CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2763-2021 Radicación n.° 84063 Acta 021 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A., frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 12 de diciembre de 2018, dentro del proceso que JOSÉ RAMIRO MUÑETÓN VÁSQUEZ instauró en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Ramiro Muñetón Vásquez demandó a Cementos Argos S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que existió contrato de trabajo con la primera de ellas, y que a pesar de estar vigente la relación laboral, no realizó las cotizaciones correspondientes al Sistema General Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 2 de Pensiones durante el período comprendido entre el 2 de julio 1979 y el 5 de mayo de 1988; con relación a la entidad pensional solicitó que realizara el cálculo actuarial del período señalado.

Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 11 de noviembre de 1948; que laboró para la empresa Cementos del Nare, hoy Cementos Argos S.A, en el corregimiento de la Sierra del Municipio de Puerto Nare (Antioquia) entre el 2 de julio 1979 y el 5 de mayo de 1988, período por el que la empresa no realizó los correspondientes aportes pensionales.

Al contestar la demanda, Cementos Argos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó todos los hechos y manifestó que el ISS no llamó a inscripciones obligatorias para cotizar en el Municipio de Puerto Nare antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Colpensiones manifestó que no se oponía a las pretensiones y aceptó todos los hechos.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de recibir aportes a seguridad social retroactivamente y buena fe. Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, mediante fallo del 19 de octubre de 2018 resolvió:

PRIMERO: Se declara que la empresa demandada CEMENTOS NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., representada por la doctora JULY P. RESTREPO SIERRA, o quien haga sus veces, está en la obligación de tramitar, realizar y pagar el Cálculo Actuarial en conjunto con la asistencia o contribución de la vinculada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES".

SEGUNDO: Se Ordena a la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. en conjunto con la vinculada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que una vez realizado el cálculo actuarial emitir el bono pensional con destino a la misma Colpensiones del demandante JOSÉ RAMIRO MUÑETÓN VÁSQUEZ, […] por el tiempo comprendido entre el 2 de julio de 1.979 y el 5 de mayo de 1.988, debiéndose descontar ochenta y tres días (83) que estuvo cesante el demandante, y teniendo como base los salarios devengados así, entre el mes de julio de 1.979 y mayo de 1.988, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Se Absuelve a la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. de las demás pretensiones lanzadas en su contra por el demandante JOSÉ RAMIRO MUÑETÓN VÁSQUEZ, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Cementos Argos S.A, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que mediante fallo del 12 de diciembre 2018 confirmó la decisión del Juzgado.

El Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si la demandada estaba obligada a pagar el título pensional por el tiempo laborado, en la época en que no existía Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 4 cobertura del ISS en la región donde se ejecutó el contrato y si la Ley 100 de 1993 le era aplicable. Al respecto, señaló que era evidente la existencia de un contrato de trabajo entre los demandantes y Cementos Argos S.A., por el período comprendido entre el 2 de julio 1979 y el 5 de mayo de 1988, hecho que fue aceptado por la empresa en su contestación, de donde surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo laborado, pues recuerda que para aquella época estaban a su cargo los derechos pensionales.

Adujo que el demandante tiene el derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones propias de la Seguridad Social conforme al artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993. Como soporte de su decisión, trajo a colación las sentencias CSJ SL9865 del 16 de julio de 2014 y SL14388 del 20 de octubre de 2015, concluyendo que, el empleador tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período en el que no había cobertura del ISS pues los períodos no cotizados no podían ser obviados afectando el derecho pensional del trabajador.

Exhibe que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o de la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, son las vigentes al momento en que se causa la prestación reclamada. Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 5 Con base a lo anterior, finaliza señalando que la norma llamada a regir el debate era la Ley 100 de 1993 y «[…] no por esto se le estaría dando aplicación retroactiva o retrospectiva a esta, pues lo cierto es que esta aplicación impacta situaciones del pasado que han de perfeccionar un derecho actual».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y la absuelva de todas las condenas impuestas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se revuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Lo expresa en los siguientes términos: Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 6 Se presenta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de la Ley 100 de 1993, artículo 33 parágrafo 1°, literal c. (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c. de la Ley 797 de 2003) y artículo 17;

Ley 6. de 1945, artículos 12; Código Civil, artículo 1613; Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259-2 y 260; Constitución Nacional, artículos 4°, 48 y 58 (Reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1°); lo que condujo a la falta de aplicación de las siguientes normas: Ley 100 de 1993, artículo 289;

Ley 90 de 1946, artículo 9°, función (sic) 5º; Ley 171 de 1961, artículo 8; Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, artículos 60 a 61; Constitución Nacional, artículos 230 y 243; Decreto 1887 de 1994, artículo 1°, y Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53.

En la demostración del cargo, la entidad recurrente menciona que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos a los que llegó el Tribunal: i) que Cementos Argos S.A. es un empleador particular que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que el trabajador prestó sus servicios entre el 2 de julio de 1979 al 5 de mayo de 1988 en el municipio de Puerto Nare; iii) que el ISS no llamó a inscripciones obligatorias para cotizar antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en este municipio y iv) que por tal razón, la empresa no afilió al demandante al ISS por el período de vigencia de la relación laboral.

Luego de transcribir lo considerado por el Tribunal, hace énfasis en la aplicación del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e indica que «[…] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el mismo (Art. 33 de la Ley 100/93), se tendrá en cuenta, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el tiempo de Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 7 servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Indica que el tiempo laborado por el demandante no generó ningún derecho pensional ni mucho menos una expectativa, y recuerda que, para la época en que se prestó el servicio, no había ninguna regulación en materia laboral antes de la Ley 90 de 1946 ni después de esta, que reconociera algún derecho pensional a su cargo. Por último, advierte que, En el caso debatido el Tribunal negó la ampliación del artículo 33 parágrafo 1°, literal c (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c. de la Ley 797 de 2003) en forma inapropiada y retroactiva a una situación definida y consolidada en el caso de JOSÉ RAMIRO MUÑETÓN VÁSQUEZ el 05 de mayo de 1988, bajo mandatos diferentes, al considerar a CEMENTOS ARGOS S.A. como un empleador que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, cuando dicha obligación no había surgido a la vida del derecho con anterioridad a la calenda indicada, con relación al demandante, sin que tuviera derecho pensional alguno a cargo del accionado.

CEMENTOS ARGOS S.A., no podía siquiera, de acuerdo con la normatividad vigente durante el tiempo que se surtió la relación laboral del actor, mantener en sus estados financieros, en su contabilidad, con posterioridad a la desvinculación del actor la provisión de un cálculo probabilístico por una eventual obligación pensional, porque la regulación bajo cuyo imperio se ejecutó no se lo permitía, ni las entidades de control como la Superintendencia de Sociedades lo aceptaban, por violar el Estatuto Tributario, de donde surge intempestivo que no existió una conducta sancionable, ni preceptivo alguno que hiciera a la demandada responsable de obligación pensional a favor del deprecante, lo que pone en evidencia la utilización indebida de la excepción de inaplicabilidad de la norma en comento, por lo que ninguna responsabilidad puede demandarse por no haber realizado las cotizaciones, por haber cumplido la ley.

Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA El demandante manifiesta que la decisión adoptada por el Tribunal resulta ajustada a derecho, conforme a la actual jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional, que declara que, ante la imposibilidad de no afiliar al trabajador, no se exime el empleador de sus responsabilidades frente a la seguridad social.

Considera que no puede generarse para el trabajador la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales cuando existe una circunstancia que impida su afiliación, como aconteció en el presente caso. Colpensiones señala que no era de su competencia determinar si era procedente o no el pago del cálculo actuarial. Sin embargo, recalcó que su responsabilidad estaba limitada a las cotizaciones que se acreditaran por parte del afiliado, sin que fuera viable sumar el tiempo de servicios con aquellos que fueron efectivamente cotizados.

Reitera que no es posible que esta entidad computara semanas trabajadas sin el pago de la cotización, toda vez, que no contaba con los recursos del respectivo empleador. Concluye que el cómputo de semanas para una eventual pensión sólo sería posible cuando efectivamente se diera el traslado y que, en el evento de absolverse a la sociedad recurrente, debía hacerse lo mismo con ella.

Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la recurrente son de orden estrictamente jurídico y que, por el contrario, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Ramiro Muñetón laboró para Cementos Argos S.A, entre el 2 de julio 1979 y el 5 de mayo de 1988 y (ii) que no fue afiliado al ISS por ausencia de cobertura en el municipio de Puerto Nare, donde prestó sus servicios.

En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que Cementos Argos S.A debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS, esto es, el período comprendido entre el 2 de julio 1979 y el 5 de mayo de 1988.

Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017) y por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ahora bien, frente a la no vigencia de la relación laboral para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la Sala recuerda lo dicho en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada por la SL2138-2016, en los siguientes términos: […] 2. Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 11 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 12 las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Lo anteriormente explicado es suficiente para no darle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAMIRO MUÑETÓN VÁSQUEZ contra CEMENTOS ARGOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Radicación n.° 84063 SCLAJPT-10 V.00 13 Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ