ICOLLANTAS S.A. de fecha 28 de febrero de 2014 (fl. 28). 3. Certificación laboral emitida por ICOLLANTAS S.A. de fecha 13 de julio de 2013 (fl. 124). 4.
“Informe de evaluación de estrés calórico” elaborado por Suratep de fecha julio de 1997 (folio 303 a 329 del cuaderno 2). 5. Informe de Evaluación de estrés térmico elaborado por el “Laboratorio de Higiene Industrial” de Suratep de fecha diciembre de 2003 (folio 196 a 200 del cuaderno 1 y 201 a 204 del cuaderno 2) y (folio. 396 a 404 del cuaderno 2). 6.
“Informe de evaluación de estrés térmico” elaborado por el “Laboratorio de Higiene Industrial” de Suratep de fecha febrero de 2005 (folio 384 a 395 del cuaderno 2). Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 20 PRUEBAS CALIFICADAS NO APRECIADAS 1. Comunicación de fecha 5 de septiembre de 2017 remitida por la ARL Sura a Icollantas (folio 383). 2.
“Informe de evaluaciones ambientales” elaborado por Suratep de fecha octubre de 2004 (Folio 330 a 340 del cuaderno 2). PRUEBAS NO CALIFICADAS MAL APRECIADAS 1. Dictamen pericial (folio. 217 a 244 del cuaderno 2). 2. Aclaración y complementación de dictamen pericial (folio 440 a 453 del cuaderno 2) y (CD folio 457 min 3:46 a 29:28). 3. Testimonio de Carlos Arturo Bueno Suárez (CD folio 457 min 46:10 a 52:30).
En la demostración del cargo, alude al informe hecho por Suratep en diciembre de 2003, estableciendo que en dicha prueba no aparece un análisis concreto de la posible exposición a altas temperaturas que tuviera el cargo de «Operador de camerón», el cual fue ejercido por el señor Rojas Novoa. Así mismo, en aquel de julio de 1997, tampoco se identifica que el cargo de Molinero calandria, ocupado por el demandante, él desarrollara actividades de alto riesgo.
Por el contrario, se refiere a la función de «Operador molino Bambury», que en ningún momento fue certificada como trabajada en la empresa. A su vez, menciona los documentos emitidos por Suratep en diciembre de 2003 y octubre de 2004, precisando que no se hace referencia al cargo que tuvo el señor Rojas Novoa denominado «Ayudante calandria» como uno de alto riesgo, sino a uno que se llama «Calander» y que no es el del demandante.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente, concluye el tema del alcance y contenido probatorio de los informes de la ARL Suratep, así: Los resultados obtenidos por la ARL en los años 2003 y 2005 respecto de la inexistencia de cargos con exposición a altas temperaturas se ve reiterado en el documento obrante a folio 383, en los que reiteramos, no se observa que se relaciones (sic) alguno de los cargos desempeñados por el demandante para esas épocas.
Ahora, señala el Tribunal en la sentencia que supuestamente en la evaluación de 1997 se evaluaron todos los cargos y áreas de la empresa y en los de 2003 y 2005 no; lo que resulta alejado de la realidad pues si nos remitimos nuevamente al folio 329 se observa que únicamente se avalúan 5 áreas de la empresa y en las tablas de folios 322 y 323 no se relaciona en ninguna el cargo desempeñado por el actor para la época; de manera que si la razón para no dar credibilidad a los estudios de 2003 y 2005 es que no estudiaron la totalidad de la empresa, bajo esa misma premisa no se le debería dar credibilidad al de 2007. […] En ese orden de ideas y a pesar que el estudio de 2004 señala expresamente que no hay exposición a calor esa conclusión no fue tenida en cuenta, dando aplicación indebidamente para ese periodo a los artículos 9 de la ley 797 de 2003 y los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003.
Existe abundante documental que acredita que durante el periodo comprendido entre 1997 y 2004 no existió trabajo con exposición a altas temperaturas en ninguno de los cargos desempeñados por el demandante; de la misma manera no existe ningún soporte probatorio que acredite trabajo en altas temperaturas entre 1988 y 1997 así como entre 2004 y 2014.
En la sentencia se afirma que existen estudios de altas temperaturas y exposición a estrés término (sic) por parte de la ARL para los años 2002 y 2006, sin embargo ninguno de tales estudios obra dentro del plenario. Por otro lado, dice que el dictamen pericial, contiene una abierta contradicción con los estudios de la ARL que supuestamente tuvo en cuenta el experto para hacer su análisis, «[…] pues en ninguno […] se concluye que alguno de Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 22 los cargos que desempeñó el actor hubiese estado expuesto a altas temperaturas pero el perito infundadamente concluye lo contrario de la fuente que sirvió de base para su estudio».
Acusa de incoherente la conclusión del perito relacionada con que el demandante trabajó en altas temperaturas hasta marzo de 2014, pues la planta dejó de operar en Cali en junio de 2013, es decir, aproximadamente un año antes. Por último, manifiesta que el testimonio de Carlos Arturo Bueno Suárez no puede ser considerado como prueba idónea para demostrar las actividades de alto riesgo, toda vez que conocía previamente las declaraciones del trabajador, atentando contra el artículo 228 del Código General del Proceso.
VIII. RÉPLICAS William Rojas Novoa aduce que el recurso extraordinario busca acreditar unos errores cometidos por el Tribunal, únicamente a partir del análisis de pruebas que no son hábiles para su estudio en esta sede. En todo caso, esgrime que Icollantas S.A. no controvirtió el dictamen pericial en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso, por lo que en este momento no es posible abrir ese debate.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 23 Adicionalmente, expresa que el juez está facultado para forjar libremente su convencimiento según el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que el dictamen pericial constituía un medio de prueba idóneo y que le podía brindar certeza al fallador para determinar que el trabajador estuvo expuesto a altas temperaturas.
Colpensiones estima que el dictamen pericial, sobre el cual el Tribunal fundó su convencimiento, no es válido y que, en ese sentido, no puede tomarse para concluir que el demandante tenía derecho a la pensión especial de vejez. Lo anterior, pues enfatizó que el dictamen no encuentra un soporte científico, además que no se pudo conocer la idoneidad y experticia del perito.
Al respecto, agrega que, La prueba en la que se basó el juzgador de segunda instancia para determinar que el actor estuvo en contacto con estas temperaturas, corresponde a un peritazgo que demás de antiguo, se insiste, no tiene un fundamento y respaldo científico por las razones expuestas en líneas precedentes. De forma tal que es evidente que el demandante no reúne ni reunió las exigencias de ley para ser beneficiario de la prestación especial de veje que pretende.
Ahora bien, en el eventual caso que se determine que efectivamente el señor WILLIAM ROJAS NOVOA cuenta con los requisitos de ley para ser acreedor de la pensión solicitada, debe indicarse que tal y como lo resolvió el fallador de segundo grado en su sentencia, ICOLLANTAS S.A. debe responder por las cotizaciones por actividades de alto riesgo.
De lo contrario, la administradora se encontraría impedida para reconocer el valor de una prestación respecto a la cual no se efectuaron los aportes a lugar. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 24 Analizados los cargos presentados, encuentra la Sala que la recurrente dirige su ataque a través de dos argumentos principales: el primero de ellos, referente a que el Tribunal no debió establecer que William Rojas Nova estuvo expuesto a altas temperaturas durante el período en que trabajó en Icollantas S.A. y que, como consecuencia de ello, era beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo, comoquiera que el dictamen pericial sobre el cual sustentó su decisión no era válido ni mucho menos idóneo por no cumplir con los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso.
El otro planteamiento consiste en afirmar que, con fundamento en algunos medios prueba señalados en el segundo cargo como mal valorados o no apreciados, era posible concluir que las funciones ejercidos mientras estuvo el demandante vinculado a Icollantas S.A., no eran de alto riesgo. Así las cosas, los temas jurídicos a resolver son los siguientes: (i) la validez e idoneidad del dictamen pericial;
(ii) el derecho de contradicción que se tiene sobre este medio y, (iii) la libertad probatoria y los mecanismos que tiene el juez para formar su convencimiento al momento de conceder una pensión especial de vejez por alto riesgo. I. Naturaleza y alcance del artículo 226 del Código General del Proceso Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 25 Esta norma, por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, define a la prueba pericial como el mecanismo mediante el cual las partes pueden acreditar la veracidad de un hecho discutido dentro del proceso y del que se requiera un análisis «científico, técnico o artístico».
La primera parte de la disposición consagra:
ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. De su contenido se destaca, al menos inicialmente, la posibilidad de que sean precisamente las partes quienes busquen directamente al perito y este emita el dictamen requerido con base en su experticia, opinión independiente y convicción profesional.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior supone entonces que el dictamen, para tener valor demostrativo, debe ser riguroso y cumplir con los criterios que el legislador ha previsto para ello. De lo contrario, se atentaría no solo contra el propósito mismo del medio de prueba, sino también con el derecho de contradicción que pueda ejercer la contraparte.
Así pues, la parte final del artículo 226 del Código General del Proceso dispone: El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3.
La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5.
La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 27 utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. Los elementos transcritos, materializados en informaciones y declaraciones, deben incorporarse al documento que emita el experto para así considerar válido el peritaje e idóneo al perito. En otras palabras, es obligación incluir la información de los numerales 3 a 7 de la citada norma, las declaraciones de los incisos 8 y 9, así como anexar los documentos del numeral 10.
Dicha interpretación fue desarrollada por la Sala Civil de esta Corporación en la providencia CSJ AC876-2022, donde mencionó que, En efecto, el artículo 226 del Código General del Proceso prescribe que todo dictamen, para asignársele mérito demostrativo, debe cumplir con unas exigencias, que por su importancia frente al caso se destacan las siguientes: (I) ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;
(II) explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas; (III) exponer los fundamentos técnicos y científicos de las conclusiones; (IV) incluir los datos de contacto del perito; (V) explicitar la profesión, oficio, arte o actividad que es ejercida por el experto, anexando los títulos académicos y la prueba de su experiencia;
(VI) señalar los casos en que el perito ha participado y, en caso de haber aplicado técnicas diferentes a la considerada para el caso, indicar las razones para ello; y (VII) manifestar que no se encuentra en una situación que le impida actuar como perito. Sobre el punto, la Corte ha sostenido que todo dictamen pericial debe observar tales requerimientos especiales, so pena de que la Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 28 decisión de admisión del mecanismo extraordinario no pueda soportarse en ella, y, por tanto, deba declararse prematura la concesión (AC5405, 23 ag. 2016, rad. n° 2008-00324-01;
AC7246, 25 oct. 2016, rad. 2012-00116-01; AC1641, 2 ab. 2014, rad. 2009-01202-01). II. Del decreto del dictamen pericial y la posibilidad de ejercer el correspondiente derecho de contradicción Una vez el juez haya decretado el dictamen pericial por su necesidad y conducencia en virtud del numeral 4, parágrafo 1º del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, este deberá recibir el documento que contenga el informe del experto y, posteriormente, dar traslado a la contraparte para que haga uso del derecho de contradicción. Sobre el particular, el artículo 228 del Código General del Proceso dice lo siguiente:
ARTÍCULO 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 29 Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.
El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.
PARÁGRAFO. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito (subrayas fuera del texto). Destaca de su redacción, la forma en que el legislador consignó diferentes mecanismos para que la parte interesada discuta la idoneidad e imparcialidad del perito (requisitos propios de la validez del medio de prueba), así como el contenido de su informe.
Puntualmente, sobresale la posibilidad de hacer comparecer al perito a la audiencia y formularle las preguntas que considere, así como interrogarlo nuevamente en el orden y reglas particulares del testimonio. III. Caso concreto: libertad probatoria y formación del convencimiento del juez de instancia En el presente proceso, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali mediante auto interlocutorio n.º 2037 del 29 de agosto de 2017 (folios 208 y 209 del segundo cuaderno), decretó la prueba pericial denominada «Estudio del puesto de Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajo» elaborada por Helmer Castillo Vergara, quien fue designado como perito.
Seguidamente, el juzgado por medio de auto del 19 de octubre de 2017 (folio 377 del segundo cuaderno), dio traslado del dictamen pericial a las demandadas para ponerlo en su conocimiento y que iniciaran las eventuales acciones para su contradicción, conforme al artículo 228 del Código General del Proceso. Al respecto, Icollantas S.A. presentó un memorial el 24 de octubre de 2017 (folios 378 a 382 del segundo cuaderno), solicitando la «Aclaración y complementación de la experticia rendida dentro del presente proceso por el perito designado», en donde controvirtió no solo la validez, sino también el contenido del dictamen y su falta de idoneidad.
Específicamente, en lo que tiene que ver aparentemente con la validez, la empresa demandada no alude a las exigencias del artículo 226 del Código General del Proceso y que previamente se explicaron. Por el contrario, hace énfasis a la ausencia de algunos «[…] requisitos para que el dictamen pericial sea eficaz, establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia 47001233100019990070401 (37684), 05/31/2016», los cuales identificó así: (i) El dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas.
(ii) El perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo (iii) No se haya probado una objeción por error grave (iv) El dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas (v) Otras pruebas no lo desvirtúen Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 31 De su análisis, se entiende que estos requisitos no coinciden en modo algunos con los establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso.
Los acusados por la accionada cuestionan la conducencia y el contenido del dictamen, en lugar de aludir a la eventual falta de información, declaraciones y documentos que debe aportar el perito para justificar su idoneidad y que, a su vez, configuran elementos propios para la validez de ese medio de prueba. De hecho, el Tribunal contestó a las objeciones de Icollantas S.A. del siguiente modo: La Sala, al hacer un análisis detallado tanto del dictamen pericial como de su adición y aclaración, y de los demás medios probatorios que reposan en el plenario, puede concluir que las inconformidades planteadas por ICOLLANTAS S.A. a la experticia resultan infundadas, por las razones que se pasan a explicar: 1.
No puede señalar la entidad que la Tabla de Tamizaje de mayo de 1997 era de dudosa procedencia, cuando la misma fue realizada por SURATEP, que era la ARL contratada por la empresa para determinar el nivel de riesgo de la actividad productiva; 2. De conformidad con los elementos detallados dentro de la experticia y los documentos anexos a la misma, claramente se desprende que la declaración extra juicio rendida por el demandante, no fue el único elemento de juicio que tuvo en cuenta el perito para rendir la experticia. Aunado a que dentro del proceso rindió testimonio el señor CARLOS ARTURO BUENO SUÁREZ, quien ratificó aspectos tenidos en cuenta por el perito, como el horario de trabajo, aspecto determinante para establecer la carga metabólica; 3.
Dentro de la aclaración y complementación al dictamen pericial, el perito explicó detalladamente, la forma como extrajo la información para calcular la carga metabólica; 4. El perito explicó, que a pesar de que la planta de ICOLLANTAS cerró su actividad productiva en junio de 2013, pudo extraer la información determinante para la elaboración del dictamen pericial, de los estudios realizados a la empresa en 1997, 2002, 2003, 2005 y 2006; 5.
El perito expuso que los fundamentos científicos de la experiencia se basaron en los criterios establecidos en la Resolución 2222 de 1993; 6. Dentro del dictamen se observa que el perito sí tuvo en cuenta la Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 32 dotación suministrada por la empresa al trabajador (f.228); 7. Dentro del dictamen se observa que el perito tuvo en cuenta para realizar la experticia, los estudios realizados por SURATEP hoy ARL SURA, en 2003 y 2005, y al rendir la aclaración y complementación, indicó que dichos estudios no detallan la carga metabólica, ni contaban con cálculos específicos de todos los puestos de trabajo, no se verificaron todas las áreas de la empresa, sino que se hicieron análisis de forma aleatoria, razón por la que dichos estudios no cumplen con los requisitos mínimos.
Para la Sala, contrario a lo manifestado por la parte accionada – apelante, en consonancia con el artículo 232 CGP, conforme al cual corresponde al fallador la apreciación del dictamen bajo las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos y la idoneidad del perito, puede colegir que en efecto, dentro del presente asunto, el dictamen pericial goza de pleno valor probatorio, en razón a que el perito indicó con suma precisión, no solo la metodología empleada en la elaboración del mismo, sino que anexó cada uno de los soportes de la experticia, cumpliendo a cabalidad las previsiones del artículo 235 ibidem, conforme al cual, el perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, es decir, en el caso de autos, el perito designado soportó sus conclusiones con los fundamentos técnicos y científicos propios de la experticia realizada, de allí que se tenga como un medio que lleva claridad a este juzgador sobre el asunto materia del conocimiento técnico.
Así las cosas, no sería posible abordar en sede extraordinaria la validez del dictamen pericial, cuando en las instancias y en las etapas procesales previstas para ello, Icollantas S.A. no discutió la presunta ausencia de las declaraciones e informaciones que debe contener dicho medio de prueba, en el marco del artículo 226 del Código General del Proceso.
Al respecto, esta Corporación ha explicado que no pueden ventilarse discusiones en sede del recurso extraordinario cuando las mismas no hayan sido propuestas a través de los medios ordinarios o mecanismos procesales Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 33 que están destinados en el curso de las instancias para tales fines. La sentencia CSJ SL, 22 agosto 2012, radicación 38450 explica que, […] dentro de los principios rectores que gobiernan el derecho de impugnación, se encuentra aquel basado en el viejo aforismo en virtud del cual quien no protesta pudiéndolo hacer, se entiende que consiente y, en el caso de recurso extraordinario de casación, su procedencia exige por lo regular que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia. En el mismo sentido es bueno recordar que el proceso está conformado por actos y actuaciones procesales y judiciales concatenados entre sí, cuyo fin no es otro que definir una controversia que se ha puesto en consideración de la administración de justicia y que, por seguridad jurídica, está regido por postulados, tales como la preclusión, impugnación, eventualidad y cosa juzgada, en fin, todos ellos tendientes a mantener incólumes, los derechos constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa.
En el episodio que hoy ocupa la atención de la sala, se evidencia palmariamente que la recurrente, dentro de las oportunidades procesales que establece la ley adjetiva, no controvirtió las providencias de las que hoy se duele, por lo que a las claras su reproche se torna extemporáneo, en la medida en que lo hace en esta esfera como si el proceso se encontrara aún en las instancias.
Incluso, y solo en gracia de discusión, en caso de ser casada la providencia controvertida, la Corte Suprema de Justicia, al actuar como tribunal de instancia, tampoco podría abordar el tema de la nulidad bajo estudio, precisamente por todas las razones expuestas en precedencia. En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL1017-2021 precisó que, […] es bueno recordar que el proceso está conformado por actos y actuaciones procesales y judiciales concatenados entre sí, cuyo fin no es otro que definir una controversia que se ha puesto en consideración de la administración de justicia y que, por seguridad jurídica, está regido por postulados, tales como la preclusión, impugnación, eventualidad y cosa juzgada, en fin, Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 34 todos ellos tendientes a mantener incólumes, los derechos constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa.
Además de lo anterior, se debe advertir que el asunto que ahora trae a discusión la recurrente en casación, no fue objeto de pronunciamiento por el sentenciador de segundo grado, por la potísima razón de que no fue motivo de apelación o de alzada, y vale la pena recordar que el propósito del recurso extraordinario de casación es establecer si el juzgador transgredió el ordenamiento jurídico con su decisión y no precisamente servir como una nueva oportunidad para debatir asuntos que debieron ser planteados ante los jueces de instancia (negrillas fuera del texto).
Lo anterior, además configura un medio nuevo en casación, pues se propone un debate que no se había surtido previamente, o al menos no en los términos en que ahora lo propone la recurrente, lo que imposibilita a esta Sala para que se pronuncie de fondo. Acerca del medio nuevo, la sentencia CSJ SL1930- 2021, que reiteró lo dicho en providencia CSJ SL602-2013, bajo los siguientes términos: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.
Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 35 las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles (negrillas por fuera del texto).
En ese orden de ideas, el dictamen pericial conserva su mérito demostrativo, por lo que el Tribunal a partir de ese medio de prueba, pudo forjar libremente su convencimiento frente al desarrollo de actividades de alto riesgo a cargo del demandante, prevaleciendo su contenido respecto de otros documentos y declaraciones del expediente. Acerca de este último punto, ha de recordarse que la Corte en la sede extraordinaria no puede intervenir en el juicio del Tribunal, salvo que se evidencie un error protuberante.
Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 36 De modo que al decidir sobre si el demandante desempeñó o no actividades de alto riesgo, no hizo otra cosa sino llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho bajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes», sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación. Sobre ello la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1° febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 37 Lo anterior, sumado a que las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas en el segundo cargo, concretamente los informes y estudios hechos por Suratep y la ARL Sura, no son hábiles para ser estudiadas en casación pues tienen la condición de documento declarativo emanado de un tercero, el cual no puede ser analizado en sede del recurso extraordinario.
Así, en la providencia CSJ SL4514-2017, reiterada en las sentencias CSJ SL17913-2017 y CSJ SL10250-2017, se dijo que, 1.1) Documento técnico de investigación elaborado por la Administradora de Riesgos Profesionales Colpatria (folios 83 a 97). […] Tiene adoctrinado esta Sala que en virtud al artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, aún con la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, deben apreciarse en la misma forma que los testimonios; y como es sabido, la prueba por testigos no es una de las tres hábiles para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. […] Por lo demás, tanto el ‘acta’ como el ‘informe’ tienen una indiscutible naturaleza de documentos declarativos, y como tal deben ser apreciados en la misma forma que los testimonios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil de índole testimonial de los referidos documentos que los hace inidóneos para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.” De igual forma, los testimonios tampoco son hábiles para estudiarse en casación según la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 1969, sobre todo cuando no se Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 38 acreditó previamente la comisión de algún error de hecho a partir de las pruebas que sí son admitidas en sede del recurso extraordinario.
Ello permite concluir que, al haberse determinado que el dictamen pericial tenía plena vocación para demostrar los hechos que se alegaban y al no haber sido desvirtuada su calidad de prueba, ciertamente el Tribunal podía valorarla libremente para forjar su convencimiento a través de la sana crítica y tomar una decisión razonable como la de conceder la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al actor.
En los anteriores términos, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM ROJAS Radicación n.° 85420 SCLAJPT-10 V.00 39 NOVOA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y al que fue integrada como litisconsorte necesario la INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS, ICOLLANTAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ