SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2764-2024 Radicación n.° 101991 Acta 37 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por AURA EMMA VIÁFARA DE TELLO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2023, en el proceso que promovió DORA LILIA GARCÍA AGUIRRE, en contra de la entidad pensional recurrente y, al que se vinculó como litisconsorte necesaria a AURA EMMA VIÁFARA DE TELLO.
I.
ANTECEDENTES Dora Lilia García Aguirre llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con la finalidad de que se declarara, que en su calidad de compañera permanente era beneficiaria de la pensión de Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 2 sobreviviente causada con ocasión del deceso de Federico Tello Sánchez; consecuentemente, pidió condenarla a pagarle la prestación a partir del 9 de junio de 1992, el retroactivo pensional con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y, las costas.
Sustentó las pretensiones, en que: convivió con Federico Tello Sánchez desde el 15 de enero de 1976 hasta la fecha de su muerte el 9 de junio de 1992, con quien procreó dos hijas de nombres Marly y Jenny Elizeth Tello García, hoy mayores de edad. Informó que su compañero permanente contrajo nupcias con Aura Emma Viáfara, de quien se separó antes de iniciar la convivencia con la demandante.
Agregó que, Tello Sánchez estaba afiliado al ISS, entidad a la que cotizó 1317,42 semanas, por lo que mediante Resolución n.° 000458 de 4 de febrero de 1993 le reconoció pensión de sobrevivientes a Aura Emma Viáfara de Tello en calidad de cónyuge supérstite y, a las menores Marly y Jenny Tello García, representadas por su madre Dora Lilia García Aguirre.
Manifestó que el 18 de marzo de 2010 y el 25 de agosto de 2016 reclamó a la demandada el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Federico Tello Sánchez, peticiones que fueron respondidas adversamente, en oficio de 13 de agosto de 2010 y, resolución GNR 315865 de 26 de octubre de 2016. Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el afiliado la había registrado como su compañera permanente ante el ISS, además de haberla inscrito junto con sus hijas como beneficiaria de los servicios de salud en la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfandi, así como del seguro de vida grupo y colectivos pagado por su empleador, amén que fue a ella a quien la empresa Unilever en la que trabajaba su compañero, le realizó el pago de la liquidación de sus prestaciones sociales, además de haber sido quien «estuvo al frente de las honras fúnebres de su esposo».
La convocada al juicio, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, a excepción de la convivencia de la demandante con Téllez Sánchez y, señaló, que «en la etapa correspondiente» la demandante nunca se presentó a reclamar su derecho pensional y que, por el contrario, fue la cónyuge quien probó «con la documentación idónea» el vínculo que la unía con el causante «sobre lo cual mi representada no podía presentar oposición».
Propuso la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, buena fe (f.° 73-81 cuaderno del juzgado – expediente digital). En auto de 12 de septiembre de 2017 (f.° 61 cuaderno del juzgado – expediente digital), el a quo dispuso vincular como «litisconsorte de la parte activa» a Aura Emma Viáfara, quien se opuso a los reclamos de la demandante.
Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 4 Aceptó que contrajo matrimonio con Federico Tello Sánchez, la fecha del deceso, la afiliación y número de semanas cotizadas al ISS y el reconocimiento que se le hiciera, en calidad de cónyuge, de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel, junto a las menores Marly y Jenny Tello García. Manifestó que las «hijas extramatrimoniales» del afiliado estuvieron representadas en el trámite administrativo pensional ante la demandada por su madre, la hoy demandante Dora Lilia García Aguirre, «quien incluso guardó silencio durante el trámite, lo cual significa que sin lugar a dudas era consciente que no tenía ningún derecho en relación con la pensión de sobrevivientes que hoy reclama», pues si hubiera sido así habría elevado en aquella oportunidad su propia solicitud.
Resaltó que mantuvo el vínculo matrimonial vigente hasta el deceso de Tello Sánchez y que ello excluía como beneficiaria pensional a la hoy reclamante. Como excepciones propuso las que tituló: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, temeridad de la actora por solicitar derechos reconocidos a un tercero, inexistencia del derecho y, la genérica o innominada (f.° 110 - 121 cuaderno del juzgado – expediente digital).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y profirió fallo el 31 de mayo de 2021 (f.° 216 cuaderno del juzgado – expediente digital), en el que resolvió Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 5 declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por Colpensiones y absolverla de todas pretensiones elevadas en su contra por Dora Lilia García, a quien condenó en costas.
Disconforme, la demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió sentencia el 15 de diciembre de 2023 (f.° 52-93 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en la que resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada No. 129 del 31 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2013, y no declarar probadas las demás excepciones formuladas.
SEGUNDO: DECLARAR que a la señora DORA LILIA GARCÍA en calidad de compañera permanente del causante, FEDERICO TELLO SÁNCHEZ, le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en el monto del 50% de la mesada pensional a partir del 25-08-2013 en el monto de $670.630,oo.
TERCERO: DECLARAR que a la señora AURA EMMA VIAFARA DE TELLO en calidad de cónyuge del causante, FEDERICO TELLO SÁNCHEZ, quien percibe la pensión de sobrevivientes en el monto del 100% de la mesada pensional, a partir del 25-08- 2013, le corresponde percibir el 50% de la mesada pensional, en el monto de $670.630,oo.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer y pagar a la señora DORA LILIA GARCIA en su calidad de compañera permanente, [de] FEDERICO TELLO SÁNCHEZ, por concepto de retroactivo pensional generado entre el 25-08-2013 y actualizado Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 6 al 30-11-2023, en el 50%, la suma de $119.860.036,88.
A partir del 1 de diciembre de 2023 le corresponde percibir la suma de $1.068.750,oo Junto con los incrementos que determine el Gobierno Nacional para cada anualidad, percibiendo 14 mesadas al año.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer y pagar a la señora DORA LILIA GARCÍA en su calidad de compañera permanente, [de] FEDERICO TELLO SÁNCHEZ, la indexación sobre las mesadas pensionales retroactivas generadas desde el 25-08-2013 y hasta cuando se genere su pago efectivo.
SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a descontar del retroactivo pensional generado, los correspondientes a portes (sic) a salud.
SEPTIMO: CON MIRAS a evitar un enriquecimiento sin causa y un detrimento de los fondos públicos pensionales, se AUTORIZA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, para llegar a un acuerdo con la señora AURA EMMA VIAFARA DE TELLO, en su calidad de cónyuge del causante, con el fin de recobrar el exceso pagado por mesadas pensionales y de no allanarse ésta, proceder a realizar los descuentos en proporción a su porcentaje, sin afectar el 70% del mismo, hasta que se salden los valores pagados a ella en exceso, y sin perjuicio, que COLPENSIONES pague lo sentenciado a la demandante DORA LILIA GARCÍA a la ejecutoria de la sentencia.
OCTAVO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la entidad accionada, COLPENSIONES. Agencias en derecho en esta instancia en la suma de $1.500.000,oo a favor de DORA LILIA GARCÍA.
NOVENO: En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal, por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. A partir del día siguiente a la desfijación del edicto comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
El ad quem centró el problema jurídico en revisar, si a la demandante Dora Lilia García, en calidad de compañera Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 7 permanente del causante Federico Tello Sánchez, le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes. Comenzó por indicar que, dada la fecha del deceso del afiliado, 9 se junio de 1992, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes reclamada era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. Analizó que de conformidad con los artículos 25, 27 y, 29 del mencionado reglamento, el afiliado al momento de su muerte había cotizado 1.317,42 semanas y que, en resolución de 4 de febrero de 1993, el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes a Aura Emma Viáfara de Tello, en calidad de cónyuge y, a Marly y Jenny Tello García, hijas del causante, «es decir que no se encuentra en discusión que dejó causado el derecho a sus beneficiarios».
Resaltó que el artículo 27 del citado acuerdo, establecía como destinatarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge y, a falta de este, al compañero o compañera permanente. Advirtió que se entendía la falta de aquel por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio, divorcio y, separación legal y definitiva de cuerpos y bienes y, que el compañero o compañera permanente debía acreditar vida marital con el causante durante los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento o la procreación de hijos, convivencia que la norma no exigía al cónyuge, sin que pudiera pedírsele a la una o a la otra «que demuestre la Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 8 extinción de su derecho, pues, tal aspecto le corresponde al demandado».
Luego de referirse a las sentencias de esta Corte, identificadas CSJ SL3898-2022 y CSJ SL857-2023, en las que se hizo alusión al derecho prevalente y excluyente de la cónyuge supérstite respecto de la compañera permanente en los términos del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal señaló que «en atención a los principios rectores de protección a la familia, seguridad social, y tratos razonables de la Carta Política, en el presente asunto, esta Sala de Decisión, se aparta de lo expuesto por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, estudiando el derecho de las beneficiarias sin entrar a privilegiar a unas más que a la otra».
Inició resaltando la naturaleza de «derecho fundamental autónomo, de carácter cierto, indiscutible, irrenunciable e imprescriptible que ostenta la pensión de sobrevivientes», como se indicó en sentencia CC SU-574-2019. También se refirió a decidido por la Corte Constitucional en sentencias T-566-1998, T-098-2010, T-110-2011, «SU-297», T-140- 2012, luego de lo cual señaló: Así las cosas, como quiera que para la fecha en que se generó el derecho solicitado -28-03-1993- (sic), se encontraba vigente la Carta Política de 1991 y la única razón en que se basan los enunciados jurídicos cuestionados, esto es, el causante haber fallecido antes de la Ley 100 de 1993; lo cual tampoco resulta acorde con el valor de justicia del Estado Social de Derecho que nos rige privar del derecho en cuestión a los compañeros y compañeras permanentes, cuando no cumplen con el supuesto de hecho contenido en el enunciado jurídico en mención, siendo que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es proteger a la familia del causante fallecido, sin importar el tipo de vínculo que lo unía con sus beneficiarios, habiendo ese compañero o Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 9 compañera permanente acreditado una convivencia con el causante y por ende reunir los mismos méritos para hacerse acreedor de ese derecho que el cónyuge o a la cónyuge sobreviviente del causante, y se le priva del mismo, en todo caso regresiva y contraria a la Carta Política que nos rige, y a la normatividad de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, que permite la Justiciabilidad (sic) de los derechos sociales, la protección de la familia (arts. 17, 27 y 32), la igualdad efectiva (arts. 17, 23 y 24) y no discriminación por cualquier causa (arts. 1, 17, 24 y 27).
A continuación, se refirió al control de convencionalidad y a algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que le llevaron a concluir que: […] excluir a la mujer en su condición de compañera permanente frente a la mujer cónyuge que la desplaza, se torna en un trato discriminatorio, desproporcional y contrario al orden público internacional, lo que por vía de control difuso de convencionalidad, la normativa interna debe ser inaplicada o morigerada para entender que se debe dar la concurrencia de cónyuge y compañera permanente como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes en el Acuerdo 049 de 1990.
En ese orden de ideas, negar la pensión a la compañera permanente por tener el afiliado cónyuge no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Del estudio del material probatorio, dejó fuera del debate los siguientes hechos, que: i) Federico Tello Sánchez falleció el 9 de junio de 1992, ii) en resolución del 4 de febrero de 1993 el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes a Aura Emma Viáfara de Tello, en calidad de cónyuge y, a Marly y Jenny Tello García, hijas del afiliado y, iii) a Dora Lilia García la prestación le fue resuelta en forma negativa.
De los dichos de los testigos encontró demostrada la convivencia de la demandante con el causante Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 10 «aproximadamente desde el año 1979 hasta la fecha de fallecimiento de aquel, 1992», por lo que le halló la razón a Dora Lilia García quien además de aquel requisito, procreó con Tello Sánchez dos hijas, «prestándose ayuda mutua, apoyo y acompañamiento», por lo que concluyó que a cónyuge y compañera permanente les correspondía el derecho pensional, «en el 50% de la mesada pensional para cada una».
Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas exigibles antes del 25 de agosto de 2013; obtuvo la suma de $119.860.036,88 como retroactivo pensional causado entre aquella calenda y el 30 de noviembre de 2023 y, decidió: […] con miras a evitar un enriquecimiento sin causa y un detrimento de los fondos públicos pensionales, se AUTORIZA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, para llegar a un acuerdo con la señora AURA EMMA VIAFARA DE TELLO, en su calidad de cónyuge del causante, con el fin de recobrar el exceso pagado por mesadas pensionales y de no allanarse ésta, proceder a realizar los descuentos en proporción a su porcentaje, sin afectar el 70% del mismo, hasta que se salden los valores pagados a ella en exceso, y sin perjuicio, que COLPENSIONES pague lo sentenciado a la demandante DORA LILIA GARCÍA a la ejecutoria de la sentencia. De la misma manera ordenó que en el momento en el que se extinga el derecho de alguna de ellas, inmediatamente se acrecentaría el de la otra, quien recibiría el 100% de la pensión y, autorizó los descuentos a salud del retroactivo generado.
Absolvió de los intereses moratorios y, en su lugar, accedió a la indexación. Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por Aura Emma Viáfara de Tello y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se proceden a resolver.
V. RECURSO DE CASACION AURA EMMA VIÁFARA DE TELLO VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte case la sentencia y «REVOQUE en todas sus partes la Sentencia No. 313 del 15 de diciembre de 2.023, aprobada mediante acta No. 112, proferida Por (sic) la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual se revocó la Sentencia No. 129 del 31 de mayo de 2.021, proferida en Primera Instancia, por parte del Juzgado 5 Laboral del Circuito de Cali».
Los dos cargos que se proponen por la causal primera de casación y, recibieron réplica de Dora Lilia García Aguirre se estudian en conjunto a continuación, dada la similitud en el elenco normativo denunciado, en su argumentación y, en la decisión que se pretende. VII. CARGO PRIMERO Acusa infracción directa de los artículos 27, 28, 29 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 12 mismo año, en concordancia con el 19 del CST; 23 y 113 del CC; 2 de la Ley 54 de 1990 y, 230 de la CN.
En el desarrollo manifiesta, que el Acuerdo 049 de 1990, norma llamada a reglamentar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente asunto, establece que en caso de comparecer en forma simultánea a reclamar la prestación la cónyuge y la compañera permanente, «se prefiere a la esposa frente a esta», por lo que se equivoca el Tribunal al reconocerle el derecho a la demandante «cuando no se ha disuelto el vínculo matrimonial», máxime cuando la norma no contempla que la pensión pueda ser compartida entre cónyuge y compañera permanente.
Sostiene que, Dora Lilia García Aguirre «ni remotamente tendría derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes» debido a que quien abandonó el hogar fue Federico Tello Sánchez y, por tal razón, conforme a la ley la única llamada a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes es la cónyuge, amén que la calidad de compañera permanente debe probarse para efectos patrimoniales y debe ser declarada judicialmente «o por cualquiera de los medios que establece la norma», por lo que, en su decir, también se equivoca el Tribunal cuando la acepta sin que existiera esa declaración pues ante la presencia del vínculo matrimonial vigente con el afiliado, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no existe al no poder coexistir las dos sociedades simultáneamente.
Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Dora Lilia García Aguirre manifiesta que no existe yerro alguno en la decisión del Tribunal quien lo que hizo fue examinar las circunstancias particulares de la ausencia de convivencia y no limitarse a verificar las eventualidades meramente formales de disolución del vínculo matrimonial, tal como lo sostuvo esta Corte en sentencia CSJ SL2444- 2017, lo que le llevó a tener por demostrado que a pesar de la existencia del vínculo matrimonial con María Emma Viáfara de Tello, la convivencia real y efectiva durante los últimos años de vida del causante se dio con Dora Lilia García Aguirre, «por lo que más allá de las formalidades debe prevalecer la realidad».
Asevera que no es posible que en vigencia de la Constitución Política de 1991 se privilegie un vínculo jurídico al momento de definir quien tiene derecho a la prestación de sobrevivencia y se excluya el derecho de la compañera permanente o se considere como un derecho supletorio, lo que contradice el mandato constitucional de igualdad en la conformación de las familias con independencia de su origen en vínculos naturales y jurídicos, por lo que resulta aplicable lo decidido en sentencia CC SU-444-2023 «en un caso de similares contornos».
Refiere, además, que contrario a lo que sostiene la recurrente, la ley no exige que la calidad de compañera permanente deba ser probada y/o declarada judicialmente, lo que se constituiría en un pretexto para desconocer Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 14 derechos fundamentales además de imponer una carga adicional e innecesaria a la reclamante.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y, 4, 5, 13, 42, 48, 53 y 230 de la CN. Sustenta el cargo en similares términos al anterior y resalta que al ordenar que la pensión de sobrevivientes se pague en forma compartida a la cónyuge y compañera permanente cuando la norma no lo contempla, «se le está menoscabando, disminuyendo el ingreso, se le afectó el mínimo vital y móvil a la cónyuge sobreviviente, cercenándole su derecho fundamental a disfrutar de su pensión en [s]u totalidad, establecida como derecho fundamental por la Constitución y la ley a su favor».
X. RÉPLICA Para la opositora, los artículos 27 y 30 del Acuerdo 049 de 1990 deben interpretarse conforme a la Constitución Política en el sentido de incorporar a los compañeros permanentes en su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección previstos a favor de cónyuge supérstite. Señala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 15 230 superior, los jueces no están únicamente sometidos a la ley, sino que también deben tener en consideración la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho como criterios auxiliares de la actividad judicial, tal como lo hizo el ad quem en el presente litigio.
XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala se centra en revisar, si el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de sobrevivientes que dejó causada el afiliado Federico Tello Sánchez, fallecido el 9 de junio de 1992, debía repartirse en partes iguales (50%) a su cónyuge María Emma Viáfara de Tello y, a su compañera permanente Dora Lilia García Aguirre.
Para comenzar, se advierte que, la censura no discute los siguientes fundamentos fácticos del fallo: i) Federico Tello Sánchez contrajo matrimonio con María Emma Viáfara de Tello; ii) aquel falleció el 9 de junio de 1992; iii) la pareja se encontraba separada de hecho antes de la muerte del causante y, iv) Tello Sánchez convivió con Dora Lilia García Aguirre hasta el momento de su muerte y procrearon 2 hijas.
Para comenzar, sirve recordar que conforme la jurisprudencia pacífica de esta Sala de la Corte, para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado, consecuentemente, por ser indiscutido que la muerte de Federico Tello Sánchez acaeció el 9 de junio de 1992, no hay Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 16 duda que el precepto que gobierna el caso es el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año (CSJ SL1646-2024 y CSJ SL2085-2023).
Al regular los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, la citada normatividad, dispuso: […] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.
Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. (…) (Resalta la Sala). De la lectura de la disposición transcrita, se infiere sin dificultad, que el cónyuge del pensionado o afiliado tiene posición prevalente y excluyente para acceder a la prestación por muerte, frente a la compañera permanente, quien solo podrá acceder a ella, ante la ausencia de la primera.
Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el citado canon, esta Corporación se ha pronunciado, indicando que no contiene un listado taxativo de situaciones en las que se pueda predicar la falta de cónyuge sobreviviente, con miras a que el compañero o compañera permanente acceda a la prestación de sobrevivientes, sino que existen otros eventos en los que se predica la separación de los cónyuges, salvo la excepción establecida en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que corresponde al juez laboral analizar las circunstancias particulares de la falta de convivencia, sin limitarse a verificar las eventualidades meramente formales de disolución de vínculo matrimonial, establecidas en el artículo 27 de la citada normatividad.
Entre muchas, en sentencia CSJ SL14005-2016 se adoctrinó: Lo anotado obliga en esta oportunidad a precisar tal entendimiento y en ese sentido a rectificar cualquier discrepancia de orden doctrinario que sobre tal punto existiere, pues, como antaño ya lo hubiera dicho la Corte con toda nitidez, la falta de cónyuge a que se refieren disposiciones de la naturaleza anunciada, como otras de similar orden, tal el caso del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989 que fuere derogado en lo pertinente por el artículo 4º de la Ley 1574 de 2012, no es restrictiva a los eventos previstos en los literales del referido artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que al respecto consigna: (…) Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7º del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 18 acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad).
Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil).
No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.
No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida.
No obstante, tal como se sostiene el escrito de oposición, en sentencia CC SU 444-2023, al resolver un caso de similares contornos decidido por esta Sala de Descongestión bajo los lineamientos del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte Constitucional consideró que se «incurrió en defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo y por desconocimiento del precedente constitucional».
Sustentó su resolución en que: 86. La Corte no encuentra reparo constitucional alguno en cuanto a la norma que la Corte Suprema de Justicia determinó que era aplicable a la situación de la accionante. Pese a que la Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 19 accionante pretende que se acudiera a la aplicación retrospectiva de una legislación posterior, como se indicó en el fundamento 62 de esta providencia, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 respetó el criterio de acuerdo con el cual en materia de pensión de sobrevivientes la norma a regir la situación es la vigente al momento del fallecimiento del causante. 87.
No obstante, como se expuso en el fundamento 65 de esta decisión, toda norma jurídica que excluye a la compañera o compañero permanente del derecho a la sustitución pensional viola la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar y la igualdad de trato y protección que el orden superior confiere a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos1.
Por esa razón, es inadmisible en vigencia de la Constitución de 1991 privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a esta prestación2, ya sea por excluir completamente del derecho a la compañera permanente o consagrarlo como un derecho supletorio, que solo es procedente en cuanto su reconocimiento por ausencia de la cónyuge3.
Esta última hipótesis es la prevista en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990. Por lo anterior, es claro que esta disposición contradice el mandato constitucional de igualdad de las familias con independencia de su origen en vínculos naturales y jurídicos y su protección integral, así como la prohibición de discriminación por origen familiar. 88.
Ante esa contradicción entre el artículo del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 5.° y 42 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia optó por privilegiar la aplicación textual de la norma inferior, a pesar de que tenía la obligación de aplicar preferentemente los mandatos constitucionales. En consecuencia, la omisión de aplicar en forma preferente las disposiciones constitucionales configuró una violación directa de la Constitución. 89.
En segundo lugar, la violación directa de la Constitución se produjo porque la decisión judicial de la Corte Suprema de Justicia no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. Al respecto, la Corte Constitucional ha definido cómo deben interpretarse aquellas disposiciones en materia pensional que son discriminatorias por excluir a los compañeros permanentes de la protección que 1 Sentencia T-110 de 2011. 2 Sentencia T-190 de 1993. 3 Sentencia T-140 de 2012.
Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 20 brindan a los cónyuges. En concreto, las Sentencias C-1126 de 2004 y C-121 de 2010 identificaron que los artículos 5.° y 42 superiores imponen una interpretación extensiva obligatoria a los compañeros y compañeras permanentes de los derechos que en principio se prevén para los cónyuges. En el caso particular respecto del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, suponía una hermenéutica que consagra como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común en forma vitalicia, al cónyuge sobreviviente y al compañero o a la compañera permanente del asegurado. 90.
Tal interpretación concibe igualmente a cónyuges y compañeros permanentes como titulares de la pensión de sobrevivientes, sin conferir una posición de privilegio a la familia originada en el matrimonio, ni excluir a los miembros de una unión de hecho por medio de derechos supletorios o residuales, como lo ordena la Constitución. En la decisión judicial atacada, la Corte Suprema de Justicia no tuvo en cuenta esta interpretación de la disposición legal que armoniza con los mandatos de la Constitución. De hecho, optó por la que denominó una «lectura plana» del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 y recalcó la preeminencia de la cónyuge para acceder a esa prestación pensional.
Por esa razón, reiteró lo dicho por el tribunal de segunda instancia en cuanto a que la compañera permanente tiene ese derecho únicamente ante la ausencia de cónyuge. En consecuencia, le exigió a la demandante la carga de demostrar supuestos para la configuración de su derecho que no le son requeridos a los cónyuges, lo cual desconoció la igual protección que tienen ambos vínculos originarios de la familia. 91.
Cabe destacar que la interpretación y aplicación aquí cuestionados no son una decisión aislada en la Corte Suprema de Justicia o en las salas de descongestión. Por el contrario, la jurisprudencia del órgano de cierre en materia laboral también ha sostenido esta interpretación contraria a la Constitución al afirmar que en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 “el cónyuge del pensionado o afiliado tiene posición prevalente y excluyente para acceder a la prestación por muerte frente a la compañera permanente, quien solo podrá acceder a ella ante la ausencia de aquella”4. 92.
En suma, la Corte Suprema de Justicia violó directamente los artículos 5.° y 42 de la Constitución porque (i) no hizo efectiva 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencias SL14005-2016 (14 de septiembre de 2016) y SL857 de 2023 (25 de abril de 2023). Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 21 la prevalencia de estas disposiciones por sobre el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990; y (ii) obvió la interpretación conforme de este artículo, según la cual, son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes por igual la cónyuge y la compañera permanente supérstites.
Siendo así, la Sala considera que no le asiste razón a la censura cuando señala que el ad quem debió aplicar el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional – con carácter de precedente de acatamiento forzoso -, de proferirse una decisión en contrario, se afectaría el goce efectivo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social de la compañera permanente del causante, Dora Lilia García Aguirre, por ende, sin que sean necesarias mayores consideraciones, se concluye que los cargos fracasan.
Las costas en esta parte del trámite extraordinario estarán a cargo de Aura Emma Viáfara de Tello, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho en favor de Dora Lilia García Aguirre se fija la suma de $5.900.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII.
RECURSO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pide a la Corte la casación de la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «CONFIRME Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 22 en su integridad la providencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en la que se absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida, se estudia. XIV. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el 1 del Decreto 758 del mismo año, en relación con el 42, 48 y 93 de la CN, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 230 y 235 de la CN, 16 de la Ley 270 de 1996 y, 30 del Acuerdo 049 de 1990.
Sin discutir los aspectos fácticos que fueron acreditados dentro del juicio, reprocha al ad quem haberse apartado del precedente jurisprudencial de esta Corte al considerar que el Acuerdo 049 de 1990 resultaba discriminatorio al no permitir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente cuando concurre a reclamar el derecho la cónyuge con vínculo matrimonial vigente.
Recordó que es la norma vigente a la fecha del deceso del causante la llamada a gobernar la prestación de sobrevivientes, la que en este caso corresponde a los artículos 27 y 30 del Acuerdo 027 de 1990 aprobado por el 1 Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 23 del Decreto 758 del mismo año, en atención a que Federico Tello Sánchez falleció el 9 de junio de 1992 y que, el artículo 230 constitucional consagra la obligatoriedad de los jueces de someter sus decisiones al impero de la ley, por lo que el Tribunal no podía desconocer la constitucionalidad de una norma «que a la fecha no ha sido expulsada del mundo jurídico, ni declarada inconstitucional por el único órgano encargado de ello» y, mucho menos fundar su decisión en la realización de un control de convencionalidad que solo «ha sido permitido en nuestro ordenamiento de manera puntual, concreta y especialísima» (negrita del texto).
Adujo que esta Corporación de manera clara ha establecido que en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, tratándose de pensión de sobrevivientes, el derecho del cónyuge es preferente y se pierde por las situaciones establecidas en la ley, único caso en el que surge el derecho de la compañera permanente sin que haya lugar a «dividir el porcentaje» al existir una cónyuge con vínculo matrimonial, quien en las condiciones del sub lite, mantuvo la calidad de beneficiaria y, por consiguiente, «desplazó el derecho de la compañera permanente».
Sostuvo que «Le resultaba obligatorio al colegiado acoger la postura de la Sala Laboral de la Corte decantada y reiterada desde la sentencia CSJ SL16.128 del 31 de octubre de 2001, al ser esta, no sólo su superior sino de contero (sic), el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece en virtud de la competencia funcional que la ley le otorga».
Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 24 XV. RÉPLICA Dora Lilia García Aguirre presentó oposición al recurso en la que indica que el manejo adecuado del precedente jurisprudencial, «se tradujo en la exposición transparente de las razones que llevaron al ad quem a apartarse del mismo, asumiendo así su posición jurídica y su responsabilidad ética, explicando de manera elocuente y exhaustiva las razones que tuvo para tomar la decisión», siempre en el marco de la constitucionalidad y los principios rectores del Estado Social de Derecho que rige el ordenamiento jurídico colombiano. Afirmó que la sentencia recurrida no se aparta del precedente de manera caprichosa y menos aún, el juzgador se excedió en sus atribuciones «pues al utilizar la excepción de inconstitucionalidad propendió por tener en cuenta el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales, económicos y culturales y, por ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, tal como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política».
XVI. CONSIDERACIONES Del estudio del cargo presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, encuentra la Sala que al fundarse en similares argumentos a los esbozados por la recurrente Aura Emma Viáfara de Tello, para su resolución basta remitirse a las consideraciones expuestas para dar Radicación n.° 101991 SCLAJPT-10 V.00 25 solución a aquel, que condujeron a que la sentencia impugnada permanezca incólume.
Las costas en esta parte del trámite extraordinario estarán a cargo de Colpensiones. Como agencias en derecho en favor de Dora Lilia García Aguirre se fija la suma de $11.800.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que adelantó DORA LILIA GARCÍA AGUIRRE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al que se vinculó como litisconsorte a AURA EMMA VIÁFARA DE TELLO.
Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2E45A29C82E3AD6888A00F9437A7A31892F790D75F88A6CFB37007FF66837AC4 Documento generado en 2024-10-21