Radicación n.° 59565 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2762-2018 Radicación n.° 59565 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA ELENA LINERO ALVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, el 17 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y en el artículo 68 del Código General del Proceso aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Martha Elena Linero Álvarez presentó demanda ordinaria laboral para que se condene a la demandada a reconocer la pensión de vejez a su favor, a partir del 9 de julio de 2009, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes legales, indexación e intereses. Igualmente solicita que el reconocimiento pensional se incluya en nómina.

En respaldo de sus pretensiones sostuvo que nació el 9 de julio de 1954, por lo que el mismo día y mes del año 2009 cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez, esto es, 55 años. Agregó que efectuó cotizaciones desde el 12 de julio de 1994 hasta el 26 de febrero de 2009 con el empleador Agropecuaria San Gabriel Ltda., para un total de 14 años, 10 meses y 14 días de aportes, esto es, 766 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación reclamada.

Señaló que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de vejez el 3 de mayo de 2010, petición que fue negada por la entidad mediante Resolución n.° 102258 del 28 de mayo del mismo año, bajo el argumento que «durante los últimos veinte (20) años de su vida laboral, no cotizó el número de semanas para tener derecho a la pensión».

Reitera que inició a cotizar el 12 de abril de 1994 y lo hizo hasta el 26 de febrero de 2009, reuniendo la densidad de aportes requerida dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no es dable negar el reconocimiento pensional en aplicación de la norma más desfavorable, pues en el año 1993 la actora contaba con 39 años de edad.

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y negó los hechos. Adujo que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, dado que no se afilió ni realizó cotizaciones al sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por tanto, no es posible estudiar la prestación solicitada en los términos del Acuerdo 049 de 1990, que permite acceder a la misma con la demostración de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, como lo alega la parte demandante.

Aclaró que no es cierto que la actora hubiese cotizado de manera continua entre el 12 de abril de 1994 y el 26 de febrero de 2009, pues según su historia laboral presenta varias interrupciones, por lo que solamente acredita 652.71 semanas de aportes en toda su vida laboral. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para demandar y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 6 de octubre de 2011, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta de la decisión en caso de no ser apelada y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante sentencia del 17 de mayo de 2012 notificada en audiencia celebrada el 27 de junio del mismo año, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en segunda instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la actora cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Refirió la «historia normativa del ISS», y resaltó que en 1945 se estructuró en el país el Seguro Social, que el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 reglamentó los seguros de invalidez, vejez y muerte y en desarrollo de la Ley 90 de 1946 ordenó la afiliación de los trabajadores, de tal manera que el ISS asumió el reconocimiento de las pensiones de vejez.

Agregó que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto ya mencionado, dispuso los requisitos para acceder a esta prestación, entre ellos, acreditar 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Este requisito fue modificado por los Acuerdo 029 de 1983 y 029 de 1985, en el sentido de indicar que este requisito debía cumplirse dentro de los 20 años anteriores a la fecha de solicitud.

Finalmente, resaltó que el Acuerdo 049 de 1990 restableció en el artículo 12, que el mínimo de 500 semanas cotizadas debía sufragarse en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Precisó que la demandante reclama el reconocimiento pensional con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, a quienes cumplan los requisitos allí previstos, esto es, 35 años de edad en el caso de las mujeres o 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de dicha disposición legal, les serán aplicables las exigencias de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto de la pensión, contemplados en el régimen pensional anterior al que estuviesen afiliados.

Sin embargo, advirtió que la actora no cumple con las previsiones de tal norma, dado que, aunque contaba con 39 años de edad al «14 de abril», no es beneficiaria del régimen de transición, dado que su afiliación se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no es dable acudir a éste último para definir el derecho pensional.

Luego de transcribir el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, en cuanto a la imposibilidad de beneficiarse del régimen de transición si no existió afiliación a algún régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, concluyó que la actora debió demostrar entonces, 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, pero no lo atiende, pues solo prueba 693,4 semanas cotizadas, motivo por el cual no tiene el derecho a la prestación solicitada.

Finalmente señaló que la apelante no puede considerar que el a quo aplicó la norma menos favorable, pues la demandante no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con ninguna de las normas citadas, es decir, por el régimen de transición o en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, manifiesta que el juez plural incurre en error jurídico al considerar como requisito para ser beneficiario del régimen de transición, que la demandante «estuviese afiliada ». Explica que el « régimen común» de pensiones beneficia a todo el grueso de la población y aunque la demandante no se encontraba afiliada, asegura que de haberlo estado, lo sería en el régimen pensional del ISS, el cual, es el aplicable en virtud de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, señala que tenía 39 años de edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, por tanto, pese a que su afiliación lo fue a partir del 12 de abril de 1994, es dable aplicar en este caso el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año para el reconocimiento de la pensión de vejez. RÉPLICA La parte demandada señala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, como quiera que debe distinguirse entre el hecho de estar cotizando al 1° de abril de 1994 y estar afiliado a un régimen pensional anterior para dicha data, pues lo primero no es necesario para acceder al beneficio de la transición pensional contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que la segunda circunstancia si se debe acreditar.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la actora al 1° de abril de 1994 tenía 39 años de edad y (ii) que no estuvo afiliada a seguridad social en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Además, las partes estuvieron de acuerdo en que la demandante sólo acredita cotizaciones al ISS a partir del 12 de abril de 1994, e incluso así se manifiesta en el recurso extraordinario.

Con base en estos presupuestos fácticos, el Tribunal concluyó que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición porque su afiliación al sistema de pensiones lo fue en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para estudiar el derecho pensional reclamado. Esta consideración es cuestionada por la recurrente, pues considera que es procedente acudir al referido acuerdo para otorgarle la pensión de vejez, en razón a que cumple la edad requerida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además, aunque la afiliación al sistema de pensiones lo fue el 12 de abril de 1994, debe colegirse que el régimen pensional anterior que le resultaría aplicable es el previsto en los acuerdos del ISS, dado que éste era el régimen común aplicable a la mayoría de la población. Así, el problema jurídico se centra en determinar si el Tribunal erró cuando consideró que para ser beneficiario de la mencionada transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira a pensionarse.

Frente al tema en cuestión, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, al sostener que tal afiliación sí resulta un presupuesto indispensable, por cuanto el objetivo es, precisamente, amparar a las personas que, ante el tránsito legislativo, ven afectada su expectativa legítima de acceder a la pensión conforme a determinado régimen.

Al respecto, en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada igualmente en decisiones CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo asunto debatido, la Corte precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. En este caso, aunque es un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, la demandante tenía la edad exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación, no estuvo afiliada a ningún régimen pensional del que pueda resultar beneficiaria, pues al implementarse con esta ley el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores antiguos, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran afiliados a un régimen anterior, no vieran frustradas abruptamente las posibilidades de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando; y ninguna expectativa vería perdida quien, como la actora, no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, tampoco podría determinarse cuál es el régimen anterior que le resultaría aplicable. El objeto de la transición, que tiene lugar ante un cambio normativo, es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior, o que por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales.

De ahí, que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa a un sistema pensional. Por tanto, no se requiere únicamente demostrar que se cuenta con la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la transición, pues esa edad se exige para que el afiliado pueda mantener el régimen anterior a la ley nueva al que pertenecía, es decir, continúe con el régimen al cual se encuentra vinculado, hecho que aquí no tiene lugar pues es un hecho indiscutido y así admitido por la censura, que Martha Elena Linero Álvarez inició su historia laboral el 12 de abril de 1994, esto es, después de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Ahora, debe precisarse que la situación exigida por el juez de apelaciones, no fue el encontrarse cotizando para el 1° de abril de 1994, pues su decisión estuvo fundamentada en que para ser beneficiario de la transición debía contar con un régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en rigor de la mencionada ley, como el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 que es el invocado por la actora, es decir, exigió a la actora estar afiliada con antelación. Debe precisarse que afiliación y cotización son dos presupuestos diferentes.

La primera, se refiere a la vinculación al sistema general de pensiones y tiene lugar por una sola vez, solo que, dependiendo del pago de cotizaciones, tal afiliación puede ser activa o inactiva. Ahora, las cotizaciones, corresponden al pago efectivo y periódico de aportes. Por tanto, es posible que, al 1° de abril de 1994, la persona estuviese afiliada al sistema, pero sin realizar aportes, esto es, inactiva, lo cual permitiría que se beneficiara de la transición. Situación que no es la que ocurre en este caso, pues no se trata de exigir que la demandante estuviese activa, es decir, efectuando cotizaciones, sino que hubiese realizado alguna vinculación anterior a un régimen pensional, esto es, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, su afiliación. En ese orden, ante el hecho probado y no discutido de la falta de afiliación a pensiones antes del 1 de abril de 1994, no es dable considerar que el derecho pensional reclamado por la actora, pueda ser regulado por el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, pues la actora no es beneficiaria de éste.

Tampoco es posible asumir, como lo sugiere la recurrente, que de haber estado afiliada lo sería al régimen previsto en dicho Acuerdo, pues parte de una suposición errada respecto a que éste era el régimen general de pensiones, cuando es sabido que con antelación a la Ley 100 de 1993, existían diversas reglamentaciones legales en materia de pensiones, según diferentes criterios, como el sector en que se prestaran servicios, esto es, público o privado, que precisamente el actual estatuto de seguridad social pretendió unificar.

Siendo ello así, no es dable suplir el requisito de la afiliación a un régimen anterior con la presunción de que éste correspondía al previsto en los reglamentos del ISS, no solo por la diversidad de regímenes pensionales anteriores, sino porque, se reitera, el objeto de la transición es mantener las expectativas de quienes venían construyendo materialmente una prestación pensional conforme una de las legislaciones pensionales anteriores, pero si la actora no había iniciado su vida laboral no le asistían expectativas que proteger.

En ese orden, como no advierte la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en un yerro jurídico al considerar necesario que antes de la Ley 100 de 1993, la actora estuviese afiliada a un régimen pensional, para poder beneficiarse de la transición dispuesta en el artículo 36 de la mencionada normatividad, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Montería y Santa Marta, el 17 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA ELENA LINERO ALVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00