CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2764-2021 Radicación n.° 83347 Acta 021 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO MEDINA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de agosto de 2018, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. -ECOPETROL S.A.-.

I.

ANTECEDENTES Hernando Medina Torres demandó a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que la remuneración recibida entre el 1º de enero de 2008 y el 6 de agosto de 2010, denominada «estímulo al ahorro», tiene carácter salarial en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y que el Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 2 acuerdo modificatorio del contrato de trabajo suscrito entre las partes es ineficaz.

Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a la demandada a reliquidarle las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas entre las fechas antes señaladas, así como el valor de la pensión de jubilación, incluyendo la suma devengada por ese concepto y a pagarle la indemnización moratoria y la indexación. Subsidiariamente solicitó que se condenara a la entidad a nivelarlo salarialmente, teniendo en cuenta la remuneración más alta devengada por los trabajadores de la empresa que ocuparan cargos iguales o equivalentes al de líder o jefe regional de una vicepresidencia, de forma tal que se ordenara la reliquidación de la pensión y de las prestaciones sociales legales y extralegales, en la forma más favorable a sus intereses.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios a la empresa en virtud de un contrato de trabajo ejecutado entre el 4 de agosto de 1987 y el 6 de agosto de 2010, fecha a partir de la cual Ecopetrol S.A. le reconoció la pensión de jubilación. Afirmó que por su condición de prepensionado, él y otros trabajadores recibieron a partir del año 2008 un trato salarial «diferenciado, injustificado y discriminatorio», a consecuencia de una nueva política de compensaciones implementada por la demandada, en la que se definieron cuatro grupos de trabajadores, según fueran beneficiarios de cesantías retroactivas y pensiones de jubilación. Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que fue clasificado en el grupo 2, esto es, trabajadores sin cesantías retroactivas pero con posibilidades de pensión para el 31 de julio de 2010, y que el 9 de enero de 2008 recibió una comunicación del Director Jurídico de la empresa, en la que se le informaba que no recibiría incremento en su ingreso monetario por concepto de estímulo al ahorro, dado que este se encontraba ajustado a su cargo de profesional II.

Sin embargo, adujo que desde el 1º de septiembre de 2008 fue promovido al cargo de líder de grupo asesor jurídico RMM de la Vicepresidencia Jurídica, por lo cual se le realizó un incremento de salario «insignificante» y empezó a recibir el «estímulo al ahorro», suma que durante los años 2009 y 2010 ascendió a $7.607.700 mensuales. Señaló que con ocasión de su nuevo cargo suscribió un acuerdo modificatorio a su contrato de trabajo, que «[…] fue elaborado en un modelo estandarizado» y que no tuvo en cuenta que se trataba de un simple incremento de salario, razón por la que al restarle tal carácter al estímulo al ahorro se tornaba en ineficaz, conforme a lo previsto en los artículos 14, 15 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Informó que a través de una acción de tutela se ordenó la reliquidación de su pensión, incluyendo dentro de la base salarial la suma recibida por concepto de estímulo al ahorro, y que así se pagó hasta el 30 de junio de 2012, pues el 18 de mayo del mismo año la Corte Constitucional decidió que ese Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 4 no era el mecanismo idóneo para resolver la controversia, dado que existía el proceso ordinario laboral, pero sin que hubiera definido que tal rubro no fuera constitutivo de salario.

Por último, manifestó que presentó reclamación administrativa el 22 de mayo de 2012, la cual obtuvo una respuesta negativa de la empresa el 6 de julio de 2012, en la que, no obstante, no se refirió a sus argumentos. Al dar respuesta a la demanda, Ecoeptrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral; la división de los trabajadores en cuatro grupos para la implementación de su política de compensaciones, «[…] cimentada en una base objetiva, proporcional y justificada»; el reconocimiento de un concepto extralegal adicional a la remuneración; los valores mensuales aducidos como pagados por ese efecto y la presentación de la reclamación administrativa.

En su defensa manifestó que el estímulo al ahorro, a través de aportes voluntarios realizados a un fondo de pensiones de elección del demandante, fue concebido por mera liberalidad del empleador, cuyo propósito era el de revisar la competitividad en la compensación de la empresa respecto del grupo petrolero colombiano, con el fin de hacerla más atractiva en el mercado laboral.

Así mismo, recordó que conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la Ley Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 5 50 de 1990, las partes podían pactar libre y voluntariamente, como lo hicieron, beneficios y auxilios no constitutivos de salario. Explicó que para los años 2006 y 2007, la empresa notó una deserción de trabajadores profesionales, entre ellos ingenieros de petróleos y geólogos con reconocida experiencia, que de acuerdo con la firma internacional HAY GROUP, se podía explicar en la existencia de una brecha salarial respecto de los trabajadores del mismo sector de la industria nacional.

En consecuencia, adoptó una política de compensación, basada en la liberalidad y en la competitividad, aplicable a un segmento específico de su fuerza laboral, que no significó discriminación sino que se soportó en parámetros objetivos, proporcionales y justificados. Propuso como excepciones de fondo las inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 24 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al demandado ECOPETROL S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra por HERNANDO MEDINA TORRES, con arreglo a las consideraciones que anteceden. Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 del C.G. del P., se fijan como agencias en derecho a favor de ECOPETROL S.A. y a cargo del demandante HERNANDO MEDINA TORRES, la suma de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717), suma que será tenida en cuenta al momento de liquidar las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 2 de agosto de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a definir eran dos: (i) si se equivocó la jueza al considerar que la suma reconocida al demandante por concepto de estímulo al ahorro no tenía carácter salarial, lo que la llevó a absolver a la demandada y, en caso de ser negativa la respuesta, (ii) determinar si erró por no acceder a la nivelación salarial.

Expuso que la jueza de primera instancia acertó al negar los derechos pretendidos por el demandante, en tanto el estímulo al ahorro no tiene incidencia salarial y por ello Ecopetrol S.A. no estaba obligado a reliquidar las prestaciones sociales ni la pensión de jubilación que le reconoció al demandante. En relación con el segundo problema jurídico, concluyó que no se demostraron los elementos necesarios para que procediera la nivelación salarial solicitada.

Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 7 Para sustentar sus conclusiones, expuso primero que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo alegaba el demandante, constituye salario todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación que le asignen las partes a un pago determinado.

No obstante y con apoyo en la sentencia CSJ SL, 23 junio de 2006, radicación 27725, precisó que en este asunto las partes acudieron válidamente a las previsiones del artículo 128 ibídem, que les permitía convenir que el estímulo al ahorro era un pago no constitutivo de salario. Fundamentó el anterior aserto en lo previsto por el documento de folios 56 y 57 del expediente, suscrito tanto por el demandante como por el Vicepresidente Jurídico de la demandada, fechado el 22 de agosto de 2008, en el cual se pactó como estímulo al ahorro, para ser transferido como aporte voluntario al fondo de pensiones elegido por el trabajador, la suma mensual de $1.738.900, en cuya cláusula adicional se pactó que, Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que puede llegar a reconocerse por la sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de Ecopetrol S.A., no constituye salario y en consecuencia no se tomará en cuenta para la liquidación de acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador.

Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 8 Resultaba evidente, dijo, que el demandante y su empleadora acordaron que el estímulo al ahorro era un pago no constitutivo de salario, es decir, el primero aceptó libre y voluntariamente la inclusión de la mencionada norma como reguladora de su contrato de trabajo en lo concerniente al pago, sin que exista prueba alguna de la que se pueda colegir que hubo un vicio en su consentimiento.

El estímulo al ahorro, agregó, «[…] no tuvo como causa eficiente el trabajo o el servicio prestado por el actor» y por tanto no constituyó retribución directa a su labor, lo que impide asignarle la condición de salario pretendida. Aseguró que la verdadera intencionalidad del beneficio pactado, fue la de fortalecer la capacidad de ahorro del demandante, máxime porque se hizo a través de aportes voluntarios al fondo de pensiones que libremente escogió, argumento que tenía respaldo en lo asentado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1279-2018, que resolvió un asunto de contornos similares al presente.

Adujo que el anterior fue el precedente que tuvo en cuenta para resolver asuntos anteriores al presente (que identificó como expedientes 649-2017 y 674-2017), en los que también se pretendió por los demandantes que se declarara el estímulo al ahorro otorgado por Ecopetrol S.A., como un pago constitutivo de salario, pretensión que en esos casos tampoco fue acogida por ese Tribunal.

Frente al segundo problema planteado, recordó que para la aplicación del principio «A trabajo igual, salario igual» Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 9 previsto por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta con la simple afirmación del demandante acerca de que fue vulnerado por su empleador, sino que se requiere la demostración de que las funciones las desempeñó en iguales condiciones de eficacia o eficiencia a las cumplidas por los otros trabajadores con quienes se solicita su nivelación salarial, aspecto que ha sido ampliamente estudiado por esta Corte y que, en el presente asunto no se probó, siendo carga del demandante hacerlo.

Apoyó su análisis en lo sentenciado por esta Sala en la citada decisión CSJ SL1279-2018. Sostuvo que del material probatorio incorporado al plenario, y particularmente de las certificaciones expedidas por la demandada visibles a folios 49 a 54, se lograba establecer que el demandante desempeñó el cargo de líder del grupo asesor jurídico RMM, así como el tiempo de vinculación con la empresa.

Además, indicó que a folios 71 a 79 obraban los recibos de pago de salarios efectuados al demandante, que concordaban con la certificación de folio 263, pero con ello no se acreditaban las «[…] condiciones de equivalencia cualitativa del demandante frente a otro u otros trabajadores de la sociedad accionada, que desempeñaran las mismas funciones bajo la asignación de líder del grupo asesor jurídico RMM al que ya se hizo referencia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] resuelva lo que en Derecho realmente corresponde, y se proceda a revocar en su integridad la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga -Sala Laboral- y a declarar prósperas exactamente las mismas pretensiones que fueron incorporadas en el escrito de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven conjuntamente, pues a pesar de dirigirse por distintos senderos de transgresión de la ley, se observa que se fundan en argumentos que se complementan y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992, «[…] acaecida por un error de hecho producto tanto de apreciación errónea de dos Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 11 (2) pruebas, como de falta de apreciación de unas pruebas documentales, diferentes a las dos erróneamente apreciadas».

Luego de transcribir las normas denunciadas, y de señalar que el Tribunal les hizo producir «[…] efectos contrarios, sin desatar la consecuencia realmente prevista en ellas», sostiene que esa autoridad llegó a una inferencia que carece por completo de sustento en la prueba documental y, por tanto, incurrió en el extravío al «[…] no dar por demostrado, estándolo, que el ingreso denominado “estímulo al ahorro” sí tenía como finalidad remunerar mi trabajo y que por consiguiente era salario».

Del mismo modo, aduce que se «[…] dio por demostrado, sin estarlo, que el “estímulo al ahorro” no tuvo como causa eficiente el servicio, que no constituyó retribución directa y que por consiguiente no era salario». De allí, que incurriera en un grave error «[…] al apreciar la cláusula adicional (otrosí), la cual evidenciaba que con tal cláusula las partes convinieron que aquello que por su esencia y naturaleza sí era salario, dejaría de serlo».

Denuncia la apreciación errónea de las siguientes pruebas documentales: 1. Comunicación de fecha agosto de 2008, mediante la cual el Vicepresidente Jurídico de ECOPETROL S.A. me comunica la asignación al cargo de líder Grupo asesor jurídico Regional Magdalena Medio (ID 32004489) a partir del 1 de septiembre de 2008. (Visible en los folios 56 y 57 del Expediente). 2.

Comunicación de la Vicepresidencia de Talento Humano de ECOPETROL S.A. suscrita por la líder local de Barrancabermeja, donde se informa el rango de asignación salarial de los jefes o Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 12 líderes de los grupos regionales de ECOPETROL S.A. años 2008, 2009 y 2010: así como la estructura salarial 2008, 2009 y 2010, (visible en los folios 289, 290 y 291).

También señala que el Tribunal incurrió en falta de apreciación de la prueba documental de folios 49 a 76, 174 y 263, ya que, siendo determinantes para la controversia, simplemente no hizo la más mínima alusión, valoración o crítica de ellas. Tras lo anterior, menciona que no existe controversia en cuanto a los siguientes aspectos: (i) que Ecopetrol le pagó el estímulo al ahorro y (ii) que para el efecto suscribió una cláusula adicional a su contrato de trabajo, en los términos que propuso Ecopetrol S.A., la cual expresaba lo siguiente: […] conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de Ecopetrol S.A., no constituye salario y en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador.

Sin embargo, explica que el error de hecho por la apreciación errónea de la comunicación fechada el 22 de agosto de 2008, consistió en que el Tribunal dio por demostrado que el estímulo al ahorro que se le pagó, no tuvo como causa eficiente el servicio, y no constituyó retribución directa. Para el juez de segunda instancia, agrega, el motivo que llevó al empleador a otorgar ese beneficio, no fue otro que el Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 13 de mejorar su nivel de ahorro.

Para demostrar esa apreciación errónea, analiza «párrafo por párrafo» dicha comunicación, en los siguientes términos: En esta comunicación en primer lugar se me informa la promoción o ascenso al cargo de LIDER (sic) GRUPO ASESOR JURÍDICO REGIONAL MAGDALENA MEDIO de la VICEPRESIDENCIA JURÍDICA DE ECOPETROL S.A, a partir del 1 de septiembre de 2008.

Se me indica el nuevo salario básico mensual de $5.330.000 y en el párrafo siguiente se me comunica que se ha aprobado pagarme un Estímulo al ahorro económico mensual por la suma de $1.738.900 pesos, suma que será variable y condicionada en función de la política de compensación vigente. ENSEGUIDA, ME PROPONEN A MI CONSIDERACIÓN UNA CLAUSULA (sic) ADICIONAL AL CONTRATO DE TRABAJO, PARA CONVENIR:  Que las partes convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 el monto del estímulo al ahorro que llegue a reconocer la sociedad no constituye salario.  En consideración a que tiene la connotación de ser variable.  Que esta (sic) condicionado a la política de compensación vigente.  Al cargo desempeñado.  Y a la estructura salarial de ECOPETROL S.A. (el subrayado es mío).

Destaca que en ninguna parte de dicha cláusula adicional se hace referencia a que el estímulo al ahorro no fuera una contraprestación del servicio prestado, y en cambio sí lo condiciona al cargo desempeñado y a la estructura salarial de Ecopetrol. Añade que, «[…] si llegare a existir alguna duda sobre la naturaleza salarial del estímulo al ahorro a mi pagado con ocasión del ascenso», un párrafo Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 14 posterior la despeja porque precisa que la empresa tiene previsto «[…] APLICAR EL AJUSTE SALARIAL NECESARIO PARA ALCANZAR EL INGRESO MONETARIO OBJETIVO DEL CARGO EL 1 DE DICIEMBRE DE 2008».

Luego de transcribir el texto completo del mencionado párrafo, aduce que resultaba claro que se estaba hablando de salario, de retribución del servicio, y que por ello resultaba irrazonable e insólito que todo el incremento se hiciera por el concepto de estímulo al ahorro. Y agrega: Al efectuarse todo el ajuste salarial, para alcanzar el ingreso objetivo del cargo, solo con ajustes a los valores pagados por estímulo al ahorro, estos superaron el valor pagado como salario básico mensual en una suma que supera los dos millones de pesos, en solo 3 meses en el año 2008.

Por lo anterior, considera que es evidente el yerro del Tribunal en la valoración de la cláusula adicional por él suscrita, máxime porque sin «[…] prueba sólida llegó a la muy ingenua conclusión según la cual que el estímulo al ahorro que me fue pagado, con ocasión del ascenso, no tuvo como causa eficiente el servicio, y no constituyó retribución directa» y porque no percibió que con ese acuerdo se le estuviera quitando el carácter de salario a pagos que por su esencia y naturaleza lo eran, dado que se trataba de contraprestación por el servicio prestado en el nuevo cargo.

De la otra prueba denunciada como erróneamente apreciada por el Tribunal, manifiesta que ella evidencia la connotación salarial de los pagos efectuados con el nombre de estímulo al ahorro; sin embargo, se limitó a manifestar que Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 15 a pesar del documento aportado en los folios 289 a 291 que contiene los rangos salariales vigentes en los años 2008, 2009 y 2010 para los cargos de jefes o líderes de grupo regionales y el mapa salarial, no encontraba probado ni el nivel del cargo ni el tratamiento salarial diferente.

Y agrega: No olvidemos y hago mucho énfasis en esto, que dicho documento contiene los RANGOS SALARIALES Y ESTRUCTURA SALARIAL del cargo por mi ocupado y durante ese período. SIEMPRE SE HABLA DE SALARIO. El Tribunal no entró al detalle de la información que contienen dichas cifras y cuadros y de haberlo hecho podría haber deducido fácilmente que esa estructura salarial contemplaba un salario básico para mi cargo, muy superior al que me fue pagado.

Por ello, esos rangos y el mapa salarial deben ser analizados en detalle, para valorar si el estímulo al ahorro que me fue pagado tenía carácter retributivo. De acuerdo con la información allí contenida sobre los rangos salariales, podemos establecer los niveles salariales del cargo. Si miramos esos valores en el mapa que contiene la estructura salarial vigente, en la columna de ingreso monetario, (COLUMNA 2), encontramos que corresponden al nivel salarial 8 y al nivel salarial 9 respectivamente.

El cargo de líder regional Magdalena Medio correspondía al nivel 9. En la quinta columna del mapa se puede ver que el salario básico establecido para dichos niveles, ERA muy superior al salario básico que me fue pagado durante ese período. De acuerdo con los documentos aportados con la demanda y las certificaciones de ECOPETROL (f. 263), me fue pagado un salario básico como líder de grupo regional, así. Año 2008 Salario básico: $ 5.330.000 Año 2009 Salario básico: $ 5.584.000 Año 2010 Salario básico: $ 5.766.000 Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 16 ESTA prueba EVIDENCIA CON CONTUNDENCIA que me pagaron UN salario básico notablemente inferior al que me correspondía, DURANTE LOS AÑOS 2008, 2009 Y 2010.

Frente a las pruebas denunciadas como no apreciadas, resalta que son las visibles a folios 49 a 76, 174 y 263 del expediente, que contienen recibos de pago de salarios, constancias y certificaciones y del estímulo al ahorro, las cuales demuestran con claridad meridiana el proceso de desalarízación. Argumenta que tales documentos evidencian un insólito y anormal proceso, que se inició a partir de su ascenso como líder del grupo regional Magdalena Medio de la vicepresidencia jurídica de Ecopetrol S.A., sucedido el 1º de septiembre de 2008, y que llevó a que el 1º de diciembre del mismo año su remuneración por concepto de estímulo al ahorro fuera diferente a la que percibía por concepto de salario.

Y expone que, Esta anormal, extraña e IRRAZONABLE situación, permite deducir e inferir unos claros indicios de la naturaleza salarial de las sumas pagadas con el nombre del estímulo al ahorro con ocasión del ascenso a líder de grupo regional. INDICIOS No apreciados en forma increíble e inexplicable por el Tribunal al hacer la valoración probatoria, pese a mis reiterados argumentos para que fuera esa situación valorada en su real significado. […] En ese orden de ideas, estas pruebas documentales evidencian la naturaleza salarial de los dineros que me fueron pagados con el nombre del estímulo al ahorro y en consecuencia, hay un grave error en la valoración de la cláusula adicional suscrita por mí, que se materializó cuando el Tribunal, sin prueba sólida, llegó a la conclusión según la cual que el estímulo al ahorro QUE ME FUE PAGADO, no tuvo como causa eficiente el servicio, y no constituyó retribución directa, ya que dichas pruebas evidencian Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 17 que en dicha cláusula las partes convinimos que aquello que por su esencia y naturaleza sí era salario, dejaría de serlo.

Remata transcribiendo apartes de las sentencias CSJ SL, 12 febrero de 1993, sin número de radicación; CSJ SL, 10 diciembre de 1998, radicación 11310; CSJ SL, 1 febrero 2011, radicación 35771; CSJ SL, 13 junio 2012, radicación 39475; y de la Corte Constitucional CC T-1029 de 2012, con las cuales dice respaldar sus anteriores argumentos. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente y por infracción directa, los artículos 43 y 142 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego de transcribir las normas denunciadas, expresa que el Tribunal las ignoró, las olvidó o se rebeló contra ellas, «[…] a pesar de haber dado por establecidos los presupuestos de hecho que vienen regulados en los preceptos legales que hizo invisibles, y han debido dar pie a su cabal aplicación».

Para la demostración del cargo, utiliza la siguiente argumentación: El suscrito casacionista conoce la posición reiterada de esa Corporación, que resulta contradictorio invocar, simultáneamente en un mismo cargo y con relación a una misma norma, dos modos de violación distintos, dado que la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras disímiles de trasgresión de la ley sustancial, y tienen orígenes que son, en cada caso, bien diferentes.

Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 18 Me permito hacer notar que, si bien en el primer cargo expuesto en esta demanda se acusa la violación de unas normas sustanciales de alcance nacional por aplicación indebida, ahora, en este segundo cargo, lo que acuso es la violación de normas sustanciales DIFERENTES y por infracción directa. Es claro que el Tribunal dio por establecidos los presupuestos de hecho contenidos en las normas que conforman la proposición jurídica, cuando reconoció que efectivamente el demandante y la demandada en su momento suscribieron una cláusula adicional en la que pactaron que el rubro estímulo al ahorro no constituiría salario, y cuando en su valoración reconoció viable la aplicación del art. 128 del Código sustantivo y manifestó que no encontró probado vicio del consentimiento.

Pero lo que sorprende es que el TRIBUNAL haya pretendido resolver sobre la eficacia de una cláusula adicional de un contrato, sin tan siquiera nombrar en su sentencia las normas sustanciales que consagran y pueden dar pie a su ineficacia. El tribunal simplemente ignoró las normas en cuestión y, en ejercicio de sus competencias, actuó “como si” tales normas no existieran, o peor aún “como si” esas normas nada tuvieran que ver con un caso en el cual, una de las principales pretensiones de la demanda, su columna vertebral, reclama, que se declare ineficaz una cláusula adicional al contrato de trabajo, porque en sentir de este demandante, ésta atenta contra un mínimo irrenunciable, tal como es el salario.

El Tribunal, con base en el principio iuris novit curia, conoce perfectamente las normas de alcance nacional que comportan la proposición jurídica de este segundo cargo. Pero no las nombró en la sentencia, y por ende no efectuó razonamiento sobre ellas, ni sobre el motivo por el cual no las tuvo en cuenta, pese a mis reiteradas peticiones, no escuchadas, para que fueran aplicadas.

Así las cosas, el Tribunal se abstuvo de dar aplicación a unas normas de cuya existencia debía estar enterado y, sin lugar a duda, dichas normas eran aplicables, en forma imprescindible, al presente caso. La sentencia acogió las excepciones de la accionada, simple y llanamente porque desconoció la ley, puesto que le dio plenas consecuencias jurídicas a una cláusula (otrosí) en la que las partes del contrato de trabajo habían acordado quitarle el carácter de salario a pagos que por su naturaleza eran salario, sin advertir que ello no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, que de tiempo atrás tiene previsto que si bien esos actos del empleador pueden llegar a ocurrir, para tranquilidad del trabajador una cláusula de semejante naturaleza siempre debe Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 19 ser tenida como ineficaz de acuerdo con lo normado en el contenido de la proposición jurídica de este cargo.

VIII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. resalta en su réplica que la demanda de casación contiene errores técnicos que la hacen inestimable, porque al estar orientada la acusación distinguida como “primer cargo” por la senda indirecta, su demostración tenía que ser con referencia, exclusiva, al análisis fáctico probatorio del Tribunal sobre la controversia planteada, más concretamente en el tema objeto de la inconformidad en que se centra el recurso extraordinario, como es la deducción del juez de segunda instancia, del carácter no salarial de lo pagado al demandante con el concepto del estímulo al ahorro.

Aduce que esa exigencia de técnica solo la cumplió el censor parcialmente, pues al denunciar pruebas de las cuales se podía «[…] deducir e inferir unos claros indicios de la naturaleza salarial de las sumas pagadas con el nombre de estímulo al ahorro con ocasión del ascenso a líder del grupo regional», en realidad lo estaba haciendo sobre una probanza como los indicios, que no resulta apta en la casación laboral para estructurar un error de hecho con el carácter de evidente.

Transcribe apartes de la decisión recurrida, para sostener, en cuanto hace a la prueba que se indica como erróneamente valorada (folios 56 y 57), que el Tribunal no le puso a decir nada distinto a su contenido literal, es decir, no Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 20 la aprecia equivocadamente, sino que, partiendo de lo que de ella se desprende, objetivamente, desde el punto de vista probatorio, llega a una deducción fáctica incuestionable: que las partes pactaron que lo que se pagaría al demandante por concepto de estímulo al ahorro, no tendría connotación salarial.

Además, con unos razonamientos de índole jurídico, ajustados a lo que disponen las normas legales que trae a colación, como también a la jurisprudencia, llega a unas conclusiones de igual naturaleza, como es la validez de ese convenio a la luz de lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Y agrega: […] en lo que hace a las otras pruebas documentales de las que también se predica su falta de apreciación, las que identifica como la comunicación donde se le informa el rango de asignación salarial de los jefes o líderes de los grupos regionales de Ecopetrol S.A. de los años 2008, 2009 y 2010, y la que alude a la estructura salarial 2008, 2009 y 2010, si bien, el Tribunal, no se refirió expresamente a dicha documental para analizar la pretensión relativa a que se tuviera lo pagado por el concepto de estímulo al ahorro como salario, por lo que se le estaría atribuyendo una falencia en su actividad probatoria en que no incurrió, se tiene, que sí hizo referencia a la misma para decidir el recurso de alzada con respecto a la otra inconformidad formulada por el actor al apelar, conforme a término del fallo gravado, “(…) que tiene que ver con la nivelación salarial que, según el demandante, lleva una diferenciación entre lo devengado por él y otros trabajadores que fungen el mismo cargo de jefe grupo regional (…)”, la que fue negada por el juzgador ad quem, al igual que el del conocimiento, al concluir que no estaban demostrados los supuestos de hecho del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo para que se le aplicara, en este caso, el principio a trabajo igual salario igual, lo que no se controvierte, debidamente, por el recurrente, en ninguno de los dos cargos que formula.

Con todo, señala que el contenido de las relacionadas pruebas, tampoco permite llegar a una conclusión contraria a la que arribó el Tribunal, respecto de la no connotación Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 21 salarial de lo pagado al demandante por concepto del estimulo al ahorro, tal como lo reconoció esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 24 abril de 2019, radicación 60959, pronunciamiento que guarda consonancia con lo dicho en otros, como los de 23 junio de 2006, radicación 27725, 11 abril de 2018, radicación 55765, y 27 marzo de 2019, radicación 59528, último que transcribió en extenso.

En lo que concierne al segundo cargo, afirma que para desestimarlo es suficiente con manifestar que ese concepto de vulneración de la ley se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra una norma sustancial de alcance nacional base esencial del fallo o que debió haberlo sido. Sin embargo, en la sentencia gravada no se incurrió en dicha violación porque, el Tribunal, concluyó con sujeción al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la validez de la cláusula contractual que acordaron las partes sobre el carácter no salarial de lo que se pagaría al demandante por el concepto denominado estímulo al ahorro; y al llegar a esa deducción con soporte tanto fáctico como jurídico, no cabía la aplicación de los artículos citados en la proposición jurídica de la acusación y, por ende, argüir que tales preceptos fueron desconocidos por el Tribunal o que se rebeló contra su contenido.

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 22 No le asiste razón a la réplica en su reproche técnico, porque el escrito con el cual se sustenta el recurso extraordinario cumple a cabalidad con las exigencias de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto al encauzar el primer cargo por la vía indirecta, establece cuáles errores de hecho cometió el Tribunal e individualiza las pruebas calificadas frente a las cuales considera que existió una equivocada valoración o fueron olvidadas del análisis probatorio realizado por esa autoridad judicial.

Y aunque sí se evidencia un error dentro del alcance de la impugnación, porque se le pide a esta Corporación que una vez casada la sentencia, proceda en sede de instancia a su revocatoria, lo que resulta improcedente porque al ser quebrado o anulado el fallo del Tribunal naturalmente desaparece del escenario jurídico, lo cierto es que la Sala comprende, en un ejercicio razonable de flexibilización de las formas procesales, que lo que se persigue por el recurrente es la revocatoria de la sentencia absolutoria de primera instancia y la condena conforme al petitum del escrito introductorio.

Superado lo anterior, corresponde advertir que si bien el primer ataque se dirigió por la senda de los hechos, en realidad no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que entre el señor Hernando Medina Torres y Ecopetrol S.A. existió un vínculo contractual de carácter indefinido que inició el 4 de agosto de 1987 y culminó el 6 de agosto de 2010; ii) que el último cargo Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 23 desempeñado fue el de líder del grupo asesor jurídico RMM, al cual ascendió el 1º de septiembre de 2008; iii) que desde esa fecha percibió una remuneración mensual de $5.330.000, la cual fue incrementada a $5.584.000 y $5.766.000, los días 1º de julio de 2009 y de 2010, respectivamente; iv) que desde el 1º de septiembre de 2008, en razón de la política de compensación salarial, el trabajador empezó a recibir por concepto de estímulo al ahorro la suma mensual de $1.738.900, que luego fue incrementada para los años 2009 y 2010 y v) que el demandante suscribió, el 22 de agosto de 2008, un documento que se incorporó al contrato de trabajo, a través del cual aceptó el estímulo al ahorro económico mensual que le ofreció la accionada, acordándose que éste no tendría el carácter de factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es preciso recordar, de otro lado, que para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, el Tribunal consideró que el estímulo al ahorro no era una retribución directa del servicio, primero porque era consignado por la empleadora directamente al fondo de pensiones elegido por el trabajador; y segundo, porque no existía en el expediente elemento alguno que condujera a sostener que ese beneficio constituía factor salarial y, por el contrario, sí existía un convenio suscrito por las partes en el que se convino lo contrario.

En cuanto a la nivelación salarial, sostuvo que el demandante no acreditó que se encontraba en idénticas Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 24 condiciones de trabajo que los demás trabajadores que desarrollaban las funciones de líderes de grupo, de forma tal que se pudiera aplicar el principio de «A trabajo igual salario igual», en los términos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, la inconformidad del recurrente estriba en que el estímulo al ahorro sí constituía salario, razón por la que le endilga al Tribunal que incurrió en desatinos jurídicos y fácticos, pues en su criterio esa acreencia laboral era una retribución directa de su servicio personal y, en esa medida, cualquier cláusula que las partes hubieran acordado para restarle su naturaleza salarial, era ineficaz.

Además, mostró inconformidad frente a la decisión de no tener como acreditada una desnivelación salarial frente a sus pares funcionales. Conforme a lo expuesto, los problemas jurídicos que debe analizar la Sala se refieren a si el Tribunal se equivocó al analizar: (i) si el estímulo al ahorro mensual, constituye o no una retribución directa de sus servicios, que conduzca a concluir que es factor salarial y (ii) si se encuentran acreditados los presupuestos procesales para dar aplicación a la figura prevista en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y a quién corresponde la carga probatoria de demostrar tales requisitos.

Para resolver lo primero, debe señalarse que Ecopetrol S.A., a través de la comunicación de folio 56 a 57, en aplicación de la nueva política de compensación, le informó Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 25 al demandante sobre la aprobación de un estímulo al ahorro, el cual consistía en realizar a cargo de ella aportes voluntarios al fondo de pensiones de escogencia del trabajador.

En el referido comunicado, que fue suscrito luego por el demandante, se puso a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, del siguiente tenor: Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le corresponda al trabajador.

Sobre el particular, y atendiendo lo que pacífica y reiteradamente ha enseñado esta Sala, debe indicarse que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el pago habitual y continuo, ya sea en dinero o en especie, que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales. No obstante, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al artículo 128 de la misma codificación, declarado exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional CC C-521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 26 en el caso bajo examen, donde Ecopetrol S.A. el 22 de agosto de 2008, puso en consideración del demandante y este a su vez aceptó, que no constituía salario.

Sobre el tema de la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ahora analizado, esta Corporación ha tenido la ocasión de referirse en casos análogos al presente, entre otras en las sentencias CSJ SL5621-2018, reiterada en la CSJ SL4850-2019 y más recientemente en la CSJ SL1662-2021, oportunidad en la que se dijo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 27 del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Con igual criterio, la sentencia CSJ SL, 14 junio de 2012, radicación 39475, reiterada a través de la CSJ SL1399- 2019, expresó: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 28 cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.

De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.

En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.

De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad. Sin duda, la anterior línea jurisprudencial resulta plenamente aplicable para resolver el primer problema jurídico planteado en el caso particular, pues se funda en idénticos argumentos.

Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 29 Así, se tiene que las partes válidamente acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el estímulo al ahorro, que consistía en la entrega de un aporte voluntario a una administradora de pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, no tendría connotación salarial, resultando palmario para esta Sala que la referida retribución ostentaba una naturaleza distinta a la del salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el trabajador, a pesar de su habitualidad.

Por tanto, se reitera, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del accionante o en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado (CSJ SL9058-2014 y CSJ SL1662-2021). En cuanto al segundo problema jurídico, encuentra la Sala que tampoco se equivocó el Tribunal, al considerar que no era posible tener por acreditado que el demandante se encontraba en «[…] condiciones de equivalencia cualitativa frente a otro u otros trabajadores de la sociedad accionada, que desempeñaran las mismas funciones bajo la asignación de líder del grupo asesor jurídico RMM al que ya se hizo referencia», para poder acceder a la nivelación salarial pretendida y a las demás súplicas que se derivan de la misma.

Lo anterior, porque el señor Medina Torres no probó un Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajo en idénticas condiciones en cuanto a funciones desarrolladas, eficiencia, rendimiento y jornada laboral, con ninguno de sus pares funcionales, esto es, con quienes desempeñaban el cargo de líder de grupo asesor, en tanto que se limitó a afirmar de manera genérica, que la asignación salarial de aquellos era superior a la suya, argumento con el cual no es posible dar aplicación a la figura prevista en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha carga probatoria, estaba en cabeza del recurrente, pues debía demostrar la veracidad de su dicho. En este aspecto, también se ha adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL14349-2017: Es claro que, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.

Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral.

De las lecturas de los precedentes enfrentados por el impugnante, se aprecia, a primera vista, que no son discordantes; por el contrario, se complementan, en la medida que el invocado por el contradictor de la sentencia prevé otra situación adicional, cual es el caso donde, para obtener la nivelación salarial, se alega la existencia de un escalafón que fija los salarios para determinado cargo, en cuyo evento no se requiere la demostración de las mismas condiciones de eficiencia; solo bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial.

Así pues, no observa la Sala la interpretación errónea que le es achacada al tribunal. Es más, en el sublite, la igualdad salarial no fue pretendida propiamente con base en un escalafón; conforme a la situación fáctica establecida por el tribunal, Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 31 «…el mismo accionante reconoce en la apelación de la providencia primigenia, que los coordinadores que laboran en la entidad de demandada tienen diferentes salarios, de conformidad con el racimo de funciones específicas, calidades e instrucción, según lo cual -dice el accionante- se maneja una escala remuneratoria, dentro de la cual no fue incluido.

Sin embargo, no existe prueba en el plenario [afirmó el juzgador de alzada] que evidencie que efectivamente el actor se encuentre por fuera del rango de remuneración, es decir; no existen elementos de juicio que permitan efectuar una comparación objetiva respecto de los otros coordinadores. En consecuencia, al no existir fundamentos de orden fáctico y jurídico que hagan factible modificar la decisión apelada, esa se mantendrá» Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575». Para finalizar, no sobra recordar que el pronunciamiento de esta Sala está en consonancia con lo que frente a este tema, y concretamente en torno al Convenio 95 de la OIT aprobado y en vigor dentro de la legislación colombiana, ha manifestado la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones -CEACR-, quien sostuvo: Al respecto, en relación con las protecciones proporcionadas por Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 32 el Convenio, la Comisión toma nota de que las organizaciones querellantes alegan que el sistema de «estímulo al ahorro» no cumple con los requisitos de los artículos 5 (pago directo al trabajador), 6 (libertad del trabajador de disponer de su salario), y 15 (inspección) del Convenio.

Las organizaciones querellantes consideran que no se cumple con los artículos 5 y 6 por las razones siguientes: i) en vista de la posición dominante del empleador en la relación de trabajo, los trabajadores sabían que si no aceptaban la firma del pacto de exclusión salarial no podían ser susceptibles de ascenso y serían relegados de sus puestos de trabajo; ii) dado que el «estimo al ahorro» es depositado en el fondo de pensiones, no se paga directamente a los trabajadores, y iii) los trabajadores no pueden disponer de estas sumas en la forma que lo quisieran hacer.

En su respuesta, el Gobierno afirma que el pacto de exclusión salarial es libremente aceptado por el trabajador y que su acuerdo se deja consignado en el contrato de trabajo firmado entre las partes. La Comisión recuerda que el artículo 5, prevé que el trabajador interesado puede aceptar un procedimiento diferente al pago directo del salario, y que el artículo 6, se refiere a la libertad del trabajador de disponer de su salario.

En estas condiciones, la Comisión considera que los hechos alegados no implican una violación de estos artículos. En relación con el artículo 15, la Comisión toma nota de que las organizaciones querellantes alegan que la inspección del trabajo no investigó de oficio ni sancionó esta práctica. Al respecto, la Comisión observa que algunos casos concretos en relación con todos estos temas están siendo objeto de tratamiento por las jurisdicciones nacionales.

Finalmente, la Comisión toma nota de que las organizaciones querellantes indican que el hecho de que el «estímulo al ahorro» no tenga carácter salarial tiene consecuencias sobre otros beneficios sociales, en particular sobre las pensiones, para los cuales se calcula el beneficio en función del monto del salario de los trabajadores. Al respecto, la Comisión observa que este tema no está regulado en el Convenio.

Lo anteriormente explicado resulta suficiente, a juicio de la Sala, para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados y, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y se presentó réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 83347 SCLAJPT-10 V.00 33 cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO MEDINA TORRES contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. - ECOPETROL S.A.-.

Costas conforme a lo explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ