CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48544 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2763-2017 Radicación n.° 48544 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de julio de 2010, en el proceso que JOSÉ MIGUEL HERRERA RÍOS adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó el pago del retroactivo pensional causado desde 31 de mayo de 2000 hasta julio de 2002, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones refirió que cumplió 60 años de edad el 31 de mayo de 2000; que el 31 de octubre de 2001 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que le fue reconocida a partir del 1 de agosto de 2002 mediante Resolución n.° 005543 de 2002; que en virtud a que no le reconocieron el retroactivo pensional generado entre el 31 de mayo de 2000 y el 31 de julio de 2002, presentó derecho de petición el 7 de septiembre de «2007, (sic)» al cual dio respuesta el ISS a través de oficio DAP-19803 de 22 de noviembre de 2005, donde esta entidad le informó que en su historia laboral no figuraba la novedad de retiro por parte de los empleadores Concali Construcciones Cali S.A. y A & G Ingenieros Asociados Ltda. Adujo que el 6 de abril de 2006 nuevamente presentó ante el ISS derecho de petición en el que solicitaba el reconocimiento del retroactivo, para lo cual aportó los documentos en los que constaba la novedad de retiro reportada por las empresas Concali Construcciones Cali S.A. y A & G Ingenieros Asociados Ltda., requerimiento que fue resuelto por la entidad mediante oficios DAP – 08935 del 4 de mayo de 2006 y DAP – 14363 de 21 de julio de 2006, en los que se reiteró que no existía la novedad de retiro por parte de las citadas compañías, por lo que era necesario que se efectuara el trámite de corrección en la oficina de recaudo y cartera.

Precisó que esta información fue ulteriormente reiterada a través de oficio DAP – 15851 de 3 de agosto de 2006. Por último, afirmó que el 23 de febrero de 2007 nuevamente volvió a presentar ante el ISS petición para insistir en su derecho al retroactivo pensional, sin embargo, la mencionada entidad negó su requerimiento mediante oficio GNR – DC- 3072 de 7 de marzo de 2007.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a sus hechos, aceptó la fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2002, los derechos de petición que el demandante presentó ante el ISS y la respuesta que se les dio. En su defensa argumentó que los empleadores Concali Construcciones Cali S.A. y A & G Ingenieros Asociados Ltda., no reportaron la novedad de retiro y formuló las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones y las declarables de oficio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, a través de fallo de 16 de octubre de 2009, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo del a quo.

En sustento de su decisión, el Tribunal se refirió a los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y a la sentencia CSJ SL 21049, 13 feb. 2004, en la cual se conceptualizan las diferencias entre causación y disfrute de la pensión. Tras lo anterior, dejó en claro que para la fecha en que el actor cumplió la edad de 60 años, ya tenía acreditada la densidad mínima de semanas, por lo que esta calenda «marca su estatus de pensionado».

Sostuvo que en este asunto estaba probado que el último empleador del demandante, Conconcreto S.A., al cual prestó sus servicios entre el 21 de enero y el 18 de abril de 1999, reportó la novedad de retiro (f.° 103, 149 a 151). Que, igualmente, el empleador Concali S.A. reportó la novedad de retiro en el período de agosto de 1997 (f.° 114) y, a la par, A & G Ingenieros Asociados Ltda. también lo hizo (f.° 115).

De lo anterior, concluyó que el actor tenía derecho al retroactivo pensional causado desde el 1 de julio de 2000, toda vez que para esa fecha « ya se encontraba desafiliado del sistema» en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. No obstante lo anterior, señaló que había operado la prescripción extintiva de las mesadas pensionales «teniendo en cuenta que la primera petición tendiente a obtener el pago del retroactivo de las mesadas pensionales anteriores al 01 de agosto de 2002, se radicó ante las oficinas del Instituto de Seguros Sociales el 08 de noviembre de 2002 (folio 163) y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial de Reparto de Santiago de Cali el 25 de octubre de 2007 (folio 1), es evidente que las pretensiones […] se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y condene a lo pedido en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le endilga a la sentencia recurrida la violación de los artículos 13 del Decreto 758 de 1990, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo. A juicio de la censura el problema jurídico que debe dilucidarse en casación, estriba en determinar si el término de prescripción se cuenta desde el momento en que se presentó la reclamación administrativa -8 de noviembre de 2002- o a partir de cuando nace el derecho del demandante, «es decir desde que se solicita la corrección de la novedad de retiro, febrero 7 de 2007».

Asegura la censura que para resolverlo, es necesario referirse a la negligencia del Instituto de Seguros Sociales. Para tal efecto, enuncia «las peticiones y acciones iniciadas por el demandante a fin de obtener el pago de la retroactividad», así: Afirma que mediante Resolución n.° 5543 de 2002, el ISS le reconoció al promotor del proceso la pensión de vejez; que a folio 28 del cuaderno 1, se encuentra el derecho de petición que radicó el 8 de noviembre de 2002, en el que solicitó el pago del retroactivo pensional; y que a la citada petición, se emitió respuesta el 29 de julio de 2004, luego de ingentes esfuerzos que incluyeron una acción de tutela y un incidente de desacato.

Sostiene, en este orden, que si hubiera iniciado una acción judicial habría obtenido sentencia desfavorable, «por cuanto el derecho no había nacido a la vida jurídica, no el de la pensión como tal sino el de las mesadas causadas y atrasadas […]». Asevera que no se le puede exigir al demandante esperar durante dos años una respuesta, para que le digan que su derecho «no ha nacido a la vida jurídica» porque no se reportó la novedad de retiro, gestión que –agrega- no le correspondía a él ni debía conocer.

Aclara que lo que pretende con esta demanda, es que la Corte interprete que el término de prescripción se debe contar desde el momento en que el derecho nace a la vida jurídica, vale decir, desde cuando el demandante radicó la solicitud de corrección el 23 de febrero de 2007, «aportando copia del autoliss (sic), copia de las dos autoliquidaciones con la novedad de retiro y copia de la declaración extrajuicio realizada ante notario por el actor; petición que se encuentra a folio 27 del plenario.

Adicionalmente a ello obra prueba en el expediente procesal a folio 31 la certificación de labores de la empresa CONCALI S.A.». Agrega que la propuesta interpretativa que formula tiene sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, para lo cual cita unos pasajes de la sentencia SL 27140, 7 dic. 2006. Por ello, señala que el derecho al retroactivo surge en la fecha en que se efectúa la desafiliación del sistema, lo cual se hizo a través de petición en febrero de 2007 y en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1996.

Puntualiza, en relación con esta última norma, que ella «no establece cuanto tiempo debe transcurrir para poder realizar una novedad retroactiva, pero si hacemos una interpretación completa de las normas, sería en cualquier momento, por que (sic) si un empleador por error del sistema o de la autoliquidación no hace el retiro del trabajador, se verá en mora de pagar aportes a la entidad de seguridad social y para probar que no debe suma alguna, simplemente realiza la novedad de retiro de forma retroactiva».

Recalca que no existe justificación para que el demandante hubiera perdido su derecho. Primero, porque presentó petición y después de dos años y muchas gestiones, se logró obtener respuesta. Segundo, porque la responsabilidad de reportar la novedad de retiro era del empleador y no del ISS; a lo que añade que el principio de irrenunciabilidad impide la prescripción de los derechos reclamados a tiempo y denegados con base en razones que los administrados desconocen.

Finalmente, insiste en que la interpretación errónea que le atribuye al acto jurisdiccional confutado «radica en que el artículo 13 del decreto 758 de 1990, señala que el disfrute de la pensión será desde la desafiliación del sistema, y en consonancia con los artículos 151 del CPT y 488 del CST sobre la prescripción, será desde este momento en que nace el derecho a la mesada pensional (después de haber cumplido la edad y semanas de cotización), lo cual sucedió en febrero de 2007 […]».

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el ISS sostiene que el recurrente, antes de atribuirle un yerro hermenéutico al Tribunal, ha debido combatir su razonamiento conforme al cual la desafiliación se produjo el 1 de julio de 2000. VIII. CONSIDERACIONES La remisión inicial que la censura hace a algunas pruebas, con el objetivo de demostrar «la negligencia» del Instituto de Seguros Sociales, resulta inapropiada en virtud a la senda seleccionada, dado que quien suscribe la vía directa como alternativa de ataque en casación, necesariamente debe estar de acuerdo con las reflexiones fácticas y probatorias del Tribunal.

Por igual motivo, el opositor tiene razón al endilgarle al recurrente la grave falencia de estructurar su acusación sobre la base de que la desafiliación del sistema ocurrió el 7 de febrero de 2007, no obstante que al decir del Tribunal, el demandante, a 1 de julio de 2000, «ya se encontraba desafiliado del sistema» en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Por consiguiente, la censura asume un hecho que no dio por acreditado el juez plural, vale decir, que la desafiliación ocurrió en febrero de 2007, desacierto que hace que el ataque, desde sus cimientos, esté llamado al fracaso, puesto que el término prescriptivo no podría computarse desde la fecha que propone, sino inexorablemente desde la determinada por el Tribunal.

Por otra parte, cabe recordar que conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible », lo que significa que el computo del plazo prescriptivo inicia desde el momento en que el interesado tenía la posibilidad de hacer valer su derecho, o sea, desde que la administradora se encontraba en la obligación de pagar la prestación. Puesto que en este asunto no fue discutido en casación y, por lo tanto, quedó por sentado que la obligación del ISS de pagar la pensión surgió el 1 de julio de 2000, fecha para la cual el demandante tenía cumplidos los requisitos pensionales y además estaba desafiliado del sistema, el término prescriptivo, necesariamente debía contabilizarse a partir de esta calenda respecto a cada una de las mesadas pensionales que se iban causando y no eran satisfechas.

Ahora, el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ofrece al trabajador la oportunidad de interrumpir la prescripción, por una sola vez, mediante el simple reclamo sobre el derecho pretendido y, en este evento, si no se ha obtenido respuesta, el término a computarse a partir del momento en que esta se emita y notifique, con arreglo a lo dispuesto en la sentencia C-792-2006 de la Corte Constitucional, y a la doctrina de esta Sala explicada en fallos SL12148-2014 y SL13000-2015.

Y como en este asunto la reclamación se presentó por primera vez el 8 de noviembre de 2002, y la respuesta a esta petición se produjo el 29 de julio de 2004, el demandante tenía hasta el mismo día y mes del 2007 para presentar su demanda, lo cual hizo el 25 de octubre de 2007, es decir, extemporáneamente. En cuanto a la sentencia SL 27140, 7 dic. 2006, en donde supuestamente esta Corporación suscribe la tesis del recurrente, cumple precisar que allí lo que se expuso es que la desafiliación del sistema es un requisito para el disfrute de la pensión, directriz que fue la que precisamente atendió el Tribunal.

Por último, resulta conveniente señalar que el principio de la irrenunciabilidad es predicable respecto al derecho fundamental a la pensión, más no en lo que tiene que ver con las manifestaciones económicas que surgen del estado de pensionado. Por esta razón, la prescripción de los derechos de crédito que surgen de las mesadas pensionales exigibles no es incompatible con la aplicación de tal principio.

A lo que cabe agregar que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad en cuanto propende por la realización de otros valores como la seguridad jurídica y el ejercicio responsable de los derechos.

Así lo sostuvo en sentencia SL16798-2015 al afirmar: Una interpretación armónica de la norma en cita y del art. 13 del C.S.T. permite afirmar que si bien los derechos establecidos en las disposiciones laborales son mínimos y, por regla general, irrenunciables, también lo es que existen eventos excepcionales en los cuales se ofrece la posibilidad de que puedan ser objeto de dimisión, disposición o elección. Lo cual es enteramente entendible en la medida que, si bien es cierto, el legislador con sujeción a la Carta Política tiene un amplio margen para establecer los beneficios mínimos de los trabajadores, también lo es que, goza de libertad para establecer restricciones, excepciones y condicionamientos a los mismos, así como alternativas o niveles de protección de un determinado derecho, a fin de garantizar su racionalidad en las relaciones del trabajo.

Es que solo a partir de este entendimiento del principio de irrenunciabilidad es que pueden concebirse instituciones como la prescripción y la transacción o la conciliación sobre derechos inciertos y discutibles, las cuales de cara al principio protectorio y los fines y valores constitucionales resultan igualmente legítimas: la primera, para brindar seguridad jurídica y garantizar una prontitud en el ejercicio de los derechos laborales por parte de los trabadores y, la segunda, para evitar conflictos en las relaciones sociales y facilitar el saneamiento de las controversias en el marco de una justicia consensual.

Conforme a lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de julio de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ MIGUEL HERRERA RÍOS adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13